34 II 772

1.

Dem Prozesse liegen folgende Tatsachen zu Grunde :

a) Am 20. November 1902 verpfändete G. Schibler, der seitYer verstorbene Vater der Kläger, dem Beklagten eine auf seinen Namen errichtete Lebensversicherungspolice der „General“ in London, im ungefähren Betrage von 5000 Fr. Nach dem Juhalt der Police war die Versicherungssumme zu bezahlen „an den Versicherten und nach dem Tode des Versicherten an dessen Ehefrau, und in ihrer Ermangelung an die Kinder“; die Ehefrau des Sgchibler war jedoch zwischen der Errichtung der Police und dem Verpfändungsakt verstorben. Die Verpfändung erfolgte laut Verpfändungsakt „für alle und jede Forderung, welche Herr Hochuli an Herrn Schibler je zu fordern haben wird“. Die Police wurde dem Beklagten übergeben und die Versicherungsgesellshaft am 14. Februar 1905 von der Verpfändung in Kenntnis gesetzt.

TT4 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

b) Am 29. August 41906 wurde über Schibler der Konkurs erflârt. Jn diesem Konkurse machte der Beklagte eine Forderung von 11,226 Fr. 5 Cis, sowie sein Pfandrecht an der Police geltend. Er wurde vom Konkursamt aufgefordert , die Police behufs Feststellung ihres Rückkaufswertes „und selbstoerständlih un= beschadet bestehender Rechte“, „zur Einsicht zu senden“. Nachdem der Beklagte dieser Aufforderung nachgekommen, wurde durch Anfrage bei der Versicherungsgesellschaft der Nüekkaufswert ermittelt und der Beklagte mit dem Betrage desselben (596 Fr. 60 Cts.): unter „Faustpfandrechte“ kolloziert. Mit dem Restbetrage seiner Forderung, welcher sih nach Abzug von Wechfel- und Rückkonti auf 10,606 Fr. 30 Cts, reduzierte, wurde er in V. Klasse kolloziert, e) Am 6. November 1906 erwuchs der Kollokationsplan in Rechtskraft, nachdem er, was die Kollozierung des Beklagten betrifft, von keiner Seite angefochten worden war, Am 22, Nov. 1906 machte der Schuldner eine Nachlassofferte, dahin gehend, binnen Monatsfrist nach gerichtlicher Bestätigung des Nachlass- „vertrages eine Nachlassdividende von 410 %/, zu bezahlen.

d) Am 12. Dezember 1906 schrieb das Konkursamt dene Beklagten : „Zufolge Police Nr. 49,230 war die Prämie am 28. November abhin fällig mit 216 Fr. Sie wollen gefl. für „Bezahlung derselben besorgt sein. — Jusofern der Nallassvertrag, „zu Stande kommt, werden wir Jhnen die fragliche Police her- „ausgeben. Bei einer eventuellen Durchführung des Konkurses „würden Sie für die bezahlte Prämie in erster Linie auf den „Erlòs der Versicherungspolice angewiesen.“ e) Am 16. Fanuar 1907 wurde ein auf der Basis von 10 %/,. abgeschlossener Nachlassvertrag gerichtlich bestätigt. Das Bestätigungsurteil erwuchs am 28. Februar 1907 in Kraft. Fm Nachlassverfahren hatte als Sachwalter das Konkursamt funktioniert. Bezüglich des Wertes der Police war einfach auf die frühere Schässung des Konkursamtes (596 Fr. 60 Ets.) abgestellt worden. Für den nah dieser Schässung ungedeckten Betrag von 10,606 Fr. 30 Cis. war der Beklagte als Ghirographargläubiger behandelt worden.

f) Am 9. März 1907 starb der Schuldner. Der heutige BeX. Schuldbetreibung und Konkurs, N° 94, TTS klagte forderte nun von den Nachlassbürgen, Josef Doppler undErnst Gerber, die Nachlassdividende mit 1060 Fr. 63 Cts. (= 10 % von obigen 10,606 Fr. 30 Cts.), wobei er (zub Nr. 13- und 14 der Klage) folgende Erklärung abgab :

„Kläger ist auch unter „Faustpfandreht“ als Faustpfandin- „haber einer Police von 5000 Fr. Konkursgläubiger. Im Nach- „lassverfahren wurde die Police zu 596 Fr, 60 C13. Rückkaufs- „wert aufgenommen und nur dieser Betrag der klägerischen Ge- „samtforderung unter dieser Nubrik kolloziert und der Rest in: „Klasse V verwiesen. — Nah dem Tode ergab sich nun der „effektive Wert der Police mit 5150 Fr. Kläger erhebt nun rect- „lichen Anspruch auf den ganzen Betrag von 5150 Fr. unter „Faustpfandrecht. — Jn diesem Falle würde sich die Forderung. „in Klasse ŸV entsprechend reduzieren, sowie auch die von den „Bürgen zu zahlende Nachlassdividende. — Falls diese Auszablung „während des vorwürfigen Prozesses erfolgt, würde ohne weiteres „das Klagebegehren entsprechend reduziert und im Falle bereits- „erfolgter Zahlung der entsprechende Betrag erstattet. — Kläger „lässt sich bei lezterer Erklärung behaften.

„Im übrigen soll die im gegenwärtigen Prozesse eingenommene- „rechtliche Stellung des Klägers zum Kollokationsplan, und über- „haupt, in keiner Weise als Präjudiz aufgefasst werden dürfen, „für dessen Stellungnahme im Prozesse auf Herausgabe des Po- „licebetrages gegen das Konkursamt oder allfällige Ansprecher.

g) Am 21. und am 22. Mai 1907 stellte der heutige Beflagte (damalige Kläger) dem einen der beiden Bürgen (Josef Doppler) für Klagesumme, Zinsen und Prozesskosten zwei Quittungen aus, in deren erster er den Empfang von 1048 Fr. 33- „laut Nechtsbegehren und Klage vom 20. April 1907“, und in. deren zweiter er den Empfang von 83 Fr. „als Restanz“ bescheinigte.

1) Inzwischen war die Erbfchaft des Schibler von den Klägern: ausgeschlagen worden , worauf dieselbe gemäss Art. 193 SchKG vom Konkursamt liguidiert wurde, Die Lebensversicherungsfsummewurde am 30. April 1907 mit 5170 Fr. 55 Ets. von der Verficherungsgesellshaft an das Konkursamt bezahlt, in dessen Besitz. sie sich noch heute befindet.

776 À. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichteinstanz.

i) Jm Verfahren über die ausgeschlagene Erbschaft machte der Beklagte folgende Forderung geltend : Für Warenlieferungen. Fr. 11,226 05 abzüglich erfolgte Anzahlung y 14,060 63 Nestanz Fr. 10,165 42 Hiezu bemerkte das Konkursamt im Kollokationsplan vom 45. April 1907 folgendes : „Im Konkurse vom 29. August 1906 wurde von der For- „derung pex . Fr. 11,226 05 „der damalige Nückkaufswert ‘der Lebenöversi- „herung per . . zp 596 60 „unter Pfandrechte talloiert. Der Restbetrag „e . Fr. 10,609 45 „wurde in V. Klasse se verwiesen ut betrug „nach Abzug von Wechselrückkonto noh. . Fr. 10,606 30 „Jnsolge des gerichtlih bestätigten Nachlassvertrages wurde der „Konkurs ausgehoben.

„Die Nachlassdividende für obige Forderung per 10,606 Fr. „30 Cts, wurde vom Vertreter des Gläubigers vorbehaltlos ein- „getlagt und zufolge Eingabe mit 1060 Fr. 63 Cis. entgegen- „genommen.

„Inzwischen wurde die Lebensverficherungssumme PE Fr. 5,170 55 „an das Konkursamt jezassilt, „Dieser Betrag wird nicht zur Liquidationsmasse gezogen , da- „gegen werden davon Herrn Hochuli bezahlt und stehen heute son „zur Verfügung :

2.

Der im Konkurs vom 29. August 1906 unter Pfand- „ret aufgenommene Rückkaufswert . Fr. 9596 60 „Þb. Die vom Ansprecher unterm 26. Dezember bezahlte Versicherungsprämie. . u 216 — Summa Fr. 812 60 „Die angemeldete Forderung wird daher ganz abgewiesen, da „der Nachlassvertrag nicht aufgehoben wurde und ohne Aufhebung des\selben überhaupt keine Forderung, für welche die Nachlass- „dividende bezahlt wurde, mehr geltend gemacht werden kann.“ X. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 94, TTI Dieser Kolokationsplan wurde vom Beklagten nicht angeFochten.

k) Am 30. April 1907 hatte das Konkursamt der Waisenbehörde Walterswil als der gesetzlichen Vertreterin der heutigen Kläger „zur Geltendmachung allfälliger Ansprüche“ 8c. auf die Versicherungssumme eine Frist vou 10 Tagen gesetzt.

Jnnert dieser Frist erfolgte die vorliegende Klage, auf welche sich der Beklagte, obwohl im Kanton Bern wohnhaft, enge: lassen hat.

2.

In rechtlicher Hinsicht ist zunächst unbestritten, dass die Kläger als im Versicherungsvertrag genannte Begünstigte zum Bezug der Versicherungssumme berechtigt sind, sofern nicht das vom Beklagten für sich in Anspruh genommene Pfandrecht zu Recht besteht.

Die Kläger haben nun in erster Linie das Zustandekommen dieses Pfandrechtes bestritten, und zwar sowohl deshalb, weil zur Zeit der Bestellung desselben noh keine Forderung des Beklagten an Schibler existiert habe, als auh deshalb, weil letzterer über die Versicherungsforderung nicht ohne Einwilligung der im Vertrage genannten Begünstigten habe verfügen können. Beide Einreden erscheinen von vornherein als unbegründet. Denn einmal steht in Doktrin und Praxis (vergl. Hafner, Anm. 1a zu Art. 183 ON) fest, dass auch für zukünftige Forderungen ein Pfandrecht bestellt werden kann, wobei allerdings im gemeinen Recht die Frage kontrovers war, von welchem Momente das Pfandrecht „datiere“ (ob vom Momente der Pfandbestellung oder vom Momente der Entstehung der pfandversicherten Forderung), eine Frage, welche jedoch im vorliegenden Falle nicht gelöft zu werden braucht. Was aber den Mangel einer Einwilligung der Begünstigten in die Bestellung des Pfandrechtes betrifft, so ist es ein allgemein anerkannter (jezt auh im Bundesgesez über den Versicherungsvertrag aufgenommener) Sass des Lebensversicherungsrechtes, dass der „Begünstigre“, falls ihm die Police nicht schon vorher übergeben wurde, erst mit dem Tode des Versicherten einen unentziehbaren Anspruch auf die Versicherungsfumme erwirbt.

3.

Jsſtt somit davon auszugehen, dass der Beklagte \. Z. ein gültiges Pfandrecht an der Versicherungsforderung erworben hat, 778 À. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

so fragt es sich nun, ob, wie die Kläger behaupten, dieses Pfandrecht in der Folge für den die Schässung des Pfandes dur dew Sachwalter übersteigenden Betrag untergegangen sei.

In dieser Beziehung ist zunächst festzustellen, dass ein Verzicht des Beklagten auf Geltendmachung seines Pfandrechtes für den die Schätzung übersteigenden Betrag jedenfalls nicht in der Entgegennahme der 10: prozentigen Dividende für den Betrag von 10,606 Fr. 30 Cts. erblickt werden kann. Denn diese Entgegennahme erfolgte nicht, wie die Vorinstanz erklärt, „vorbehaltlos“, sondern, wie sich aus der bei den Akten liegenden Quittung des Beklagten ergibt, „laut Rechtsbegehren und Klage“; in der Klage (nämlich derjenigen gegen die Bürgen des Nachlassschuldners) hatte sih aber der heutige Beklagte (damalige Kläger) die Geltendmachung seines Pfandrechtes für den ganzen Betrag der VersicheMit Unrecht ist sodann in der heutigen Verhandlung klägerischerseits behauptet worden, es hätte der Beklagte, wenn er mit der amtlichen Schässung seines Pfandes nicht einverstanden war, entweder in dem seither widerrufenen Konkurse oder aber in dem . später eingeleiteten Nachlassverfahren, die Verwertung feines Pfandes verlangen sollen, Ein solches Verwertungsbegehren hätte weder im Konkurse noch im Nachlassverfahren einen Sinn gehabt ; denn im Konkurse hätte die Verwertung, wenn derselbe nicht widerrufen worden wäre, sowieso, und zwar von Gesezes wegen, siattgefunden; im Nachlassverfahren aber war sie im Gegenteil von vorneherein ausgeschlossen.

Ebenso unrichtig ist die Behauptung, es hätte der Beklagte gegen die Schägung des Pfandes im Konkurse Beschwerde ergreifen sollen. Eine niedrige Schähung konnte ja für ihn im Konkurse, sofern er bereit war die Police zu ersteigern (was unter solchen Umständen die meisten Pfandgläubiger zu tun pflegen) keinerlei Nachteile haben. Zudem wäre eine solche Beschwerde offensichtlich aussichtslos gewesen, da die auf Angabe der Versicherungsgesellschaft erfolgte Schässung zum Rückkaufswert im damaligen Zeitpunkte durchaus richtig war.

Mit mehr Necht liesse sich die Auffassung vertreten, der Beklagte habe dadurch auf sein Pfandrecht für den die Schässung übersteigenden Betrag verzichtet, dass er den Kollofationsplan über die ausgeshlagene Erbschaft seines Schuldners nicht anfoccht. Jn der Tat war in jenem Kollokationsplan der Anspruch des Beklagten auf Anerkennung seiner Forderung von 10,165 Fr. 42 Ets. ausdrüdlich „abgewiesen“ worden, worauf der Beklagie den Kollokationsplan weder dur gerichtliche Klage noch durch Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde angefochten hatte. Allein jene Abweisung bezog fih doch nur auf die vom Beklagten als Chirographarforderung angemeldete Forderung; denn das Pfandobjekt , die Versicherungsforderung bezw. Versicherungssumme, war laut ausdrücklicher Erklärung des Konkursamtes im Verfahren Über die ausgeschlagene Verlassenschaft überhaupt nicht zur Masse gezogen worden. Hiemit steht es allerdings in einem gewissen Widerspruch, dass dem Beklagten dennoch von der Versicherungssumme ein Betrag von 812 Fr. 60 Cts. „zur Verfügung gestellt“ wurde. Allein, indem das Konkursamt so verfuhr, handelte es genau genommen nicht als Konkursverwaltung, sondern in seiner Eigenschaft als zufälliger Drittbesiger des Psandes, sei es auf eigene Gefahr, sei es nach vorheriger Verständigung mit der Waisenbehörde Walterswil (der Vertreterin der Eigentümer des Pfandes). Das Konkursamt war in der Tat nur zufällig im Besige des Pfandes, da ja im Nachlassverfahren keine Verpflichtung zur Ablieferung der Pfänder besteht, der Beklagte daher sofort nah Genehmigung des Nachlassvertrages die Police, welche er im Konkursverfahren abgeliefert hatte, zurückzuverlangen berechtigt gewesen wäre, ein Recht, welches übrigens vom Konkursamt mit Schreiben vom 12. Dezember 1906 (f. oben sub 1 à) ausdrüli anerkannt worden war. Besand \sich also das Konkursamt nach dem Tode des Versicherien nur zufällig im Besige des Pfandes, und gehörte dieses auh rechtlich gar nicht zur Masse (da es ja mit dem Tode Sthiblerss, vom eventuellen Pfandrecht des Beklagten abgesehen, bereits den Klägern als den „Begünstigten“ verfallen war), und hatte endlich der Beklagte, wie sich aus den Akten ergibt, in jenem Verfahren eine Anweisung auf die Versicherungssumme selber nicht verlangt, sondern lediglich eine Chirographarforderung gellend gemacht, so konnte auch durch die Abweisung

dieser Chirographarforderung den allfälligen Rechten des Beklagten: am Pfande kein Abbruch getan werden. Mit der Abweisung der Chirographarforderung war der Bestand des gar nicht angemeldeten und auch nicht anzumeldenden Pfandrechtes durchaus vereinbar.

das Pfandrecht des Beklagten durch die Schässung des Sachwalters im Nachlassverfahren, und allenfalls durch Nichtanfechtung dieser Schässung seitens des Beklagten, auf den Betrag der Schässung reduziert worden sei, so mag hier vorausgeschickt werden, dass das Bundesgericht sich bis jezt über diese Frage nicht ausgefprochen hat. Vergl. das Urteil AS 28 T1 S. 578 f., woselbst von einer Entscheidung der Frage deshalb Umgang genommen wurde, weil" damals der Pfandgläubiger selber den Betrag bestimmt hatte, mit welchem er am Nachlassverfahren teilnehmen wolle, worin ein Verzichi auf Jnanspruchnahme des Pfandes für diesen Betrag: exblickt wurde.

Für die Auffassung der Kläger, wonach der Nachlassvertrag für die Pfandgläubiger blos bezüglih des nah der Schässung desSachwalters gedecklen Betrages unverbindlich ist, lässt sich na: menilich die Erwägung anführen, dass nur bei dieser Lösung sämtliche Beteiligte von Anfang an Klarheit Über den Umfang ihrer Nechte erhalten. Speziell der Nachlassschuldner hat ein erhebliches Interesse daran, sofort zu wissen, inwieweit das Pfand für die pfandversicherte Forderung zu haften fortfährt, und ob erin der Lage sei, einen allfälligen Mehrerlös (über die Schätzung des Sachwalters) zur Beschaffung der Nachlassdividende zu verwenden. Aber auch die Chirographargläubiger köntten ein Juteressedaran haben, dass ein Pfandgläubiger nicht für einen Betrag dieNachlassdividende beziehe, welchen er vielleicht später infolge Mehrerlôöfes des Pfandes ungeschmälert erhält ; ferner unter Umständen auch daran, dass der Pfandgläubiger für diesen Betrag nicht zur Ausübung des Stimmrechtes (im Sinne von Art. 305 SGKG) zugelassen werde.

Anderseits haben nun aber die Pfandgläubiger ein noch viel grösseres Jnteresse daran, dass ihr Pfandrecht nicht durch eine einfache Schätzung seitens des Sachwalters definitiv auf den Betrag: dieser Schätzung reduziert werde. Abgesehen davon, dass jede X. Sehuldbetreibung und Konkurs. N° 94, 78L Schässung einen mehr oder weniger subjektiven Charakter hat, ist zu beachten, dass ein Pfandgegensiland oft speziell für den. Pfandgläubiger einen höhern als den Verkehrswert besitt, sei esdass der Pfandgläubiger infolge einer der Annahme des Pfandes vorausgegangenen besondern Untersuchung den wirklichen Wert des Pfandes genauer eruiert hat, als es ein Unketeiligter nachträglich tun kann, sei es, dass der Pfandgläubiger bei einer allfälligen Ersteigerung des Pfandobjektes besser als irgend ein Dritter zu einer vorteilhasten Verwendung desselben befähigt ift (da er sich vielleicht gerade mit Rücksicht hierauf zur Belehnung des Pfandes entschlossen hat), sei es endlich, dass es si, wie im vorliegenden Falle und wie überhaupt bei der in Handel und Wandel sehr häufigen Belehnung von Lebensversicherungspolicen, um ein Objekt von möglicherweise sehr niedrigem, möglicherweise aber sehr hohem Wert handelt, Jn all diesen Fällen hat bei der Belehnung des Pfandes ein gewisses akeatorifches Moment mitgespielt, welches naturgemäss bei einer amtlichen Schässung desPfandes den Schässungspreis erheblich herabzudrücken geeignet ist. Ergibt sih daher später ein Mehrwert über die Schässung desSachwalters, so erscheint es unbillig, denselben dem Pfandgläubiger, welcher — nicht nur elwa bis zum Momente der Schässung, sondern bis zum Momente der Realisierung — das der Mehr-- wertschance entsprechende Risiko getragen hatte, zu entziehen. Denn wenn die Kläger das Postulat aufgestelli haben, es solle derPfandgläubiger von einem spätern Mehrwert ebensowenig profitieren, wie ihm anderseits ein allfälliger Minderwert des Pfandesschaden dürfe, so ist demgegenüber zu bemerken, dass ein allfälliger Minderwert des Pfandes dem Pfandgläubiger stets schadet, da ihm ja niemand für einen Erlös in der Höhe des Schässungsbetragesgarantiert hat.

Im weitern ist von der Klagpartei und von der Vorinstanz: darauf hingewiesen worden, dass der Pfandgläubiger gegen die Schähssung des Sachwalters Beschwerde bei der Aufsichtöbehörde einlegen könne, was im vorliegenden Falle der Beklagte unterlassen. habe. Abgesehen davon jedoch, dass auch mit einer Beschwerde die Berückfsihhtigung allfälliger speziell dem Pfandgläubiger bekannter werterhöhender Faktoren in der Regel nicht erreicht werden. wird, 782 A, Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz.

und dass insbesondere gerade im vorliegenden Falle eine Beschwerde aussichtslos gewesen wäre, weil die amtliGe Schässung, im Nachlassverfahren ebenso wie im Konkurse (vergl. oben Erw. 3), naturgemäss nur auf den Rückkaufswert der Police lauten konnte, so ist gegenüber obigem Hinweise namentlich zu betonen, dass der Pfandgläubiger durch Erhebung einer Beschwerde über eine zu niedrige Schässung des Pfandes fein eigenes Recht auf die Nachlassdividende ssmälern würde, was ihm doch kaum zuzumuten ift.

Sodann fällt in Betracht, dass überall sonst, im Konktursverfahren sowohl als im Pfändungs- und im Pfandverwertungsverfahren, der Pfandgläubiger die Möglichkeir besigt, durch Teilnahme an der das Pfand betreffenden Steigerung den Losscchlag des Pfandes an einen Dritten zu einem geringeren als dem seiner Überzeugung nac den wirklichen Wert des Pfandes darstellenden Preise zu verhindern. Jm Falle eines Nachlassvertrages aber würde nach der Auffassung der Vorinstanz die ganze Exekution durch eine einfache Schätzung des Pfandes ersetzt, auf deren Höhe einzuwirken der Pfandgläubiger meistens nicht in der Lage ist.

Endlich mag, was speziell die Lebensversicherungspolicen betrifft, daran erinnert werden, dass dieselben — ganz abgesehen von dem möglicherweise sslechten Gesundheitszustand des Versicherten, welcher bei Fest)ezung des NRückkaufswertes ja nicht berücksichtigt wird, dem Pfandgläubiger aber bekannt sein kann — für den Pfandgläubiger in der Regel einen bedeutend höhern Wert besigen, als den Rückkaufswert, Denn der Pfandgläubiger ist meistens in der Lage, den Schuldner zur Prämienzahlung anzuhalten. Auch steht ihm, sobald sich der Schuldner ihm gegenüber zur Prämienzahlung verpflichtet hat, die Möglichkeit zu, dadurch, dass er bei Säumnis des Schuldners selber (unter Behaftung des Schuldners) die Prämie zahlt, zu verhindern, dass der Wert der Police infolge Nichizahlung der Prämien unwiderruflich auf den Rückkaufswert sinke, eine Möglichkeit, von welcher der Pfandgläubiger gerade im vorliegenden Falle Gebrauch gemacht hat (M. oben sub 1 d).

9d, Wäre es nac dem gesagten zum mindesten eine Unbilligkeit, an die Schässung des Sachwalters ohne weiteres die Rechtsfolge einer Reduktion der pfandversicherten Forderung auf den Betrag der Schägung zu knüpfen, so dürste diese Rechtsfolge doch jedenfalls nur dann zugelassen werden, wenn sich dieselbe mit absoluter Notwendigkeit aus dem Wortlaut des Gesesszes oder aus der ratio legis ergeben würde. Dies ist aber nicht der Fall.

Aus dem Wortlaut von Art. 311 ist, wenn man diesen Wortlaut Mit demjenigen von Art. 305 Abs. 2 vergleicht, eher zu schliessen, dass in Art. 311 unter dem „durch das Pfand gedeckten Forderungsbetrag“ der wirklich gedeckte Betrag zu verstehen sei ; denn (lässt sih argumentieren) : hätte der Gesetzgeber, ebenso wie in Art. 305 Abs. 2, so auch in Art. 311, auf den nach der Schäbung des Sachwalters gedeckten oder ungedeckten Beirag abstellen wollen, so hätte er dies in Art. 311, ebenso wie in Art, 305 Abf. 2, deutlich gesagt; dies um so mehr, als in Art. 311, wo es sih um zukünftige Rechtsverhältnisse handelt, die Beifügung diefer Worte zur Verdeutlichung jedenfalls noch nötiger gewefen wäre, als in Art. 305, wo es sich um die Ausübung des Stimmretes handelt, bei welch lezterem ja sowieso nicht auf erst später sich ergebende Wertverhältnisse abgestellt werden konnte.

Wie dem jedoch sei (vergl. übrigens den im französischen Text noh stärkeren Unterschied zwischen der Fassung von Art. 314 und derjenigen von Art. 305 Abs. 2), jedenfalls ergibt sich aus der ratio legis nicht die Notwendigkeit, das Nachlassverfahren in \o weitgehender Weise auf die Rechte der Pfandgläubiger einwirken zu lassen, wie es die Vorinstanz getan hat. Wenn auch zuzugeben ist, dass der schweizerische Gesetzgeber, im Gegensag zum gemeinen Recht und zu den Gesepgebungen anderer Staaten (vergl. z. B. DKO § 193), den Grundsay, wonach die Nechte der Pfandgläubiger durch den Zwangsnachlass nicht berührt werden, in Art. 311 SGKG durchbrochen hat, so liegt doh jedenfalls feine Veranlassung vor, diese Ausnahmebestimmung extensiv zu interpretieren; dies um so weniger, als auch im ersten Entwurf zum shweizerishen Geseg (in Art. 149 des Entwurfes von 1874) ausdrüdlich bestimmt war, dass der Nachlassverirag die pfandverficherten Forderungen nicht berühre.

Es ist daher mit den Kommentatoren des SchKG (Jäger, Anm, 4 zu Art, 311; Weber-Brüstlein-Neichel, Anm, 4 ÀS 34 I[ — 1908 51 zu Art, 311; Martin, S. 394) und mit zwei Urteilen kanto=- naler Gerichtshöfe („Zürcher Blätter“ 1903, S. 93; ZIV 2 S. 216) anzunehmen, dass die pfandversicherten Forderungen vom: Nachlassvertrag insoweit unberührt bleiben, als sie durch das Psandwirkli gedeckt sind, Dabei steht Art. 311 der Anhebung oderFortsetzung der Pfandbetreibung für den ursprünglichen Forderungsbetrag (abzüglich der allfällig shon erhaltenen Nachlassdividende) nach Abschluss des Nachlassverfahrens ebensowenig entgegen,. wie z. B. Art. 312 oder Art. 206 (vergl. hierüber AS 22 S. 689 ff.). Allerdings befinden sich die Beteiligten, so lange diePfandbetreibung nicht durchgeführt ist, und sofern nicht etwa, wieim vorliegenden Falle, die Realisierung des Pfandes von selbft: eintritt, noch im Ungewissen darüber, inwieweit der Nachlassverirag auf die pfandversicherte Forderung eingewirkt und inwieweit er sie unberührt gelassen habe. Diese Ungewissheit berechtigt indesden Schuldner nicht, gegen die Pfandbetreibung Rechtsvorschlag zu: erheben, bezw, gestügt auf Art. 85 die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung zu verlangen ; lehieres insbesondere känn er erst, wenn etwa nach durchgeführter Pfandbetreibung der Gläubiger ver-: suchen sollte, gestüsst auf Art. 158 Abs. 2 die Fortsetzung derBetreibung auf dem Wege der Pfändung oder des Konkurses zu: erwirken.

Bei dieser Sachlage braucht die in Literatur und Praxis kon-- troverse, von der Vorinstanz und den Parteien eingehend erörterteFrage, ob der Nachlassvertrag, insoweit er für die Gläubiger verbindlich is, Naturalobligationen hinterlasse oder nicht (vergl. darüber AS 28 [11 S. 581), im vorwürfigen Prozesse nicht entschieden zu werden, Denn vor stattgefundener Pfandverwertung ist nah dem gesagten die Forderung des Pfandgläubigers, wenn: auch uur auf dem Wege der Pfandbetreibung, exequiérbar, alsojedenfalls mehr als eine Naturalobligation ; nach stattgefundener" Pfandverwertung ist aber der den Pfanderlös übersteigende Teil der pfandversicherten Forderung, soweit nicht etwa die Zahlung der“ Nachlassdividende noch aussteht, auch dann nicht mehr exequierbar,. wenn angenommen wird, er bestehe als Naturalobligation weiter. Vergl. speziell über letzteren Punkt : Brand, im „Archiv fürSchuldbetreibung und Konkurs" 11 S. 147 sub 4. :

X. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 94. FF

6.

, Obiger Junierpretalion von. Art. 3114 SchKG steht au der Umstand nicht entgegen, dass der Pfandgläubiger allerdings in den Fall kommen kann, für einen solchen Teil seiner Forderung voll gedeckt zu werden, für welchen er im Nathlassverfahren bereits das Stimmrecht ausgeübt und die Dividende bezogen hat, wie auch umgekehrt der Fall denkbar ist, dass der Pfandgläubiger bei der Pfandverwertung nicht einmal den Schähungswert des Pfandes realifiert, also zu wenig Dividende bezogen hat und in seinem Stimmrecht verkürzt worden ist. Was speziell die Regelung der Stimmrechtsverhältnisse betrifft, so ist eine nachträgliche Korrektur hier allerdings praktisch ausgeschlossen; allein die darin liegende Unzukömmlichkeit ift jedenfalls nicht shwerwiegenderer Natur, als

3.

B. der Umstand, dass im Konkurse schon von der ersten Gläubigerversammlung wichtige Beschlüsse (z. B. betr. Einsetzung einer privaten Konkursverwaltung) gefasst werden können, troudem ja in diefem Augenblick noh gar nicht einmal feststeht, wer wirkli Gläubiger ist, Was aber die allfällig zu viel over zu wenig bezogene Nachlassdividende betrifft, so ist hier eine Remedur (dur nachträgliche Einforderung des zu wenig bezogenen oder durch Rückforderung des zu viel bezahlten) sehr wohl denkbar. Ob freilich (vergl. einerseits AS 28 Il S. 580 Erw. 4, anderseits oben sub 1 f, die im vorliegenden Falle vom Pfandgläubiger dèn Nachlassbürgen abgegebene Erklärung) und eventuell in welchem Masse und unter welchen Parteien (ob zwischen Pfandgläubiger einerseits und Naclassschuldner bezw. Nachlassbürgen anderseits, oder ob zwischen Pfandgläubiger einerseits und allen Chirögraphargläubigern anderseits) eine solche Ausgleichung stattzufinden habe, ist im vorliegenden Prozesse deshalb nicht zu entscheiden, weil jedenfalls den Klägern, welche niemals eine Zahlung an den Beklagten geleistet haben, ein Recht auf Nückforderung der allfällig vom Beflagten zu viel bezogenen Dividende nicht zusteht. Die Kläger könnten sich der Auszahlung der Versicherungssumme an den Beklagten nur insoweit widersetzen, als fsih ergeben würde, dass das Pfandrecht des Beklagten untergegangen sei. Da dieses Pfandreht nun aber nach den obigen Erwägungen für den durch das Pfand gedeckten Betrag von 5170 Fr. 45 Ets. fortbesteht, so fönnen sich die Kläger der Auszahlung der an die Stelle des Pfandes getretenen Versicherungssumme an den Beklagten nicht widersetzen. Die Klage ist daher abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen.