58 II 421
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Rubrum
70. Auszug aus dem Urteil der I, Zivilabteilung vom 11. Oktober 1982 i. S. Prutiger und Lanzrein und Konsorten gegen A.-G. für Dornier-Flugzeugse, Erhöhung des Werklohnes gemäss Art. 373 Abs, 2 OR zufolge des Auftretens ausserordentlicher Umstände, die nach. den von den Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren (andere Beschaffenheit des vom Bauherrn dem Unternehmer zur Ausführung von Auffüllarbeiten angewiesenen Baggermaterials).
Aus dem Tatbestand :
Sachverhalt
Die Beklagte übertrug der Klägerschaft die Herrichtung ihres Flugplatzes bei Altenrhein, wozu auch Terrainauffüllungen nötig waren. Als Materialgewinnunggssetelle wurde den Unternehmern der Seegrund mindestens 50 m ausserhalb dem Werftgelände angewiezen, wobei im Baubeschrieb ausdrücklich erwähnt wurde : « Das zur Gewinnung zur Verfügung stehende Material besteht laut dem Ergebnis einiger Sondierungen, die den Unternehmern zur Einsicht zur Verfügung stehen, aus Rheinletten und feinem, vollständig reinem Sand, dem stellenweize kleine Kiesel beigemengt sind.…... » Bei der Ausführung der 422 . Obligationenrecht. No 79.
Arbeiten ergab sich, dass das Baggermaterial nicht diese im Baubeschrieb angegebene Beschaffenheit aufwies, weshalb die Klägerschaft die Beklagte für die ihr hiedurch erwachsenen Mehrkosten belangte.
Erwägungen
Nach der neuen Fassung der Vorschrift des Art. 373 Abs. 2 OR hat der Unternehmer entgegen dem Art. 364 alt OR einen Anspruch auf Preiserhöhung nicht nur bei Eintreten ausserordentlicher Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten, sondern auch bei solchen, die nach den von beiden Beteiligen angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren. Bei dieser Erweiterung hatte der Gesetzgeber gerade den dem vorliegenden Tatbestand verwandten Fall im Auge, wo ein Werkvertrag auf Grund einer Expertisge (zumal mit Bezug auf die Bodenbeschaffenheit) abgeschlossen worden war (vgl. Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR vom 9. März 1909 8. 6 ; v,. CASTELBERG, Die rechtliche Bedeutung des Kostenansatzes beim Werkvertrag, Zürcher Dissertation 1917 Ss, 49 f. ; Fick, Kommentar zu Art. 378 OR, Note 14 Ss. 682). Die Vorinstanz hat demzufolge grundsätzliech mit Recht den Standpunkt vertreten, dass auch vorliegend die auf Grund der Sondierproben in den Baubeschrieb aufgenommene Beschaffenheitebezeichnung als eine von den Parteien als massgebend erachtete Vertragevoraussetzung angesehen worden sei, deren Nichtzutreffen einen Nachforderungsanspruch der Klägerschaft gemäss Art. 373 Abs. 2 OBR zu begründen vermöchte. Hiebei iet aber hervorzuheben — und das scheinen sowohl die Vorinetanz, wie die Experten, nicht oder jedenfalls nicht genügend berücksichtigt zu haben — dass, wie dies bereits früher dargetan worden ist, diese Angaben von den Parteien nicht wörtlich aufgefasst und als unverbrüchlich massgebend erachtet werden durften ; denn da hier das Deltagebiet eines grossen Flusses, der aus dem Gebirge stammendes Geechiebe führt, in Frage stand, mussten sich die Parteien bewusst sein, dass angesichts der geringen Zahl der ausgeführten Sondierungen bis zu einem gewissen Grade mit Überraschungen zu rechnen war, ganz abgesehen davon, dass auch die Sondierproben gelber auf mannigfaltige Schichtenlagerungen, d. h. einen in gewissem Rahmen heterogenen Seegrund, hinwiesen. Dazu kommt, dass durch Art. 373 Abs. 2 OR ohnehin eine übermässige Erschwerung gefordert ist, um eine Preiserhöhung zu begründen. Die Vereinbarung einer zum voraus genau bestimmten Vergütung schliesst naturnobwendig immer ein spekulatives Moment in sîch ; wenn daher der Gesetzgeber in Art. 373 Abs. 2 OR einseitig zu Gunsten der Unternehmer für gewisse Fülle eine
Erhöhung der vertraglich vereinbarten Preiee vorgesehen hat, 80 muss er hierunter nur ganz besonders schwerwiegende Ausnahmeverhältnisse, nicht aber schon jede geringfügige Abweichung von den von den Parteien vorausgesetzten Tatumständen verstanden haben (vgl. auch SIEGWART, Der Einfluss veränderter Verhältnisse auf laufende Veriräge nach der Praxis der schweizerischen Gerichte seit dem Kriege, abgedruckt in der Festgabe der juristischen Fakultät der Universität. Freiburg (Schweiz) zur 59. Jahresverzammlung des Schweizerischen Juristenvereins,
3.
86).
71.
Auezug ‘aus dem Urteil der IT. Zivilabteilung vom 3. November 1982 i. S. Kubny-Kotzian-gegen Hänseler, Auftrag und Vollmacht, ein Bankdepot zurückzuziehen, ermächtigt nicht dazu, deponierte Wertschriften zu verschenken, sondern der A uf tra g zu einer solchen Sc henkung is6 besonders nachzuweisen, und zwar genügt Auftrag zur Schenkung von Todes wegen ncht, sofern er nicht in Testamentsform erteilt wurde (Art. 245 Abs. 2 OR}. Auftrag zur Schenkung unter Lebenden i. e. verneint.
A. — Am 21. März 1928 errichtete die damals 78jährige Frau Pauline Schwalb geb. Kotzian in Höngg bei der