59 II 397

1.

Das kantonale Gericht hat nach Art. 63 Ziff. 3 OG in seinem Urteil anzugeben, inwieweit die Entscheidung auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler und ausländischer Gesetzesbestimmungen beruht. Der Beklagte macht in seiner Berufungserklärung geltend, dass das Obergericht dieser Vorschrift nicht nachgelebt habe und dass die Sache deshalb zur Verbesserung gemäss Art. 64 OG zurückzuweisen sei. Wenn nun auch eine ausdrückliche Feststellung, welches Recht anwendbar sei,- in. dem angefochtenen Urteil zu Unrecht nicht enthalten ist, geht doch aus Erw. 1 b und Erw. 2 hervor, dass die Vorinstanz die materiellrechtlichen Fragen nach französischem Recht beurteilt hat, sodass für einmal noch von der durch das Gesetz vorgesehenen Rückweisung zur Verbesserung des formellen Mangels abgesehen werden kann.

2.

Das Darlehen ist nach französischem Recht ein Realvertrag, der erst durch die Hingabe der Geldsumme zustande kommt (Ce Art. 1892/93, PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil 8° éd. II N° 2048 p. 650) ; nach englischem Recht isb das Darlehen ein hinkender Nominalvertrag, indem gegen den Darlehensgeber nicht auf Erfüllung der Auszahlungspflicht und auch auf Schadenersatz nur bei Verzinslichkeit geklagt werden Kann (vgl. SCHIERMEISTER-PROCHOWNICH, Das Bürgerliche Recht Englands TI S. 430-432, Digeste de Droit civil Anglais par TENKS et cons. 2° éd. I Art. 442/43). Nach schweizerischem Recht dagegen ist das Darlehen ein echter Nominalvertrag, OR Art. 312. Wollte man nun das Darlehen als Realvertrag behandeln, so0 wäre die im vorliegenden Fall streitige Frage, ob es ausbezahlt worden sei, identisch mit der Frage, ob der Darlehensvertrag zustande gekommen sei, und es wäre darauf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes das Recht des Abschlussortes anwendbar. Der Abschlussort befindet sich im vorliegenden Fall im Ausland (vgl. BGE 44 II $. 280, 46 II Ss. 493). Wollte man dagegen das Darlehen als Nominalvertrag behandeln, s0 Wäre auf die streitige Rückzahlungspflicht, d. h. auf die Wirkung eines obligatorischen Vertrages, nach der bundesgerichtlichen Praxis das Recht anwendbar, auf welches die Parteien von Anfang an verwiesen haben oder das sie beim Geschäftsabschluss entweder als massgebend betrachteten oder dessen Anwendung sie doch vernünftigerund billigerweise erwarten konnten und mussten, d. h. im Zweifel das Recht des Erfüllungsortes. Nach dem allgemeinen Grundsatz des internationalen Privatrechtes, wonach dem Richter die Kolliszionsnorm durch seine nationale Gesetzgebung oder durch die Rechtsprechung seines Landes dargeboten wird (vgl. NussBAUM, Deutsches Internationales Privatrecht S. 41), ist in casu davon auszugehen, dass das Darlehen ein Nominalvertrag ist und dass infolgedessen nicht das Recht des Abschlussortes, sondern — angesichts des Fehlens einer abweichenden Parteivereinbarung — das Recht des Erfüllungsortes anzuwenden isb. Die Unterscheidung ist übrigens hier nicht von Bedeutung, weil beide Orte sich im Ausland befinden, wie noch zu zeigen sein wird.

3.

Ein Erfüllungsort ist hier nicht vereinbart worden. Maerki hat im Gegenteil wenigstens hinsichtlich der Zinsen an Frau Müller geschrieben, dass sie den Erfüllungsort jeweilen noch zu bestimmen habe. Mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Erfüllungsortes und da nicht aus den Umständen zu sgchliessen ist, dass der Wohnsitz 400 Obligationenrecht, N° 60.

des Borgers gemeint war, muss nach der Bestimmung des Art. 74 OR und der bundesgerichtlichen Praxis für die BRückzahlungspflicht der Wohnsitz des Darleihers als Erfüllungsort angesehen werden (vgl. OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar zum OR, Allg. Einleitung, N 117). Dieser Erfüllungsort befindet sich im vorliegenden Fall im Ausland, denn die Klägerschaft hasst Wohnsitz in Frankreich. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist in der Literatur allerdings angefochten worden und es ist verlangt worden, dass auf das Recht am Domizil des Darleihers als der im Vertrag präponderierenden Partei für die Beurteilung überhaupt sämtlicher Verpflichtungen der Kontrahenten abzustellen sei (OSER-SCHÖNENBERGER, a.a.O. N 118, der sich auch auf BECKER, N 20 zu Art. 312 beruft). Diese Kontroverse ist aber im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da wie gesagt auch nach der Praxis des Bundesgerichtes hier der Wohnsitz des Darleihers als Erfüllungsort in Betracht kommt.

Der Umstand, dass die Forderung abgetreten worden is, ändert nichts daran, dass auf die Rückzahlungspflicht ausländisches Recht anwendbar ist. Erstens hat auch der - Neugläubiger seinen Wohnsitz im Ausland, sodass der Erfüllungsort ohnehin nicht in's Inland verlegt worden sein konnte, und zweitens wechselt bei Änderung des Erfüllungsortes durch Zession das materiell auf die Verpflichtung anwendbare Recht überhaupt nicht (voN TuHR, OR II 8. 443 N 26, OsER-SCHÖNENBERGER a.a.0. N 95 der Allg. Einleitung, BECKER, N 11 zu Art. 74 OR).

Wird die Rückzahlungspflicht aber durch das ausländische Recht beherrscht, s80 kann das Bundesgericht auf die vorliegende Berufung nicht eintreten. Die Frage, ob die Schuldsumme seinerzeit wirklich ausbezahlt worden sei, iet allerdings eine reine Tatfrage, und das Bundesgericht wäre nach Árt. 81 OG an die Entscheidung der Vorinstanz, dass eine Auszahlung stattgefunden habe, ohnehin gebunden gewesen. Die Anwendbarkeit des ausländischen Rechtes führt nun aber dazu, dass auch auf die von dem Beklagten erhobenen Aktenwidrigkeitsrügen nicht eingetreten werden kann. Das Bundesgericht hat nicht zu untersuchen, ob die Feststellungen der Vorinstanz inbezug auf die Auszahlung des Darlehens mik den Akten im Widerspruch stehen und ob das Darlehen am Ende doch nicht ausbezahlt worden seì, denn eine Tatfrage kann dem Bundesgericht, auch wenn Aktenwidrigkeiterügen erhoben werden, ohnehin nur im Hinblick auf eine bestimmte Rechtefrage unterbreitet werden ; hier aber ist diese Rechtsfrage diejenige der Rückzahlungspflicht des Beklagten, die eben vom ausländischen Recht beherrscht wird.