61 II 318

1.

Die Kläger zielen auf die Anwendung des Art. 540 Ziff. 2 und 8 ZGB gegenüber der Beklagten ab, wonach erbunwürdig ist, wer den Erblasser vorsätzlich und rechtswidrig in einen Zustand bleibender Verfügungeunfähigkeit gebracht oder ihn durch Arglist, Zwang oder Drohung dazu gebracht oder daran verhindert hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder zu widerrufen. Allein, wie die erste Instanz einlässlich und zutreffend ausgeführt hat, sind keine schlüssigen Tatsachen dargetan, welche diesen Vorschriften subsumiert werden könnten. Insbesonderé ist nicht ersichtlich, inwiefern der Erblasser gehindert gewesen wäre, sein Testament zu widerrufen, als er hievon sprach, wenn es ihm wirklich ernst genug damit gewesen wäre. Infolgedessen verliert der Vorwurf an Bedeutung, dass er seinerzeit durch Arglist, Zwang oder Drohung dazu 320 : Erbrecht, N° 72, gebracht worden sei, das Testament zu errichten. Denn der Erblasser selbst hatte ja nach eigenen Vorbringen der Kläger noch Gelegenheit genug, um die Persönlichkeit der Beklagten genau kennen zu lernen und darauf gestützt zu beurteilen, ob sie ihn auf unlautere Weise zur Errichtung des Testamentes zu ihren Gunsten veranlasst habe. Aber aus dem Bestehenlassen des Testamentes ist zu schliessen, dass der Erblasser die Saché doch nicht s0 ansah, wie denn auch im vorliegenden Prozess eine genügende tatsächliche Grundlage für eine solche Betrachtungsweise nicht nachgewiesen werden konnte. Ebenso fehlen genügende Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser durch bleibende Verfügungsunfähigkeit am Widerruf seines Testamentes gehindert worden sei (ganz abgesehen von der Frage, inwiefern dieser Zustand auf Zutun der Beklagten eingetreten wäre). Insbesondere besteht auch keine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die der Vorinstanz geboten hätte, zum Beweis der Verfügungsunfähigkeit post mortem eine psychiatrische Expertise über den Geisteszustand des Erblassers vornehmen zu lassen, zumal nachdem das von den Klägern seinerzeit veranlasste Entmündigungsverfahren auf das Ergebnis einer medizinischen Untersuchung hin niedergeschlagen worden war. Damit entfallen auch die Gründe, aus denen die Ungültigkeit von Ehevertrag, Inventar und Testament behauptet wird (abgesehen vom Formmangel des Testamentes, worüber Erw. 2 hienach).

Bezüglich des Inventars steht den Klägern natürlich jederzeit die Einwendung offen, die Beklagte habe nicht soviel eingebracht, wie dort verzeichnet wurde.

2.

Gemäss Art. 24 ZivrVerhG sind letztwillige Verfügungen hinsichtliech ihrer Form gültig, wenn sie dem Rechte des Errichtungsortes entsprechen. Infolgedessen ist entgegen der Ansicht der Kläger belanglos, dass das italienische Zivilgesetzbuch seinerzeit nur Männer als Testamentszeugen anerkannt hat (welche Zurücksetzung der Frau übrigens schon vor mehr als einem halben Jahrhundert aufgehoben worden ist). Nach dem somit ausachliesslich massgebenden Art. 503 unseres ZGB können Personen, die nicht handlungsfähig sind, bei der Errichtung des öffentlichen Testamentes (und des Erbvertrages) nicht als Zeugen mitwirken. Wenn auch für die Handlungsfähigkeit als Voraussetzung der Fähigkeit, Testamentszeuge Zu sein, der seinerzeit von Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1881 betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit aufgestellte, von Art. 34 ZivrVerhG vorbehaltene und unzweifelhaft (vgl. BGE 38 II 1) auch beute noch weiter geltende Satz zuträfe, dass die persönliche Handlungsfähigkeit der Ausländer sich nach dem Rechte des Staates richtet, dem sie angehören, s0 würde das angefochtene Testament wegen Zuziehung der damals noch ledigen und noch nicht 21 Jahre alten und daher nach ihrem Heimatrecht nicht handlungsfähigen Italienerin Maria Bocchetti als Testamentszeugen an einem Formmangel leiden, der die Ungültigkeit begründen müsste. Demgegenüber käme von vorneherein nicht in Frage die analoge Anwendung des Art. 7 b ZivrVerhG (gemäss Art. 59 des Schluestitels des ZGB), wonach ein handlungsunfähiger Ausländer, der in der Schweiz ein Rechtsgeschäft abgeschlossen hat, sich auf seine Unfähigkeit nicht berufen kann, wenn er nach schweizerischem Recht zur Zeit des Abschlusses handlungsfähig gewesen wäre ; denn abgesehen von andern Schwierigkeiten der analogen Anwendung bezeichnet sích diese Vorschrift selbst als unanwendbar auf familienrechtliche und erbrechliche Rechtsgeschäfte. AIlein Art. 503 Abs. 1 ZGB ordnet überhaupt nicht eine privatrechtliche Wirkung der Handlungsfähigkeit an und ist daher dem Einfluss der Vorschriften des internationalen Privatrechtes über die Handlungsfähigkeit entrückt. Vielmehr regelt diese Bestimmung die Fähigkeit zur Wahrnehmung von Amtshandlungen, und zwar in erster Linie von Ámtshandlungen der Urkundsperson bei der Errichtung des öffentlichen Testamentes ; die gleichmässige Behandlung der Zeugen bei der Errichtung des öffentlichen

Testamentes zeigt zur Genüge, daes auch deren Mitwirkung 322 Erbreeht. N° 72.

als Vornahme einer Amtshandlung durch eine ganz gelegentlich hiezu berufene Privatperson anzusehen ist. Mit dem Wesen einer vom Inlandsrecht vorgesehenen Amtshandlung im Gebiete. der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit liessge es sich nun nicht wohl vereinbaren, auf ausländisches Recht abzustellen, insofern das Inlandsrecht für die Gültigkeit jener Amtshandlung die Handlungsfähigkeit des sie Vornehmenden voraussetzt. Sachentsprechender ist die Ansicht, es sei ausschliesslich unserem eigenen Recht vorbehalten, die Fähigkeit zu einer solchen (wenn auch ganz gelegentlichen) Amtshandlung zu ordnen. Diese Bebrachtungsweise führt zur Auslegung des Art. 503 Abs. 1 ZGB dahin, dass mit dem Wort « Handlungsfähigkeit » in kurzer Zusammenfassgung alle von unserem Recht aufgestellten Merkmale der Handlungsfähigkeit bezeichnet werden. Insbesondere genügt somit für die Mitwirkung von Ausländern wie Inländern als Testamentszeugen regelmässig die Vollendung des zwanzigsten Lebensjahres, ist sie anderseits aber auch regelmässig erforderlich. Die Bedürfnisse der freiwilligen Gerichtsbarkeit verlangen, dass die Frage nach der Fähigkeit eines zur Verfügung stehenden Testamentezeugen rasch und einfach nach äusseren Merkmalen beurteilt werden könne. Der Testator soll nicht die Gefahr laufen, dass sich sein Testament nachträglich ale ungültig herausstelle, weil die Urkundsperson nicht bedacht hat, dass síe nicht ebensogut einen mehr als 20 jährigen Ausländer wie einen solchen Schweizer. als Testamentezeugen zuziehen bezw. zulassen könne, sondern Ausländer erst nach Vollendung des von ihrem Heimatrecht (allfällig) gesetzten, zunächst zu erkundenden Handlungsfähigkeitsalters, bezw. weil die Urkundsperson nicht die Vorsicht hat walten lassen, als Testamentszeugen nur zuzuziehen, wen sie als (mindestens 20 jährigen) Schweizer identifiziert hat. (Übrigens is beim Nottestament die Auswahl fähiger Zeugen (soweit überhaupt möglich) ganz der Sorgfalt des Testators und seiner Umgebung anheimgestellt und kann deren Fähigkeit angesichts der blossen Sachenreeht. N® 73. 323 Verweisung des Art. 506 Abs. 3 auf Art. 503 ZGB kaum irgendwie anders beurteilt werden als beim öffentlichen Testament.)