61 II 377

1.

Wie schon vor der Vorinstanz, so hat der Beklagte auch heute wieder seine Passivlegitimation bestritten mit dem Hinweis darauf, dass er als blosser Vermittlungsagent für die Strassburger Firma tätig gewesen sei und daher gar nicht Urheber der behaupteten Patentverletzung sein könne. Mit der Vorinstanz ist jedoch dieser Einwand des Beklagten zurückzuweisen, da nach Art. 38 Ziffer 3 und 4 PatG zivilrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, « wer nachgemachte oder nachgeahmte Erzeugnisse verkauft, feilhält, in Verkehr bringt oder gewerbsmässig gebraucht », sowie « wer bei diesen Handlungen mitwirkt, deren Begehung begünstigt oder erleichtert ». Eine Mitwirkung im Sinne dieser Bestimmungen liegt auch ohne Zweifel in der Tätigkeit des Agenten, der den Abschluss von Geschäften über patentverletzende Erzeugnisse vermittelt, ohne selbst Vertragspartei zu sein.

Wenn der Beklagte das Fehlen seiner Passivlegitimation daraus ableiten will, dass er in die Fabrikation des streitigen Artikels gar keinen Einblick gehabt habe, weshalb seiner Mitwirkung das Requisit der Widerrechtlichkeit fehle, s0 vermengt er die Frage der Widerrechtlichkeit, welche allerdings Voraussetzung für jede Klage aus Art. 38 PatG ist, mit derjenigen der Zurechenbarkeit, des Verschuldens, welch letztere für die Entscheidung über die Passivlegitimation gar nicht in Betracht fällt. Denn auch die unverschuldete Patentverletzung kann widerrechtlich sein und gewisse Ansprüche des Patentberechtigten gegen den Verletzer zur Entstehung bringen, wie den Anspruch auf Unterlassung weiterer Verletzungen, der gerade in casu von den Klägern geltendgemacht wird. Nur für einen Schadenersatzanspruch des Patentberechtigten ist weitergehend auch ein Verschulden des Verletzers erforderlich. Selbst beim Fehlen eines Verschuldens könnte daher der Beklagte als Verletzer des Patentes der Kläger in Frage kommen, was nach den eingangs gemachten Ausführungen zur Begründung der Passivlegitimation genügt...

2.

Die Berufung des Beklagten wendet sich dagegen, dass die Vorinstanz seine Widerklage auf Nichtigerklärung des in Frage stehenden Patentes abgewiesen hat mit der Begründung, es fehle ihm die AktivlIegitimation zu einem solchen Begehren.

Nach dem Sechlussatz von Art. 16 PatG ist zur Erhebung der Nichtigkeitsklage, die von der Vorinstanz zutreffend als negative Feststellungsklage charakterisiert worden ist, jedermann berechtigt, « der ein Interesse nachweist ». Die ursprüngliche Fassung des früheren Patentgesetzes vom 29. Juni 1888 hatte von einem rechtlichen Interesse gesprochen ; durch die Ausmerzung des Wortes « Techtlich », die schon unter der Herrschaft des alten Patentgesetzes durch die Novelle vom 23. März 1893 erfolgt war, 8ollte zum Ausdruck gebracht werden, wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung betont hat (vgl. BGE 38 IT 8. 660, 41 IT 8. 516, 50 II 8. 70 ; ebenso die Legitimation zur Anfechtung eines Markeneintrages nach Markenrecht, BGE 58 II S. 178) — dass neben rechtlichen auch bloss tatsächliche Interessen der verschiedensten Art die Klageberechtigung verleihen können, und zwar können sowohl unmittelbare, gegenwärtige, wie auch erst in Zukunft aktuell werdende Interessen hinreichen. (So auch für das französische Recht, das in Art. 37 des Patentgesetzes vom 5. Juli 1844 als Kklageberechtigt erklärt « toute personne y ayant intérêt » : POUILLET, traité des brevets d'invention, 4° édition, Paris 1899, N°s 553 88.).

380 x Erfindungesschutz. N° 86, Dagegen ist mit der Vorinstanz die Auffassung von WEIDlehnen, dass « eigentlich nur der Nachweis der reinen Schikane » zur Abweisung mangels Interesses führe. Wäre dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen, s0 hätte es der besonderen Erwähnung eines Interesses als Voraussetzung für die Klageberechtigung nicht bedurft, da nach den allgemeinen Rechtesgrundsätzen eine missbrächliche Ausübung des Klagerechtes ohnehin ausgeschlossen gewesen wäre. Mag daher auch der Begriff des Interesses weit gesasst werden, so ist doch daran festzuhalten, dass für dessen Vorliegen eine rechtliche oder tatsächliche Behinderung des Klägers in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nachgewiesen sein muss.

Von einem derart umgrenzten Interesse kann jedoch hier nicht gesprochen werden. Es steht fest, dass der Beklagte den streitigen Artikel seit Mitte Februar 1934 nicht mehr vertreibt und nach seinen Erklärungen im Prozess auch nicht die Absicht hat, ihn in Zukunft wieder zu vertreiben. Diese Umstände muss er sich auch bei der Widerklage entgegenhalten lassen, wenn er nicht mit geinem gegenüber der Hauptklage eingenommenen Standpunkt in Widerspruch geraten will. Damit hat er in aller Form sein Interesse an der Erfindung der Kläger aufgegeben. Die blosse Möglichkeit, dass ihm bei Fortsetzung seiner Tätigkeit auf dem Gebiete der Tapeziererbranche wieder einmal die Vertretung eines gegen das Patent der Kläger verstossenden Artikels angeboten werden könnte und es dann für ihn wertvoll wäre, einen gerichtlichen Entscheid über die Gültigkeit dieses Patentes zu besitzen, kann nicht als ausreichendes Interesse gelten. Wohl genügt nach dem oben Gesagten schon ein erst in Zukunft aktuell werdendes Interesse, allein es ist notwendig, dass es nicht nur möglicherweise, wie es beim Beklagten der Fall ist, sondern zum mindesten mit einer gewissen Wahrsgcheinlichkeit aktuell werden wird. Von einer zukünftigen Aktualität könnte aber erst gesprochen werden, wenn sich der Beklagte tatsächlich durch ein Angebot eines solchen Artikels vor die Frage gestellt sähe, ob er dessen Vertrieb übernehmen könne oder dies mit Rücksicht auf das Patent der Kläger ablehnen müsse.

Dass die Herstellerin der beanstandeten Hinlage, also die Strassburger Firma, zweifellos ein Interesse an einem Entscheid über die Gültigkeit des klägerischen Patentes hätte, und dass der Beklagte lediglich der vorgeschobene Strohmann seiner früheren Auftraggeberin ist, wie aus geiner Erklärung hervorgeht, dass diese für die ihn treffenden Prozesskosten aufkomme, vermag selbstverständlich ein im übrigen nicht vorhandenes eigenes Interesse des Beklagten nicht zu ersetzen.