61 II 381
61 II 381
Rubrum
87, Urteil der I, Zivilabteilung vom 26. November 1935
Sachverhalt
I.
8. Gaba A.-G. gegen (. Keller & Co.
Abgrenzung von Markenschutz und Ausstattungsschutz. Trotz genügender Verschiedenheit der Marken (Art. 6 MSchG) kann eine unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes (Art. 48 OR) unzulässirce Verwechselbarkeit der gezamten AÄussbattung vorliegen.
4A. — Die im Jabre 1917 gegründete Gaba A.-G. in Bagel fabriziert und vertreibt die bekannten Wyberttabletten Marke « Gaba » in einer Packung, welche die folgende Gestaltung aufweist :
Eine runde Blechdose von blauer Farbe trägt auf der Mitte des Deckels eine schwarze Kreisfläche. In dieser stehen drei weisse Rauten — in der Form den Tabletten 382 Markenschutz. N® 87, enteprechend —,; die eich mit den etumpfen Winkeln berühren und mit den spitzen Winkeln auf ein weisses Band _ aufgesetzt sind, das in blauer Farbe die Inschrift « Gaba » trägt. Darunter, im schwarzen Feld, steht ebenfalls in blauer Farbe : « Schutzmarke, Marque déposée ». In dem blauen Ringe zwischen der schwarzen Kreisfläche und einer schwarzen Umrandung steht oben in weiseer Blockschrift « Gaba », und auf beiden Seiten und unten in feiner, weisser Schrifb weiterer Reklametext. Der Boden der Schachtel weist aussger einem eingeprägten stiliezierten Kopf, der eine stark vergrösserte Tablette verechlingt, in deutecher und französiecher Sprache einen Reklametext auf, der in schwarzer Schrift gehalten und zur Erreichung einer bildhaften Wirkung in bestimmter Weise gruppiert ist ; aus dem Text stechen oben das Wort « Gaba », in der Mitte in lateiniegcher und deutscher Schreibechrift das Wort « Wybert » und unten die charakteristischen drei Rauten mit dem Bande hervor. Die Seitenfläche der Dose ist mit einem weissen Verschlusetreifen aus Papier überklebt, der in schwarzem Drucke je zweimal die Bildmarke, die Firma der Klägerin, die Preisangabe und den Vermerk « Auefuhr verboten » trägt. Ein roter Faden, der zum Aufreissen des Streifens beim ersten Öffnen der Dose dient, hängt an der Berührungestelle der beiden Enden des Verechlussetreifena ungefähr einen Zentimeter weit heraus.
Am 27. März 1919 liees die « Gaba A.-G. » die damalige figürliche Gestaltung des Deckels ihrer Dose im Markenregister eintragen. Mit Eintrag vom 28. Januar 1930 beanspruchte sie den Markenschutz für den Deckel in der heutigen Ausführung mit der Bemerkung, dass die Marke in den Farben blau, weiss und schwarz auegeführt werde. Am 21. August 1933 endlich hinterlegte sie die ganze Dose, Deckel, Boden und Seitenansicht mit Verschlusstreifen, mit Schrif6, Bild und Farben in der beschriebenen Augsführung.
Die Firma Keller & Cte, die seit 1932 im Handeleregister eingetragen ist, befaset sich mit dem Vertrieb pharmazeutigcher Spezialitäten. Sie vertreibt u. a. auch Wyberttabletten, die ebenfalls die übliche Rautenform aufweisen, in blauen Blechdosen von ähnlicher, aber etwas dunklerer und etumpferer Tönung als die der « Gaba A.-G. ». Auf dem Deckel steht im oberen Drittel in grozser römischer Druckaschrift, weiss mit echwarzer Schattierung, das Wort « Wybert », darunter in weieser, etwas kleinerer Schrift dae Wort « Tabletten ». Auf der unteren Hälfte des Deckels steht links in weisger Schrift auf drei Zeilen « Gegen Husten und Katarrh » und rechts ist unmittelbar unterhalb des Wortes « Tabletten » eine schwarze Kreisfläche angebracht, in der längs des oberen Randes in blauer Blockschrift die Wortmarke « Kelco » steht, und darunter, durch eine ein grosses Omega bildende Linie davon getrennt, der Vermerk « Eingetragene Marke ». Unterhalb der schwarzen Kreisfläche ist in weisser lateinischer Schreibechrift die Firma « Keller & Cie, Zürich » angegeben. Zwischen diesen Schriften und Zeichen, von ihnen teilweise unterbrochen, verlaufen Streifen von je 5 parallelen schwarzen Linien ; drei dieser Streifen verlaufen wagrecht, 2 echräg. Die dadurch gebildeten Felder eind in den Ecken echwarz schattiert. Der Boden der Doze weist weder Schrift noch Bildzeichen auf Die Seitenfläche der Dose iet ebenfalls mit einem weissen Versgchlusetreifen überklebt, auf dem in dunkelblauer Schrift die Firma, der Preis und ein Reklametext stehen. Zum Öffnen der Dose dient ebenfalls ein roter Faden.
Die Firma Keller. & Cle vertreibt eodann noch andere Hustentabletten unter dem Namen « Po-ho-Pastillen », die hellgelb und linsenförmig sind und einen andern Geschmack haben als die Wyberttabletten. Die Dosen eind dieselben wie für die Wyberttabletten, mit dem Untergchied, daes zie die Aufschrift « Po-ho-Pastillen » und einen etwas anderen Pegleittext tragen.
Während die Gabatabletten in 4 Schachteln von verechiedener Grössge in den Handel kommen, zind die Wyberttabletten- und Po-ho-Pastillen-Dosen der Firma Keller & 384 e Markenschutz. N° 87.
Cie in zwei Grössen erhältlich, die den beiden mittleren Gröessen der Gaba-Dosen entsprechen.
B. — In dieser Gestaltung der Dosen durch Keller & Cle und der Verwendung von Abbildungen derselben in der Reklame sieht die Gaba A.-G. eine Verletzung ihrer Markenrechte, zowie einen unlauteren Wettbewerb, weshalb sie gegen Keller & Cie Klage erhob 1. auf Unterlassung des weiteren Gebrauches der beanetandeten Dosen, sowie der Reklamedruckeachen mit Abbildungen derselben, 2. auf Rückzug der bereits im Verkehr beûndlichen Dozen innert 14 Tagen, der Druckeachen innert 4 Wochen geit Rechtskraft des Urteils, 3. auf Bezahlung dee Betrages von 2000 Fr. ale Schadenersatz unter allen Titeln.
C. — Die Beklagte hat Abweieung der Klage sowohl unter dem Gesichtspunkt dee Markenrechtes, wie demjenigen des unlauteren Wettbewerbes beantragt.
D. — Das Handelegericht dee Kantons Zürich hat mit Urteil vom 4. Juni 1935 das Vorliegen einer Markenrechtsverletzung bezüglich der beiden beanetandeten Dosen der Beklagten verneint, und bezüglich der Dose für « Po-ho-Pastillen » auch dasjenige eines unlauteren Wett- . bewerbes ; hineichtlich der Dose für Wyberttabletten hingegen hat es den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes als erfüllt betrachtet und demgemäses der Beklagten die weitere Verwendung dieser Dose sowie die Verwendung von Abbildungen derzelben zu Reklamezwecken auf Drucksachen untersagt und sie verpflichtet, binnen zwei Monaten seit Rechtskraft des Urteila sowohl die kommiesionsweise in Verkehr gebrachten Dosen dieser Art, als auch die Drucksachen zu Reklamezwecken zurückzuziehen ; ferner hat es der Klägerin eine Schadenersatzesumme von 1000 Fr. zugesprochen.
E. — Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundegsgericht ergriffen.
Die Klägerin hat um Schutz ihrer Klage im vollen Umfang ersucht, während die Beklagte deren gänzliche Abweisung beantragt hat.
Erwägungen
1.
Die Marke, welche die Klägerin im Regieter hat eintragen lassen und deren síe sich für ihre Gabatabletten bedient, ist eine kombinierte Wort- und Bildmarke. Sie zetzt zich aus verzgchiedenen Bestandteilen zuezammen. nämlich aus der Wortmarke « Gaba » einerseits und einer Reihe figurativer Elemente anderseits ; zu diesen letzteren gehören die charakteristizgchen drei Rhomben, das unter dieszen befindliche Band, die beezondere Anordnung des Reklametextes auf dem Deckel und dem Boden der Dose, der eingeprägte Kopf auf dem Boden und schliessIich auch, seit dem Jahre 1930, die Ausführung der Marke in den Farben blau-weiss-echwarz. Dass auch die Farbe einer Marke, bezw. eine bestimmte, durch die Aufteilung des Raumes originell wirkende Zusammenatellung mehrerer Farben schutzfähiges Element einer Marke sein kann, iet vom Bundezsgericht bereits in Band 58 II S. 453 f. ausgegprochen worden, da sehr oft die Farbe es iet, die in den Augen springt und in der Erinnerung haften bleibt. Markenrechtlich nicht schutzfäbig iet dagegen die Gestaltung der Verpackung der Ware, also die besondere A u satattung der Doge im vorliegenden Falle, abgesehen von der auf ibr angebrachten Marke ; dies ist mit besonderem Nachdruck hervorzuheben angesichte des Umstandes, dass die Klägérin im Jahre 1933 eine Wiedergabe s0- wohl des Deckels, wie des Bodens und der in die Ebene projizierten Seitenansicht der Doee, d. h. praktiech eben die gezamte Geetalbung derselben, hat eintragen lassen und den Markenschutz dafür beanepruchen will. Trotz dieser Einschränkung des spezifischen Markenechutzees iet jedoch ein in der Ausstattung liegender Hinweis auf einen bestimmten Hereteller nicht schutzlos : Gegenüber einer durch Nachahmung der Ausstattung geechafenen VerAB 61 IL — 1935 25 386 Markenechutz. N° 87.
wechelungegefahr kann der Hersteller nach den Grundsätzen über den unlauteren Wettbewerb sgich zur Wehr setzen, wie das Bundeegericht in ständiger Praxie entechieden bat (vgl. BGE 55 II 8. 253, 37 II 8. 172).
2.
Eine Verwechselbarkeit der Marken als solche iet nun mit der Vorinetanz zu verneinen, weil die unterecheidungskräftigeten und daher wichtigsten Bestandteile derzelben, nämlich die Firma Gaba einerseite, Kelco bezw. Keller & Cie anderseits, völlig voneinander abweichen, und für die charakteristizchen drei Rhomben der Klägerin sich überhaupt nichts findet bei der Marke der Beklagten, wag mit jenen in Parallele gesetzt werden könnte. Von besonderer Unterscheidungskraft eind dieze Elemente aber deshalb, weil sie in unmiesveretändlicher Weise auf den Produzenten der Ware hinweicen, was ja der Hauptzweck jeder Schutzmarke ist. Ebenso besteht ein erheblicher Unterschied in der Art, wie der Raum unter die Farben blau, weise und schwarz aufgeteilt is6 : Während bei der Marke der Klägerin die Anordnung von konzentrischen Kreisen dominiert, ist es bei der Beklagten weit mehr das lineare Element, das überwiegt. Die Verwendung derselben Farben an. und für zich aber — denn um dieselben Farben handelt es sich praktisch, da die Verschiedenheit in der Tönung des Blau zu gering iet, als daes sie irgendwelche Bedeutung haben könnte — etellt schon deshalb keine Markenrechtsverletzung dar, weil die Farbenzusammenstellung blau-weiss-schwarz als solche nicht markensgchutzfähig ist, wie auch die Klägerin selber anerkennt. Die Verschiedenheiten der einzelnen Markenelemente sind nun derart, dass die beiden Marken auch ihrem Gesamteindruck nach sich genügend von einander abheben, selbst wenn man gie nicht nebeneinander betrachtet, sondern berückszichtigt, daes eine auereichende Verschiedenheit erst dann vorliegt, wenn auch die Erinnerungebilder, die die beiden Marken bei separater Betrachtung hinterlassen, nicht zu Verwechslungen führen (BGE 58 II S. 455).
3.
Die täuschende Ähnlichkeit der beiden Dosen, die trotz dieser Verschiedenheit der beiden Marken nicht geleugnet werden kann, ist vielmehr die Folge der gesamten Aufmachung und Gestaltung der Verpackung, d.h. der Dose, die nach den eingangs gemachten Ausführungen markenrechtlich nicht geechützt ist. Die Aufmachung iet bei beiden Dosen sozusagen genau dieselbe : Beide sind in den Farben blau, weise und schwarz gehalten ; beide sind von genau gleicher Gröseee und Höhe ; beide haben einen weiseen Verschlusstreifen, wobei derjenige der Beklagten nur um 2 mm sechmäler ist als jener der Klägerin ; beide haben schlieselich einen roten Faden zum Aufreissen des Streifens. Gewies können alle diese Elemente, jedes für sich allein betrachtet, von der Beklagten benützt werden, da sie ja markenrechtlich nicht geschützt sind. Allein die Verwendung von ihnen allen zusammen in der vorliegenden Weise, die zu Verwechslungen mit der Dose der Klägerin Anlass geben kann, mues mit der Vorinstanz als eine gegen Treu und Glauben ver- - stossende Veranstaltung bezeichnet werden. Denn darüber, dass diese Übereinetimmung der Ausstattung von. der Beklagten bewuset gewollt ist, kann kein Zweifel bestehen angesichts der vielen Möglichkeiten, eine andere Gestaltung - zu wählen. Es geht dies auch mit aller Deutlichkeit daraus hervor, dass die Beklagte die rote Dose, die sie während einiger Zeit verwendete und bei der jede Verwechslungsgefahr ausgeschlossen wäre, durch die blaue Dogse ersetzte. Aber selbst wenn man der Beklagten zugestehen wollte, dass das Publikum nun einmal gewohnt sei, Wyberttabletten allgemein in blauen Dosen zu erhalten — es bestehen in der Tat eine Reihe von Ausführungen von solchen, die sgich hinreichend von jenen der Klägerin unterecheiden — s0 hätte die Beklagte gleichwohl durch Verwendung eines roten oder schwarzen Verschluestreifens mit weiszem Faden eine deutliche Verschiedenheit bewirken können, wenn ihr hieran ernsthaft gelegen gewe-
4.
Durch die Verwendung der täuschend ähnlichen 388 Markenschutz. No 87.
Dosen hat sich die Beklagte daher des unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht, soweit wenigstens ihre Wyberttabletten in“ Frage stehen. Bezüglich der Po-ho-Pastillen dagegen ist mit der Vorinstanz wegen der gänzlichen Verschiedenheit in Aussehen und Geschmack des Produktes gelber ein unlauterer Wettbewerb zu verneinen. Für die Wyberttabletten ist daher entsprechend dem Entscheid der Vorinstanz der Beklagten die weitere Verwendung der beanstandeten Dose zu untersagen, und ebensgo ist sie zu verpflichten, die bei den Wiederverkäufern befindlichen Dosen zurückzurufen, soweit es sich um Kommiesioneware handelt ; für den Rückruf der bereits fest verkauften Ware dagegen hat die Beklagte, wie die Vorinetanz zutreffend bemerkt, keine rechtliche Handhabe, 80 dasa sie hiezu nicht verhalten werden kann. Auch die Frist von 2 Monaten, welche die Vorinstanz der Beklagten für den Rückruf der Kommissioneware eingeräumt hat, mit Rücksicht darauf, daes die Herstellung neuer Dosen eine gewisse Zeit beansprucht, ist gerechtfertigt und angeIneseenL.
Da auch in der Verwendung von Abbildungen. der unzulässigen Wybertdosen zu Reklamezwecken und dergl. ein unlauterer Wettbewerb liegt, s0 ist auch der Entecheid auf Unterszagung des weiteren Gebrauches, zowie Rückzug derselben gerechtfertigt.
Was schlieselich die Schadenersatz- und Genugtuungeforderung der Klägerin anbelangt, s0 ist der Vorinstanz ebenfalls beizupflichten, dass für einen Genugtuungeanapruch die Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind. Selbet wenn man nämlich angesichts des auf bewusste Täuschung des Publikums angelegten Vorgehens der Beklagten? die besondere Schwere des Verschuldens ale gegeben betrachten wollte, zo kann doch von einer besonderen Schwere der Verletzung der Klägerin nicht die Rede sein. Dass der Klägerin durch den Vertrieb der Wyberttabletten. der Beklagten in der beanstandeten Packung ein gewisser Schaden entstanden ist, muss nach dem normalen Lauf der Dinge zweifellos angenommen werden. Dies reicht für die Entstehung eines Schadenersatzanspruches aus, da nach der ständigen Rechtesprechung dez Bundesgerichts Art. 42 Abs. 2 OR, wonach der Richter den ziffermäggig nicht nachweiebaren Schaden nach seinem Ermessen abschätzt, sich nicht nur auf die Schadenshöhe, sondern auch auf die Frage des Vorhandenseins eines Schaden bezieht (BGE 60 II $. 131 und dort angeführte frühere Entecheide). Wenn die Vorinstanz von ihrem Ermeesen in der Weise Gebrauch gemacht hat, dass sie den Schaden der Klägerin infolge des Vertriebs der Wyberttabletten in der unzulässigen Packung auf 1000 Fr, veranschlagt hat, 80 besteht für das Bundezsgericht kein Anlass, hievon abzuweichen, da der Sachrichter wohl am ehesten in der Lage 1st, gich über die Verhältnisse ein Bild zu machen.
Das angefochtene Urteil isb daher in Abweisung beider Berufungen zu bestätigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Handelegerichtes dee Kantons Zürich vom 4. Juni 1935 wird bestätigk.