70 IV 157

1.

Art. 191 Ziff. 1 StGB stellt die beischlafsähnlichen Handlungen mit einem Kinde dem Beisehlaf gleich. Welche Handlungen als beischlafsähnlich aufzufassen sind, sagt das Gesetz nicht. Dass der Gesetzgeber den Begriff im weitesten Sinne verstanden habe, so dass als beischlafsähnlich jede Handhmg gelten müsste, die sich mit Beischlaf auch nur entfernt vergleichen lässt, etwa wegen der Bewegungen, welche der Täter dabei ausführt, oder wegen der Befriedigung, die er in seiner Tat findet, kann. schon deshalb nicht angenommen werden, weil Art. 191 StGB unter Ziffer 2 eine Bestimmung gegen. « andere unzüchtige Handlungen » enthält, alzo sämtliche Abarten und Entartungen des geschlechtlichen Genusses an einem Kinde auch bei einschränkender Auslegung des Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung strafrechtlich zu erfassen erlaubt. Zurückhaltung iet am Platze, weil die beischlafsähnliche Handlung mit einem Kinde auch den unbescholtensten Täter mindestens für ein Jahr ins Zuchthaus bringt, während andere unzüchtige Handlungen eine wesentlich mildere Bestrafung (Gefängnis) und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gestatten, ohne in schweren Fällen Zuchthaus überhaupt auszuschliessen. Trotz dieser Zurückhaltung, welche den Kassationshof Yveranlasst hat, eme Handlung mit einem Kinde jedenfalls dann nicht als beischlafsähnlich zu betrachten, wenn sie der natürlichen Vereinigung von Mann und Frau im Zeugungsakte nicht wenigstens dadurch gleicht, dass der männliche Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berührt (Urteil vom 26. Mai 1944 i. S. Nägel), ist im vorliegenden Falle die Beischlafsähbnlichkeit zu bejahen. Der Beschwerdeführer, der den Beischlaf ausüben wollte, hat versucht, mit seinem Gliede in die Scheide des Mädchens einzudringen. Dies gelang ibm lediglich deshalb nicht, weil das Mädchen nicht genügend entwickelt war. Gerade solche Fälle weisen selbst bei weitester Einschränkung des Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung alle Merkmale einer solchen auf, denn der Täter macht alles, was bei normaler Beschafenheit des Opfers zum Beischlaf führen müsste (vgl. Protokoll der IT. Expertenkommission <4 8. 41 Votum Roux). Hier in erster Linie hat jener Begriff und die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Handlung mit dem Beischlaf einen Sinn, weil sons6 die Anwendbarkeit des Art. 191 Ziff. 1 von der Entwicklung des

Opfers abhinge und der Täter gerade in den Fällen, wo das Kind wegen unvollendeter Entwicklung am wirksamsten geschützt werden muss, am günstigsten wegkäme.

Wo im übrigen die Grenze zwischen den beischlafsähulichen und den anderen unzüchtigen Handlungen zu ziehen ist, kann für heute dahingestellt bleiben. Insbesondere braucht nicht entschieden zu werden, ob auch die Einführung des Gliedes des Täters in den After oder den Mund des Opfers beischlafsähnlich ist, wie in der zweiten Expertenkommission gesagt wurde (Protokoll 4 41) und auch das Miltärkassationsgericht bei der Auslegung des Art. 156 Zif. 1 MStG annimmt (MKGE 3 Nr. 70).

2.

Die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Handlung mit dem PBeischlaf schliesst in Fällen wie dem Yvorliegenden die Anwendung der Bestimmungen über den Versuch aus. Der versuchte Beischlaf weist hier alle 160 Strafgesetzbuch. N° 42.

Merkmale der vollendeten beischlafsähnlichen Handlung auf Die Anwendung der Bestimmung über den Versguch hätte zur Folge, daszs der Täter, der es auf den Beischlaf abgesehen hat, milder bestraft werden könnte als einer, dessen Absicht nur auf Vornahme einer beischlafsähnlichen Handlung geht.

42.

, Extrait de l’arrêt de la Cour de eassation pénale du 15 septembre 1944 en la cause Ischer c. Procureur général du Canton de Fribourg.

Attentat à la pudeur de mineurs âgés de plus de seize ans (art. 192 CP). Erreur de droit (art. 20 CP). .

1.

L’acte demeure punissable Iorsque l’auteur a promis le mariage à la personne mineure.

2.

L’opinion régnant dans certains milieux et dans certaines régions du pays d’après laquelle les relations intimes entre fiancés sont permises peut, le cas échéangt, induire en erreur celui qui commet l’acte sexuel, dans les conditions de l’art. 192 CP, avec une mineure de plus de seize ans qui est sa fiancée.

Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren (Art. 192 StGB). Bechtsirrtum (Art. 20 StGB).

1.

Die Tat ist auch strafbar, wenn der Täter der Pflegebefohlenen die Ehe versprochen hat.

2.

Die in gewissen Kreisen und Landesgegenden herrechende Auffassung, der Beischlaf unter Verlobten sei erlaubt, kann gegebenenfalls den, der unter den Voraussetzungen des Art. 192 StGB seiner minderjährigen Braut beiwohnt, in Irrtum verSetzen.

Atti di libidine su minori d’oltre sedici anni (art. 192 CP). Errore di diritto (art. 20 CP).

1.

L'atto è punibile anche se l’autore ha promesso il matrimonio alla minorenne.

2.

L’opinione professata in certi ambienti e in certe regioni del Ppaese, secondo la quale le relazioni intime tra fidanzati sono Ppermesse, può eventualmente indurre in errore chi commette l’atto sessuale, nelle condizioni dell’art. 192 CP, con una minorenne di oltre sedici anni che sía Ia sua fidanzata.

A. — Le 4 avril 1937, Frieda Scheurer, née le 9 juillet 1921, est entrée comme apprentie chez le coiffeur Hans Ischer, à Morat, sur ia base d’un contrat d’apprentissage conclu pour trois ans.

Une liaison se noua entre Ischer et son apprentie eb, dès le début de l’année 1939, Ischer eut avec Frieda Scheurer, alors âgée de 17 ans et demi, des relations sexuelles. Après les premières relations, il lui promit le mariage, mais celui-ci n’eut pas lieu.

Au cours de l’année 1939, puis une seconde fois en 1940, Frieda Scheurer, enceinte des œuvres de Ischer, se fit avorter à l’instigation de ce dernier. Les relations de Ischer et de Frieda Scheurer cessèrent en automne 1940. Mais ils se retrouvèrent en mars 1941 à Berne, où ils étaient tous deux en place. Les relations intimes reprirent. En juin 1941, Frieda Scheurer se sentit de nouveau enceinte. Elle se fit avorter par Ischer kui-même.

B. — Anu début de l’année 1943, une instruction pénale fut ouverte à Berne du chef de ce dernier avortement (l’action pénale étant prescrite en ce qui concerne les avortements pratiqués en 1939 et en 1940). L’affaire fut enguite transmise aux autorités judiciaires fribourgeoises, compétentes pour connaître des faits de cohabitation de Ischer avec son apprentie mineure.

Par jugement du 14 avril 1944, le Tribunal du district du Lac a condamné Hans Ischer, pour attentat à la pudeur d’une mineure de plus de seize ans (art. 192 CP) et pour avortement (art. 119 CP), à huit mois d’empriSONnement Sans SUTSIS. ' Ischer a recouru à la Cour de cassation pénale du canton de Fribourg. Statuant le 7 juin 1944, celle-ci a rejeté le recours.

C. — Contre cet arrêt, Tscher se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation pénale fédérale.

Tl conteste que l’art. 192 CP lui soit applicable, car c’est avec une fiancée qu’il a eu des rapports intimes, non avec une apprentie.

11 prétend en outre s’être trouvé dans une erreur de droit (art. 20 CP).

Consìdérant en droit :

3.

Le premier moyen invoqué par le recourant doit être rejeté pour cette raison déjà que, lorsqu’il eut des 11 AS 70 IV — 1944