Art. 86b CC

Commento di Art. 86b CC

I. Sviluppo normativo

L'art. 86b CC è stato influenzato dalle esigenze pratiche come poche altre norme del diritto svizzero delle fondazioni. In origine, sulla base di un principio di separazione e di rigidità inteso in senso stretto, il diritto svizzero delle fondazioni prevedeva solo una possibilità molto limitata di modificare gli statuti alle condizioni di cui all'art. 85 segg. CC (cfr. OK-Brugger/Humbel, art. 85/86 N. 2). Tuttavia, tali disposizioni erano orientate a modifiche sostanziali dell'atto di fondazione o dello statuto. Il trattamento corretto delle modifiche di portata minore non era stato disciplinato dalla legge, il che ha indotto la dottrina e la prassi a ritenere che sussistesse una vera e propria lacuna legislativa e a distinguere, in senso stretto, modo legislatorisai sensi dell'art. 1 cpv. 2 e 3 CC, tra modifiche essenziali e non essenziali. Queste ultime dovevano essere ammesse se erano nell'interesse di un più efficace raggiungimento dello scopo, se apparivano necessarie per «motivi oggettivi» e se non violavano i diritti di terzi.

L'ordinamento istituito dall'art. 85 segg. CC per le fondazioni classiche rappresentava un vincolo troppo rigido soprattutto per le fondazioni di previdenza del personale, che richiedono una maggiore capacità di adattamento alle mutate circostanze, che non poteva essere soddisfatta dall'ordinamento legale. Ciononostante, il Tribunale federale ha riconosciuto la suddetta distinzione in una sentenza pilota relativa a una fondazione di previdenza professionale non solo in questo settore parziale, ma per tutte le fondazioni.

Questa giurisprudenza praeter legem è stata poi recepita per la prima volta nella legge di riforma dell'8 ottobre 2004 (art. 86b CC). Nella pratica si ricorreva (e si ricorre tuttora) molto più spesso a questa norma che alle ipotesi di trasformazione in senso stretto (art. 85 e 86 CC) e le autorità di trasformazione hanno offerto un approccio per lo più pragmatico per modifiche non sostanziali. Per consolidare questo atteggiamento liberale, l'iniziativa parlamentare dell'ex consigliere agli Stati Werner Luginbühl proponeva, al punto 4, seconda parte della frase, un'ulteriore semplificazione. Dopo che la Commissione degli affari giuridici del Consiglio degli Stati ha ritenuto che questa richiesta potesse ottenere la maggioranza, le Camere federali hanno approvato la versione attualmente in vigore. Di conseguenza, a partire dal 1° gennaio 2024, una modifica irrilevante non richiede più «motivi oggettivi» e non deve più essere «necessaria». È sufficiente che la modifica «appare giustificata».

II. Ambito di applicazione, presupposti e attuazione pratica

A. Ambito di applicazione

L'art. 86bCC è applicabile a tutti i tipi di fondazioni legali e di fatto. In particolare, oltre alle fondazioni classiche e alle fondazioni di previdenza personale, si applica anche alle fondazioni ecclesiastiche e alle fondazioni di famiglia (per la procedura cfr. infra n. 9 segg.).

Dal punto di vista oggettivo e contenutistico, i limiti di applicabilità sono fluidi. Ai fini dell'applicabilità dell'art. 86terCC è determinante che le modifiche non alterino in modo sostanziale la natura della fondazione e non ne modifichino le caratteristiche identitarie o determinanti. Poiché ciò non può essere verificato in modo generalizzato ex ante, occorre stabilire individualmente in ogni singolo caso se si tratti effettivamente di una modifica non sostanziale. Naturalmente, nella pratica si sono delineati diversi gruppi di casi in cui si può presumere che si tratti tipicamente di una modifica non sostanziale. Si possono citare le modifiche del nome e della sede (cfr. tuttavia OK-Brugger/Humbel, art. 85/86 N. 9), l'introduzione di un organo di revisione a seguito di modifiche delle disposizioni di legge (introduzione dell'art. 83b CC), l'adeguamento delle disposizioni di liquidazione a modifiche delle disposizioni fiscali, la modifica di lieve entità delle procedure (termini di convocazione, quorum decisionali, verbalizzazione, onorari, ecc.) e precisazioni relative alla cerchia dei beneficiari (ad esempio nell'ambito di un adeguamento della cerchia dei beneficiari a mutate opinioni sociali, come quelle espresse nell'ambito della PartG e del «matrimonio per tutti», ma solo se queste corrispondono alla volontà originaria o ipotetica del fondatore). Secondo alcuni autori, anche le modifiche delle disposizioni dell'atto costitutivo relative al divieto di erodere il capitale della fondazione (per il perseguimento dello scopo della fondazione in caso di forte calo dei proventi del capitale) e l'estensione degli scopi assistenziali nelle fondazioni di assistenza al personale sono di natura irrilevante. A nostro avviso, tuttavia, in questi ambiti potenzialmente delicati ciò dipende fortemente dal singolo caso e deve quindi essere verificato con attenzione. In tali situazioni, la volontà del fondatore è particolarmente meritevole di tutela.

B. Presupposti

Secondo il nuovo testo di legge, le modifiche irrilevanti sono ammesse alle seguenti condizioni: in primo luogo, devono apparire giustificate da motivi oggettivi (cioè oggettivi). Gli interessi meritevoli di tutela richiesti dal Tribunale federale nella DTF 103 Ib 161 sussistono sempre quando vi è un motivo oggettivo. Pertanto, essi non costituiscono un presupposto autonomo.

In secondo luogo, è necessario – come in precedenza – che la modifica non leda i diritti di terzi. Secondo la giurisprudenza, ciò include anche i diritti dei beneficiari o i diritti di opzione speciali. In pratica, a causa di questo requisito, prima di una modifica si cerca spesso il dialogo con i terzi interessati e si ottiene il loro consenso scritto alla modifica dello statuto.

In relazione alle fusioni e ai trasferimenti patrimoniali, non è necessaria una riserva come quella prevista dall'art. 86 CC, poiché le condizioni di una fusione (secondo l'art. 78 cpv. 2 LFus) e di un trasferimento patrimoniale (secondo l'art. 86 cpv. 2 LFus) corrispondono sostanzialmente a quelle di una modifica non essenziale dell'atto costitutivo ai sensi dell'art. 86b CC. A tal fine è infatti necessario che la fusione (o il trasferimento patrimoniale) «sia oggettivamente giustificata e in particolare corrispondere alla finalità della fondazione» e che «siano salvaguardati i diritti dei beneficiari delle fondazioni partecipanti». Tuttavia, un'operazione di questo tipo non può contrastare una decisione consapevole (e risultante dall'atto di fondazione) del fondatore di costituire entità separate invece di effettuare una donazione accessoria a una fondazione esistente. In tali casi, la discrezionalità degli organi della fondazione che agiscono rimane naturalmente vincolata alla volontà originaria del fondatore, la cui modifica dovrebbe a sua volta soddisfare i requisiti di cui all'art. 86 CC.

III. Procedura

La procedura dipende dal tipo di fondazione: nel caso delle fondazioni classiche e delle fondazioni di previdenza per il personale, spetta all'autorità di vigilanza o di trasformazione apportare la modifica dopo aver sentito l'organo supremo della fondazione e successivamente iscriverla d'ufficio nel registro delle imprese. In pratica, tuttavia, anche in questo caso l'iniziativa spetta solitamente all'organo supremo della fondazione, il cui diritto di essere consultato è già garantito da una decisione di modifica favorevole.

Nel caso delle fondazioni di famiglia, secondo la dottrina prevalente e il nostro parere, la competenza di modifica spetta giustamente all'organo supremo della fondazione. Quest'ultimo è responsabile di verificare autonomamente la sussistenza dei presupposti per la modifica e di attuare successivamente la modifica.

La procedura per le fondazioni ecclesiastiche è infine disciplinata dalle norme applicabili alle stesse (può essere necessaria l'approvazione da parte di organi ecclesiastici).

Anche le modifiche devono essere iscritte nel registro di commercio, per cui – come per le modifiche ai sensi degli art. 85 e 86 CC – deve essere depositata una nuova versione degli statuti (cfr. art. 22 cpv. 3 e art. 97 cpv. 1 ORC, cfr. anche OK-Brugger/Humbel, art. 85/86 CC N. 22).

Contro la decisione di modifica possono essere esercitati gli stessi rimedi giuridici previsti per le modifiche ai sensi degli articoli 85 o 86 CC e per le disposizioni dell'autorità di vigilanza ai sensi dell'articolo 84 CC.

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