RPW 1997/2 S. 148
Telecom PTT-Fachhândler-Vertràge
Rubrum
2. Telecom PTT-Fachhändler-Verträge
Nachkontrolle von Empfehlungen; An. 45 KG.
Suivi de la recommandation; art. 45 LCart.
Controllo successivo délia raccomandazione; art. 45 LCart.
Schlussbericht vom 25. April 1997 betreffend Telecom PTT-Fachhändler-Vertrage
A Sachverhalt
1. Im Mai 1996 präsentierte die Telecom PTT Direktion Zürich (TD Zürich) den Elektro-lnstallationsfirmen neue Fachhandlerverträge („Vereinbarung zwischen der Telecom PTT Direktion Zürich und Telecom PTT-Fachhändler", Ausgabe 2.2/Mai
1996; im folgenden: „Fachhändlervertrag" oder „FHV"). Diese bestehen aus einer Vereinbarung sowie aus Anhängen (Anhang 1 und Konditionen-Matrix), welche einen integrierenden Bestandteil des Fachhändlervertrages bilden (Ziff. 12.1 FHV).
2. Mit Schreiben vom 5. September 1996 wirft die EG-Tel AG der TD Zürich wettbewerbswidriges Verhalten vor, indem sie bei der Klassifizierung im Hinblick auf die Jahresprämiengewährung diejenigen Fachhändler benachteilige, die neben einem
Fachhandlervertrag auch mit der EG-Tel AG einen sogenannten Partnerschaftsvertrag abgeschlossen hätten.
3. Aufgrund dieser Eingabe der EG-Tel AG hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen einer Nachkontrolle die Verwirklichung der von den PTT-Betrieben im Rahmen der Untersuchung über „Den Vertriebsmarkt von Teilnehmervermittlungsanlagen (Hauszentralen)" (VKKP 2/1994, S. 105 ff.) angenommenen
Empfehlungen überprüft. Die in bezug auf die Fachhändlerverträge einschlägige Empfehlung lautet folgendermassen (Ziff. 9.2.1. des Untersuchungsberichtes):
„Die Kartellkommission empfiehlt die Aufhebung der Verbots- und Vorzugsklauseln in Ziffer 4 der Vertrage zwischen den PTT-Betrieben und den als PTT-Fachhändler bzw. PTT-Vertragspartner bezeichneten Installateuren."
4. Die Fachhändlerverträge wurden von der Generaldirektion PTT entworfen und anschliessend mit den Fachhändlerverbänden diskutiert und bereinigt. Die Ausgestaltung der Anhänge obliegt weitgehend den Telecomdirektionen (TD), während die Verträge unverändert zu übernehmen sind. Leitplanken würden einzig die Empfehlungen der Kartellkommission und das neue KG sowie betriebswirtschaftliche und marketingbezogene Überlegungen setzen. Für den Vertragsabschluss mit den Fachhandlern sind die TD zuständig.
5. Die Fachhändlerverträge teilen die Händler gemäss Konditionen-Matrix in drei Kategorien (Typen A, B und G) ein. Diese Einteilung der Fachhändler ist ein von der TD Zürich gewähltes Vorgehen. Sie ist indessen ausschliesslich für die Bestimmung der Höhe der Jahrespramie relevant. Sämtliche übrigen Konditionen (Provisionen und Nettopreise) sind für alle Händler identisch.
6. Beklagt werden insbesondere die erwähnte Einteilung bzw. die dafür relevanten Kriterien. Ausschlaggebend ist nach Angaben der Telecom PTT nicht einzig der getätigte Umsatz, sondern auch die Loyalität, die Qualität der Arbeit, die regionale Integration und das Verhalten gegenüber der Telecom PTT Wiederholt ist denn auch der Fall aufgetreten, dass EG-Tel AG-Mitglieder wohl das Umsatzkriterium für die Einstufung als Typ A-Händler (Fr. 250'000.- p.a.) erfüllt haben, die entsprechende Prämie infolge „mangelnder Loyalität" aber dennoch nicht ausbezahlt wurde.
B Erwägungen
i Verstoss gegen rechtskräftige Empfehlungen
7. Angenommene Empfehlungen nach dem alten KG bleiben auch unter dem neuen KG rechtskräftig, unterstehen aber in bezug auf die Sanktionen dem alten KG (Art. 62 Abs. 3 KG).
8. Der in Frage stehenden Empfehlung wurde insofern Folge geleistet, als eine solche oder ähnliche Klausel m den neuen Fachhändlerverträgen nirgends ausdrucklich zu finden ist. Allerdings ist es ungenügend, Empfehlungen lediglich durch die Eliminierung beklagter Klauseln aus den Verträgen formell umzusetzen. Eine Geschäftspraxis, welche zum selben Resultat führt wie die Durchsetzung der untersagten Klauseln, verstösst indirekt gegen die Empfehlung. Eine Sanktionierung ist zu prüfen.
ii Unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens
9. Sachlich relevanter Markt ist der Vertriebsmarkt von Teilnehmeranlagen.
10. Räumlich relevant ist das Gebiet desjenigen Marktes, auf welchem die den sachlichen Markt umfassenden Waren angeboten und nachgefragt werden können. Das Gebiet der Schweiz ist aufgeteilt in 17 TD. Beklagt wird in erster Linie das Marktverhalten der TD Zürich. Räumlich relevant ist im vorliegenden Fall also deren Einzugsgebiet.
11. Gemäss Art. 32 Abs. 1 FMG (SR 784.10) können Teilnehmeranlagen sowohl von den PTT-Betrieben als auch von Dritten angeboten werden.
12. Ein Unternehmen ist dann marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG, wenn es sich auf dem relevanten Markt von anderen Marktteilnehmern weitgehend unabhängig verhalten kann. Da sich seit der letzten Untersuchung die Marktverhältnisse (vgl. Bericht S. 115 f.) offenbar nicht wesentlich verändert haben (gemäss mündlicher Auskunft des Rechtsdienstes der Telecom PTT), ist analog von einer marktbeherrschenden Position derTD Zürich auszugehen.
13. Unzulässig ist wettbewerblich relevantes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen grundsatzlich dann, wenn andere Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund behindert werden, oder die Marktgegenseite benachteiligt wird. Eine allfällige Abstufung zwischen Abnehmern ist also einzig nach objektiven, betriebswirtschaftlichen Kriterien zulässig, so z.B. für die Gewährung von Mengenrabatten.
14. Bei der Jahresprämieneinstufung durch die TD Zürich fällt auf, dass einige Installateure nicht in den Genuss der 5%-Prämie kommen, obschon sie den dazu nötigen Umsatz mit der TD Zürich erreicht haben. Begründet wird dies mit mangelnder Loyalität. Die Beurteilung eines Verhaltens in bezug auf Loyalität ist aber in jedem Fall subjektiv und erweckt daher kartellrechthche Bedenken.
15. Bei den Jahresprämien handelt es sich also um Treuerabatte, die darauf abzielen, den Installateuren die Wahl zwischen verschiedenen Bezugsquellen zumindest zu erschweren und sie vom Bezug der Ware bei einem konkurrierenden Unternehmen abzuhalten. Deshalb beurteilt der EuGH im übrigen solche Treuerabatte per se als missbrauchlich (vgl. auch M. Ruffner, Unzulässige Verhaltensweisen marktmachtiger Unternehmen, AJP 7/96, S. 843).
C Schlussfolgerung
16. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die TD Zürich den Wettbewerb auf dem Vertriebsmarkt von Teilnehmeranlagen m unzulässiger Weise einschränkt. Deshalb hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums beschlossen, eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG zu eröffnen.