Virtuelle Kalenderfabrik Schweiz
(VKFS)

1 Anwendbarkeit der materiellrechtlichen Bestimmungen des KG

1.1 Unternehmen (Art. 2 KG)

8. Laut Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft) vom 23. November 1994 spricht der Geltungsbereich des Gesetzes diejenigen Marktteilnehmer an, die sich als Anbieter oder als Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen selbständig am Wirtschaftsprozess beteiligen. Diese Marktteilnehmer sind Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes (vgl. BBl 1995 I 533). Die beteiligten Unternehmen (vgl. RZ 1) sind als solche zu qualifizieren.

1.2 Unternehmenszusammenschluss (Art. 4 Abs. 3)

9. Als Unternehmenszusammenschluss gilt:

a) die Fusion von zwei oder mehr voneinander unabhängigen Unternehmen;

b) jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

b1) Ein Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten, stellt einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b des Gesetzes dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

b2) Gründen zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss vor, wenn das Gemeinschaftsunternehmen die Funktionen nach Absatz 1 erfüllt und in es Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen (Art. 2 Abs. 2 VKU).

10. Die Vertriebsgesellschaft bezweckt Outsourcing und Zusammenlegung von bisher unabhängigen Marketing- und Verkaufsorganisationen. Die strategischen Entscheidungen der Vertriebsorganisation werden ge-

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mäss Kooperationsvertrag (im folgenden Vertrag) mit Mehrheitsentscheiden bzw. Zweidrittelsmehrheiten für Statutenänderungen gefällt.

11. Im Vertrag existieren keine Abmachungen, insbesondere keine Vetorechte einzelner Unternehmen, die darauf schliessen lassen, dass zwei oder mehr beteiligte Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über die Vertriebsgesellschaft erlangen. Es kann somit zu wechselnden Allianzen kommen, was sowohl eine gemeinsame Kontrolle als auch die Kontrolle eines einzelnen über das Gemeinschaftsunternehmen ausschliesst.

12. Zudem wird das Joint-Venture auch nicht auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllen; so wird es beispielsweise im Einkauf nicht unabhängig sein, sondern kann gemäss Vertrag nur diejenigen Produkte vermarkten, die die beteiligten Unternehmen herstellen.

13. Des weiteren sieht der Vertrag eine Kündigungs- und Austrittsmöglichkeit vor.

14. Das Vorhaben ist daher kein Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 VKU.

15. Die Vertriebsorganisation ist auch keine Fusion im Sinne des Kartellgesetzes, da die eingebrachten Geschäftstätigkeiten (Marketing und Verkauf) keine selbständigen Unternehmensteile sind (vgl. RZ 9a).

16. Die Schaffung einer gemeinsamen Vertriebsorganisation im Rahmen des Vorhabens virtuelle Kalenderfabrik Schweiz ist kein Unternehmenszusammenschluss im Sinne des Kartellgesetzes.

17. Die Vertriebsorganisation ist daher wie die produktionsseitige Kooperation unter dem Aspekt der Wettbewerbsabrede zu beurteilen.

1.3 Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG)

18. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

19. Die Beteiligten verpflichten sich, die Geschäftstätigkeit auf ihre jeweilige Kernkompetenz einzuschränken und die anderen Geschäftstätigkeiten einzustellen. Die produktionsseitige Zusammenarbeit bewirkt daher eine Wettbewerbsbeschränkung und ist somit als Wettbewerbsabrede zu qualifizieren.

20. Der Aufbau der gemeinsamen Vertriebsorganisation ist eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 KG. Mit der Absicht, die Instrumente des Marketing-Mix, namentlich die Preisgestaltung und den Vertrieb gemeinsam auszuarbeiten, liegen die Tatbestands-merkmale der Wettbe-

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werbsabrede - ein bewusstes und gewolltes Vorgehen sowie das Bewirken oder Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung - vor.

2 Beurteilung nach Artikel 5 KG der Abrede über produktionsseitige Kooperationen

21. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen.

22. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen und über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 KG).

23. Die produktionsseitige Abrede bezweckt eine Einschränkung bzw. Einstellung der Produktion von gewissen Erzeugnissen der beteiligten Unternehmen (vgl. RZ 3). Sie beseitigt daher vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb.

24. Um festzustellen, ob die Abrede den wirksamen Wettbewerb tatsächlich beseitigt, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

2.1 Der relevante Markt

25. Der Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension; diese beiden Dimensionen bestimmen zusammen den relevanten Markt.

a) Sachlich relevanter Markt

26. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. VKU).

27. Die Marktgegenseite ist einerseits der Handel, der die Waren in Abhängigkeit der spezifischen Bedürfnisse der Produktverwender nachfragt, andererseits Grosskunden (Industriekunden), die die Waren teilweise nach ihren Vorgaben in grossen Mengen nachfragen. Bei den fraglichen Waren handelt es sich um ge- oder bedruckte Kalender und Agenden. Da sich der Verwendungszweck des Wandkalenders von demjenigen einer Taschenagenda unterscheidet, können diese Erzeugnisse nicht als Substitute betrachtet werden. Grundsätzlich ist somit von verschiedenen sachlich relevanten Märkten auszugehen.

28. Da die Marktgegenseite (Handel und Grosskunden) häufig sämtliche Kalenderarten nachfragt und sich auf dieser Marktstufe keine typischen Nachfrage- und Bedürfnisgruppen bilden lassen, dürften sich die Wettbe-

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werbswirkungen in allen sachlich relevanten Märkten nicht wesentlich unterscheiden. Im folgenden werden deshalb alle sachlich relevanten Märkte (Taschenagenden, Wand-kalender, Jahresplaner) unter dem Oberbegriff Kalendererzeugnisse zusammengefasst. Eine solche Zusammenfassung rechtfertigt sich auch angesichts ähnlich grosser Marktanteile, die die beteiligten Unternehmen in den sachlich relevanten Märkten erzielen.

29. Die beteiligten Unternehmen erzielten 1996 in der Schweiz etwa folgende Marktanteile:

AZ Grafische Betriebe

Biella-Neher Calendaria Unionsdruckerei

Taschenagenden - 0 - 5% 10 - 15% -

Wandkalender 5 - 10% - 10 - 15% 0 - 5%

Jahresplaner - 5 - 10% 5 - 10% - b) Räumlich relevanter Markt

30. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).

31. Die Marktgegenseite fragt Kalendererzeugnisse sowohl bei Schweizer als auch bei ausländischen Herstellern nach. Auslandbezüge erfolgen vornehmlich in den der Schweiz benachbarten Ländern. Der räumlich relevante Markt umfasst daher die Schweiz und zumindest das angrenzende Ausland.

2.2 Widerlegung der Vermutung

32. Nachfolgende Tabelle zeigt die schweizerische Marktanteilsentwicklung von Kalenderwaren der beteiligten Unternehmen und der ausländischen Konkurrenz.

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1992 1993 1994 1995 1996

AZ Grafische Betriebe 5 - 10% 5 -10% 5 - 10% 0 - 5% 0 - 5%

Biella-Neher 10 -15% 10 -15% 10 -15% 10 -15% 10 -15%

Calendaria 30 - 35% 30 - 35% 30 - 35% 30 - 35% 30 - 35%

Unionsdruck. 0 - 5% 0 - 5% 0 - 5% 0 - 5% 0 - 5%

ausländische Konkurrenz 5 - 10% 5 - 10% 10 - 15% 10 - 15% 15 - 20%

inländische Konkurrenz 35 - 40% 35 - 40% 25 - 30% 25 - 30% 25 - 30%

33. Angesichts der offenen Grenzen, der Konkurrenz durch in- und ausländische Anbieter, der teilweise sinkenden Marktanteile (vgl. Rz 32; die exakten Zahlen sind dem Sekretariat bekannt) und der Tatsache, dass die Marktgegenseite die den sachlich relevanten Markt umfassenden Waren tatsächlich und vermehrt im Ausland nachfragt (vgl. RZ 31 und 32), ist die vermutungsweise Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt.

2.3 Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung

34. Es existieren keine zuverlässigen Daten über die Marktanteile, die die vier beteiligten Unternehmen im relevanten Markt (Schweiz und angrenzende Gebiete, vgl. RZ 31) erzielen. Als Orientierungshilfe werden deshalb die Daten des schweizerischen Absatzmarktes für Kalenderwaren herangezogen. Danach haben die beteiligten Unternehmen einen Marktanteil von ca. 55%. Dieser Wert muss relativiert werden, weil der relevante Markt weiter als das Gebiet Schweiz abgegrenzt wird; denn die Marktgegenseite bezieht die Waren teilweise direkt im Ausland.

35. Es gilt zu prüfen, ob die Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt.

36. Angesichts der Konkurrenzsituation durch in- und ausländische Wettbewerber (vgl. RZ 44) sowie der Tatsache, dass der räumlich relevante Markt weiter als das Gebiet Schweiz abzugrenzen ist, müsste mit einer genaueren Marktuntersuchung überprüft werden, ob die Kooperationsabrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt. Eine solche Analyse ist wegen der Vertraulichkeit des Vorhabens zum gegebenen Zeitpunkt nicht möglich. Aus diesem Grund wird für die nachfolgenden Erwägungen die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung unterstellt.

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2.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen (Art. 5 Abs. 2 KG)

37. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie unter anderem:

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern...; und

b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

38. Die Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz erfordert also einen Rationalisierungseffekt in Produktion und/oder Vertrieb, die Voraussetzung, dass dieses Ziel nicht mit weniger wettbewerbsbeschränkenden Mitteln erreicht werden kann (Notwendigkeit) und dass die betreffende Abrede den Wettbewerb nicht beseitigt.

a) Rationalisierungseffekt

39. Die Infrastruktur der grafischen Industrie bedient sich heutzutage mehrheitlich Geräten und Software aus der Informatikbranche. Die kurzen Innovationszyklen letzterer und der Wettbewerbsdruck zwingen die grafische Industrie ständig zu Anpassungen ihrer Ausrüstung. Diese laufenden Ausrüstungsanschaffungen bedeuten hohe Investitions- bzw. Fixkosten, was wiederum eine hohe Auslastung der Infrastruktur bedingt, damit die Investitionen amortisiert werden können. Die hohe Auslastung bzw. der hohe Fixkostenanteil erfordert indes eine gewisse Grösse.

40. Die schweizerische grafische Industrie ist kleingewerblich strukturiert und deshalb zu entsprechenden Anpassungen gezwungen. Die Abrede ermöglicht es, die notwendigen Grössenvorteile auszuschöpfen und dadurch die Herstellungskosten zu senken.

41. Der beschriebene Rationalisierungsdruck hat sich in jüngster Zeit deutlich verschärft. Da die Marktgegenseite die Waren angeblich vermehrt direkt bei den preisgünstigeren ausländischen Herstellern beschafft, sieht sich die schweizerische grafische Industrie in ihrer Marktposition geschwächt.

42. Die Kooperation führt zu einer solchen Rationalisierung. Die Beteiligten müssen nicht mehr in die gesamte Fertigungsstätte sondern nur noch in ihre jeweilige Kernkompetenz investieren, was geeignet scheint, um dort mit höherer Produktivität arbeiten zu können.

b) Weniger wettbewerbsbeschränkendes Mittel

43. Das Ziel der Kooperation ist nicht mit einem weniger wettbewerbsbeschränkenden Mittel als mit der gegenseitigen Verpflichtung der Beteiligten erreichbar.

c) Keine Möglichkeit zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

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44. Gemäss den Informationen des Sekretariats gibt es aktuellen Aussenwettbewerb. Einerseits von inländischen Unternehmen (Eidenbenz [Zollikofer], Carpentier, TimeSystem und Engadin Press), andererseits von ausländischen (wie Mohn Druck [Bertelsmann] für Wandkalender und Gundlach, Bielefeld, Baier und Schneider, Heilbronn sowie Lediberg SpA, Italien, für Agenden und Planer), welche nach Angaben der Beteiligten problemlos auf den Schweizer Markt auftreten können und dies auch tun.

45. Zudem kann vom Vorhandensein potentieller Konkurrenz durch andere Druckereien (Buchdrucker etc.) ausgegangen werden, denn diese besitzen in aller Regel ebenfalls das Know-how, um Kalender herzustellen.

2.5 Schlussfolgerung

46. Die produktionsseitige Kooperationsabrede erscheint

• notwendig, um die Herstellungskosten zu senken,

• eröffnet den Beteiligten nicht die Möglichkeit, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen und

• bietet daher keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung.

3 Beurteilung nach Artikel 5 KG der Abrede über den gemeinsamen Vertrieb

47. Gemäss Art. 5 KG sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden bspw. über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen. (vgl. RZ 21 ff.).

48. Die Abrede über den gemeinsamen Vertrieb umfasst die gesamten Marketingaktivitäten der Beteiligten. Aus wettbewerblicher Sicht könnte insbesondere das gemeinsame Vorgehen bei der Preisfestsetzung relevant sein. Dieses ist indessen nicht als Vermutungstatbestand zu qualifizieren, weil das Vorhaben VKFS dazu führt, dass die Unternehmen nicht mehr der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen, weil sie die Produktion in zulässiger Weise auf ihre jeweilige Kernkompetenz beschränkt haben (vgl. RZ 39ff.).

3.1 Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung

49. Für die nachstehenden Erwägungen wird wiederum die erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs unterstellt (vgl. RZ 36).

50. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern...; und

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b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG).

3.2 Rechtfertigung aus Effizienzgründen (Art. 5 Abs. 2 lit. a KG)

51. Wie oben (RZ 37 ff.) wird geprüft, ob die Abrede zu einem Rationalisierungseffekt im Vertrieb führt, die Voraussetzung gegeben ist, dass dieses Ziel nicht mit weniger wettbewerbsbeschränkenden Mitteln erreicht werden kann (Notwendigkeit) und ob die betreffende Abrede den Wettbewerb nicht beseitigt.

a) Rationalisierungseffekt

52. Die Abrede über den gemeinsamen Vertrieb ist ein logischer Bestandteil des Vorhabens, denn durch einen gemeinsamen Auftritt im Vertrieb können die beteiligten Unternehmen ein breiteres Sortiment anbieten und Kosten sparen (Zentralisierung spart Personal und andere, sonst mehrfach geführten Verwaltungsabläufe). Daher ist die Abrede geeignet, die Vertriebskosten zu senken. Zudem scheint sie geeignet, den Export der Produkte zielgerichtet zu fördern, indem mit einer effizienteren Marktbearbeitung neue Marktpotentiale erschlossen und ausgeschöpft werden können.

b) Weniger wettbewerbsbeschränkendes Mittel

53. Das geplante Ziel der Kooperation ist nicht mit einem weniger wettbewerbsbeschränkenden Mittel erreichbar.

c) Keine Möglichkeit zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

54. Aufgrund der in Ziffer 44 ff. beschriebenen Marktverhältnisse, kann die Abrede über den gemeinsamen Vertrieb den Wettbewerb nicht beseitigen.

3.3 Schlussfolgerung

55. die Abrede über den gemeinsamen Vertrieb erscheint

• notwendig, um die Vertriebskosten zu senken,

• eröffnet den Beteiligten nicht die Möglichkeit, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen und

• bietet daher keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung.

56. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf die ihm zur Verfügung stehenden Informationen stellt fest:

• Das Vorhaben virtuelle Kalenderfabrik Schweiz umfasst keinen Unternehmenszusammenschluss im Sinne des Kartellgesetzes. Vielmehr

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handelt es sich dabei um eine produktionsseitige Kooperationsabrede sowie eine Abrede über den gemeinsamen Vertrieb.

• Die Abreden dürften den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen. Aufgrund der dem Sekretariat vorliegenden Informationen kann indes davon ausgegangen werden, dass sich die Abreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen liessen. Sie wären daher als nicht unzulässig einzustufen.

• Dieses Ergebnis wurde den Beteiligten mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 mitgeteilt.

Stellungnahmen Préavis Preavvisi

1er Projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral (pLTF)

Entwürfe von rechtssetzenden Erlassen; Art. 46 Abs. 1 KG.

Projets d’actes normatifs; art. 46 al. 1 LCart.

Disegni di atti normativi; art. 46 cpv. 1 LCart.

Prise de position du secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: le secrétariat) du 3 février 1998

1 Introduction

1.1 Honoraires des avocats

Ce marché est réglementé de manière différente selon les cantons. Toutefois, le calcul des honoraires se fait généralement sur la base de tarifs conventionnels et étatiques. Or, de telles pratiques ont pour conséquence de réduire la concurrence sur les prix entre avocats. Le secrétariat estime qu'il est indispensable de libéraliser ce marché, en éliminant toutes les dispositions cantonales qui fixent un tarif en matière d'honoraires des avocats, à l'exception toutefois des honoraires liés à la défense d'office et les mandats d'assistance judiciaire.

1.2 Tarifs en matière de frais et dépens

Le secrétariat est parvenu à la conclusion que les tarifs étatiques, fixant les dépens judiciaires entre un maximum et un minimum, en fonction de la valeur litigieuse de la cause, limitent et restreignent la concurrence entre les avocats; l'expérience a en effet démontré que ces tarifs servaient de référence aux avocats, s'agissant du calcul de leurs honoraires et ce, également pour leurs prestations extrajudiciaires.

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2 Prises de position de la Commission de la concurrence

S'agissant des deux domaines mentionnés ci-dessus, la Commission de la concurrence s'est déterminée à deux reprises:

• Lors de la procédure de consultation du projet de loi fédérale sur la libre circulation des avocats (pLLCA), la Commission de la concurrence a proposé au Conseil fédéral d'introduire un nouvel article 19 pLLCA, dont la teneur est la suivante:

Art. 19 Interdiction des tarifs étatiques en matière d'honoraires

Les législations cantonales ne doivent contenir aucun tarif fixant les honoraires des avocats, à l'exception des dispositions relatives aux défenses d'office et aux mandats d'assistance judiciaire.

Le but de cette disposition est de permettre à l'avocat de fixer en premier lieu ses honoraires par convention avec son client et à défaut, conformément aux usages (art. 394 CO). Pour ce faire, il peut être tenu compte notamment du travail effectué, de la complexité et de l'importance de l'affaire, de la responsabilité assumée par l'avocat et de la situation de son client.

• A l'occasion du projet de loi fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives du canton du Valais, la Commission de la concurrence a proposé de supprimer les tarifs étatiques les honoraires dus aux avocats et de remplacer les minima et maxima par une disposition générale dont le contenu est le suivant:

«Les honoraires sont fixés d'après la nature et l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail, le temps utilement consacré par l'avocat, et la situation financière des parties».

3 Projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral

Le secrétariat profite de l'opportunité qui lui est offerte pour se féliciter d'une réforme en profondeur de l'organisation judiciaire, allant dans le sens d'une simplification du système des voies de droit et d'une organisation plus rationnelle de la justice fédérale.

Néanmoins, subsiste le problème de la fixation des dépens. En effet, l'article 65 al. 2 pLTF précise que la partie qui succombe est tenue de rembourser, selon le tarif du tribunal, tous les frais nécessaires causés par le litige.

De surcroît, l'alinéa 5 de la disposition légale précitée précise que le Tribunal fédéral peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable, ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

Or, le Tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral (RS 173.119.1) prévoit aux articles 5 et 6 que les honoraires sont fixés entre des minima et des maxima, en fonction de la valeur litigieuse.

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Un système de minima et maxima est également prévu par l'art. 2 du Tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral des assurances (RS 173.119.2).

Au vu des efforts entrepris par la Commission afin de supprimer les tarifs étatiques cantonaux en la matière, il apparaît dès lors contradictoire de continuer à appliquer de tels tarifs au niveau de la procédure fédérale.

Par conséquent, le secrétariat est d'avis qu'il convient de profiter de la refonte totale de l'organisation judiciaire fédérale afin de mettre un terme aux tarifs étatiques en matière de dépens qui restreignent incontestablement la concurrence entre les avocats suisses.

Il convient de citer l'exemple du canton de Genève, qui ne connaît pas de tarifs étatiques en matière de dépens. Ceux-ci sont fixés par le juge, en fonction du travail effectué par l'avocat, de la complexité de l'affaire, de la responsabilité qu'il a assumée, de la situation de son client (art. 40 de la loi genevoise sur la profession d'avocat). Apparemment, cette solution législative ne soulève pas de difficultés particulières et pourrait sans autre être adaptée au niveau fédéral, en modifiant en conséquence les deux tarifs précités.

4 Proposition du secrétariat de la Commission de la concurrence

9. Mit dem Erlass von vorsorglichen Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden. Voraussetzungen dazu sind, dass (a) die Gesuchstellerin eine günstige Erfolgsprognose glaubhaft macht, dass (b) einer Partei und dem wirksamen Wettbewerb auf einem bestimmten Markt ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, dass die anzuordnenden Massnahmen (c) dringend und (d) verhältnismässig sind.

a. Erfolgsprognose

10. Im Rahmen der Erfolgsprognose wird geprüft, ob die Wahrscheinlichkeit besteht, dass die behauptete Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt bzw. sich verwirklichen wird. Es muss wahrscheinlich sein, dass die vorsorglichen Massnahmen durch den später zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden. Nachfolgend wird geprüft, ob die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 (RZ 12) sowie Art. 7 KG (RZ 14, 15) vorliegt bzw. droht.

11. Die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG zeigt sich ganz allgemein darin, dass die geltend gemachte Wettbewerbsbeschränkung für das betroffene Unternehmen spürbar ist. Diese Spürbarkeit kann im vorliegenden Fall dann bejaht werden, wenn man berücksichtigt, dass die SWICA gegenüber anderen Krankenkassen durch die Boykottmassnahmen der AGZ einen Wettbewerbsnachteil erleiden oder einen Wettbewerbsvorteil nicht realisieren kann. Dieses Resultat tritt dann ein, wenn sich die Mehrzahl der auf der Ärzteliste berücksichtigten Ärzte von dieser Liste streichen lassen und das Versicherungsprodukt NOVA LIGHT dadurch scheitern würde. Ein solches Scheitern würde der SWICA einen Imageverlust zufügen, welcher einen Marktanteilsverlust infolge Patientenabwanderung oder ein Ausbleiben von Neuaquisitionen nach sich ziehen kann.

12. Die vorläufige Beurteilung ergibt, dass keine Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen.

13. Zudem liegt die Wahrscheinlichkeit vor, dass die in der AGZ zusammengeschlossenen Ärzte (rund 85% der zürcherischen Ärzte) eine kollektiv marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG innehaben. Die

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Massnahmen der AGZ erscheinen teilweise geeignet, den Tatbestand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 7 KG) zu erfüllen und die SWICA durch diese Massnahmen in der Ausübung des Wettbewerbs zu behindern.

14. Das neue KVG will die Vertragsvielfalt zwischen Leistungserbringern und Krankenversicherern fördern. So sieht denn auch Art. 46 KVG vor, dass «einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände andererseits» Parteien eines Tarifvertrages sind. Unzulässig sind somit alle Massnahmen, welche Sonderverträge zwi-schen Krankenversicherern und einzelnen Leistungserbringern verhindern. Sonderverträge können von den alle Leistungserbringer und Versicherer umfassenden Tarifverträgen abweichen. In diesem Sinne ist es Zweck der «preferred provider organisations», den Preiswettbewerb zum Spielen zu bringen. Durch ihr kollektives Verhalten (Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) verhindert die Ärzteschaft das Entstehen des Preiswettbewerbes.

15. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen gelangt die Wettbewerbskommission zu einer positiven Erfolgsprognose. Die Wahrscheinlichkeit einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 sowie Art. 7 KG ist gegeben.

b. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

16. Bei der Frage nach dem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob bei einem Zuwarten dem wirksamen Wettbewerb einerseits und der Gesuchstellerin andererseits ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

17. Boykottaufrufe der AGZ an ihre Mitglieder, sich von der Ärzteliste von NOVA LIGHT streichen zu lassen, können zum Scheitern des Versicherungsproduktes führen. Durch ein solches Scheitern bzw. dem Ausschluss der Möglichkeit, sich mit diesem Produkt zu profilieren, kann die SWICA einen Wettbewerbsnachteil erleiden. Einen weiteren Nachteil kann die SWICA durch den aus einem Scheitern von NOVA LIGHT folgenden Imageschaden erleiden. Den Patienten bzw. potentiellen Patienten wird ein unrechtmässiges Vorgehen der SWICA durch ein «anrüchiges» Versicherungsprodukt suggeriert. Dies kann zu einer Patientenabwanderung bzw. einer Verhinderung von Neuaquisitionen führen.

18. Bei der Nachteilsprüfung ist auch zu berücksichtigen, dass sich die gegen NOVA LIGHT gerichteten Boykottmassnahmen unter Umständen nicht auf den Kanton Zürich beschränken werden. Eine gesamtschweizerische konzentrierte Patientenabwanderung würde unter Berücksichtigung der relativ geringen Marktanteile der SWICA (die SWICA verfügt im Kanton Zürich über einen Marktanteil von 11%; gesamtschweizerisch beträgt der Marktanteil knapp 7%) eine Bedrohung ihrer wirtschaftlichen Existenz darstellen.

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19. Dem wirksamen Wettbewerb sowie der Gesuchstellerin droht somit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil. Da diese Bedrohung durch die Boykottmassnahmen der AGZ, insbesondere dem Aufruf an die Mitglieder, sich von der Ärzteliste streichen zu lassen, verursacht wird, besteht zwischen den Massnahmen der AGZ und der Bedrohung ein direkter Kausalzusammenhang.

20. Der Schaden wäre nicht leicht wiedergutzumachen, weil es schwierig sein dürfte bzw. lange Zeit in Anspruch nehmen würde, ein angeschlagenes Image wieder aufzubessern. Ebenfalls schwierig wäre es, abgewanderte Patienten zurückzugewinnen. Praktisch unmöglich wäre es, den der SWICA erwachsenen finanziellen Schaden in einem Schadenersatzprozess zu beziffern.

c. Dringlichkeit

21. Dringlichkeit liegt dann vor, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird.

22. In dem am 20. Dezember 1997 in der NZZ erschienen Artikel (RZ 5 lit.e. hat die AGZ ihre Entschlossenheit signalisiert, gegen NOVA LIGHT anzutreten. Die am 22. Januar 1998 eröffnete Untersuchung kann unter Umständen mehrere Monate in Anspruch nehmen. Aufgrund der bereits getroffenen und der Gefahr weiterer Boykottmassnahmen (weitere Aufrufe der AGZ an ihre Mitglieder, sich von der Ärzteliste von NOVA LIGHT streichen zu lassen) kann die zeitliche Dringlichkeit für den Erlass vorsorglicher Massnahmen bejaht werden.

d. Verhältnismässigkeit

23. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich eintretenden Nachteil abzuwenden, wenn sie erforderlich sind und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen überwiegen.

24. Der wahrscheinlich eintretende Nachteil wird durch Boykottmassnahmen der AGZ verursacht. Die Untersagung weiterer Aufrufe der AGZ an ihre Mitglieder, sich von der Ärzteliste von NOVA LIGHT streichen zu lassen, ist geeignet, die drohenden Nachteile für SWICA zu verhindern. Die Verpflichtung der AGZ, ihren Mitgliedern den Inhalt der vorliegenden Verfügung innerhalb von 30 Tagen nach Erlassdatum derselben schriftlich mitzuteilen, scheint zudem geeignet, die bereits eingetretenen Wirkungen des in dem Schreiben vom 10. November 1997 enthaltenen Streichungsaufrufes zu relativieren.

25. Die vorsorgliche Massnahme darf nicht über das Erforderliche hinausgehen. Sie muss den geringstmöglichen Eingriff in die Rechte des Gesuchsgegners darstellen. Die Wettbewerbskommission kommt im vorlie-

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genden Fall zum Schluss, dass die von der SWICA beantragten vorsorglichen Massnahmen teilweise über das Erforderliche hinausgehen.

26. 2Ein Verbot an die AGZ bzw. ihre Mitglieder, sich in mündlicher oder schriftlicher Form über die Qualität von NOVA LIGHT bzw. die Ärzteliste, auf welcher das Produkt basiert, zu äussern, erscheint zur Zeit als nicht erforderlich, da SWICA die Möglichkeit hat, zu den Äusserungen der AGZ bzw. ihrer Mitglieder Stellung zu nehmen und die Ärzteschaft sowie die Patienten von der Qualität ihres Produktes zu überzeugen.

27. Zur Abwendung des drohenden Nachteils bzw. zur Relativierung der bereits eingetretenen Wirkungen genügen die in RZ 24 umschriebenen Massnahmen.

28. Die Interessen an der Anordnung der vorsorglichen Massnahmen müssen die entgegenstehenden Interessen überwiegen. Die eventuellen Einkommens- bzw. Gewinneinbussen derjenigen Ärzte, welche in NOVA LIGHT nicht berücksichtigt werden, ist aufgrund der relativ geringen Marktanteile der SWICA klein. Das Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbes sowie das Interesse der Gesuchstellerin an der Vermeidung gravierender Marktanteilsverluste und an der Verbesserung ihrer Wettbewerbsstellung durch ihr neues Produkt NOVA LIGHT ist als gewichtiger zu bewerten als das Interesse der Ärzteschaft an der Verhinderung der Nichtberücksichtigung eines Teils der Ärzte bei einem neuen Versicherungsprodukt.

29. Die Verhältnismässigkeit des Verbotes an die AGZ, ihre Mitglieder aufzufordern, sich von der Ärzteliste von NOVA LIGHT streichen zu lassen bzw. die AGZ aufzufordern, den Inhalt dieser Verfügung ihren Mitgliedern mitzuteilen, ist somit gegeben.

e. Schlussfolgerungen

30. Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen sind die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erfüllt. Der AGZ wird verboten, weitere Aufrufe an ihre Mitglieder zu richten, sich von der Ärzteliste des Versicherungsproduktes NOVA LIGHT streichen zu lassen. Zudem wird die AGZ verpflichtet, ihren Mitgliedern den Inhalt der vorliegenden Verfügung innerhalb von 30 Tagen nach Erlassdatum derselben mitzuteilen sowie ihre Mitglieder ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Kartellrechtswidrigkeit des in dem Schreiben vom 10. November 1997 enthaltenen Aufrufes der AGZ an ihre Mitglieder, sich von der Ärzteliste des Versicherungsproduktes NOVA LIGHT streichen zu lassen, glaubhaft gemacht worden ist.