Notification pour les concentrations d’entreprises

1. Dans tous les cas, le contenu de la notification facilitée doit être convenu avec le Secrétariat.

C Définitions

Concentration d’entreprises:

Par concentration d’entreprises, on entend:

- la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres (art. 4, 3 e al., let. a, LCart);

- l’acquisition du contrôle (art. 4, 3 e al., let. b, LCart). Une entreprise est réputée acquérir le contrôle d’une entreprise jusque-là indépendante lorsque, par la prise de participations au capital ou par tout autre moyen, elle est en mesure d’exercer une influence déterminante sur l’activité de cette entreprise (art. 1er OCCE);

1 Cf. par exemple Diax-SBCIS, DPC 2/1997, p. 197 ss, no 35.

- l’acquisition du contrôle en commun d’une entreprise ou la création, par deux ou plusieurs entreprises, d’une entreprise qu’elles ont l’intention de contrôler en commun (art. 2 OCCE). Deux (ou plusieurs) entreprises contrôlent une entreprise en commun lorsqu’elles ont ensemble la possibilité d’exercer une influence déterminante sur les activités de l’entreprise contrôlée (l’entreprise commune). Les entreprises participant au contrôle commun ont chacune le pouvoir de bloquer des décisions stratégiques concernant l’activité de l’entreprise commune. Aucune des entreprises participant au contrôle ne peut donc mettre en œuvre des décisions stratégiques sans l’accord de la ou des autres entreprises (possibilité d’une situation de blocage). La création d’une entreprise commune ne constitue une concentration d’entreprise au sens de la loi, que lorsque des activités d’au moins une des entreprises exerçant le contrôle passent à l’entreprise commune (art. 2, 2 e al., OCCE).

Entreprise(s) participante(s):

Par entreprise(s) participante(s), on entend:

- en cas de fusion: les entreprises qui fusionnent (art. 3, 1er al., let. a, OCCE). Exemples: au cas où A et B fusionnent en entreprise C, les entreprises participantes sont A et B, de même si A absorbe l’entreprise B ou l’inverse;

- en cas d’acquisition du contrôle (ou d’acquisition du contrôle en commun), la ou les entreprises qui acquièrent et la ou les entreprises qui font l’objet de l’acquisition (art. 3, 1er al., let. b, OCCE). Exemples: si A prend le contrôle de l’entreprise B, les entreprises participantes sont A et B. Si les entreprises A et B ensemble prennent le contrôle de l’entreprise C, les entreprises participantes sont les entreprises A, B et C;

- lorsque la concentration concerne une partie d’une entreprise, cette partie d’entreprise est réputée entreprise participante (art. 3, 2 e

al., OCCE). Exemple: si B comprend les divisions B1 et B2 et A prend seulement le contrôle de B1, les entreprises participantes sont A et B1.

Entreprise(s) notifiante(s): cf. ci-dessous, sous lettre D (les entreprises participantes ne doivent pas être automatiquement assimilées aux entreprises notifiantes).

Réalisation: La réalisation de la concentration est la concrétisation de l’acte générateur d’obligations.

D Qui doit notifier?

L’obligation de notifier incombe:

En cas de fusion: conjointement, aux entreprises participantes (art. 9, 1er al., let. a, OCCE);

En cas d’acquisition du contrôle: à l’entreprise qui acquiert le contrôle (art. 9, 1er al., let. b, OCCE);

En cas d’acquisition du contrôle en commun: conjointement aux entreprises qui acquièrent le contrôle en commun (art. 9, 1er al., let. b, OCCE);

En cas de notification conjointe, les entreprises notifiantes désigneront au moins un représentant commun (art. 9, 2 e al., OCCE);

La/les entreprise/s notifiante/s ou leur représentant dont le siège ou le domicile est à l’étranger désigneront un domicile de notification en Suisse (art. 9, 3 e al., OCCE).

E Nécessité d’une notification complète et exacte

Les entreprises notifiantes doivent fournir toutes les informations exigées par ce formulaire ou - en cas de notification facilitée - toutes les informations requises par le Secrétariat. Si toutes les informations ne peuvent pas être fournies de manière complète, les raisons doivent être indiquées.

Au cas où toutes les informations du formulaire ou les informations exigées par le Secrétariat ne sont pas fournies, et lorsqu’aucun motif valable n’est fourni, la notification est incomplète.

Des modifications essentielles des faits contenus dans la notification doivent être communiquées spontanément et sans délai au Secrétariat (art. 21 OCCE).

F Moment de la notification et délais

L’opération de concentration doit être notifiée, conformément à l’article 9 LCart, avant sa réalisation. La conclusion de l’acte générateur d’obligations est un préalable nécessaire à la notification. En cas d’offre publique d’achat, la notification est faite au plus tôt après la publication de l’offre publique d’achat et en tous les cas avant la réalisation.

Le délai d’un mois pour l’examen préalable de l’opération de concentration commence à courir le lendemain de la réception de la notification complète et prend fin le même quantième du mois suivant ou, à défaut, le dernier jour du mois suivant (art. 20 OCCE). Lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié du canton où la partie ou son représentant a son domicile ou son siège, son terme est reporté au premier jour utile qui suit conformément à l’article 20, 3 e

alinéa, de la loi fédérale sur la procédure administrative (RS 172.021).

Le Secrétariat délivre dans les dix jours aux entreprises notifiantes un accusé de réception de la notification et une attestation écrite selon laquelle la notification est complète (art. 14 OCCE).

G Procédure à suivre

La notification a lieu dans une langue officielle. Sauf accord contraire, celle-ci sera la langue de la procédure. Les documents annexes peuvent être déposés en anglais (art. 11, 4 e al., OCCE).

La notification d’une opération de concentration est remise en cinq exemplaires au Secrétariat (art. 9, 1er al., OCCE). Le Secrétariat peut dispenser la(les) entreprise(s) notifiante(s) de fournir la notification en cinq exemplaires.

Pour faciliter l’examen du Secrétariat, les réponses sont fournies dans l’ordre des questions et se réfèrent au numéro des questions.

H Interdiction de réalisation

Les entreprises participantes s’abstiennent de réaliser la concentration pendant le délai d’un mois suivant sa notification, à moins que, à leur requête, la Commission ne les ait autorisées à le faire pour des motifs importants (art. 32, 2 e al., LCart). Est notamment considéré comme motif important le cas où la faillite de l’entreprise qui fait l’objet de la concentration serait imminente si l’opération n’avait pas lieu (message du 25 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence; FF 1995 I 472).

I Secrets d’affaires

Les entreprises participantes sont tenues de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements utiles et de produire toutes les pièces nécessaires (art. 40 LCart).

Les autorités de concurrence sont assujetties au secret de fonction. Les informations recueillies dans l’exercice de leurs fonctions ne peuvent être utilisées qu’à des fins de renseignement ou d’enquête. Les publications des autorités en matière de concurrence ne doivent révéler aucun secret d’affaires (art. 25 LCart).

Au cas où les intérêts d’une entreprise participante seraient lésés si certaines informations étaient publiées ou divulguées d’une autre manière à une autre entreprise participante ou à des tiers, ces informations doivent être fournies séparément, en apposant clairement la mention « secret d’affaires ». Les raisons pour lesquelles ces informations constituent des secrets d’affaires qui ne doivent pas être divulgués ou publiés doivent être indiquées.

J Sanctions

L’entreprise qui aura réalisé une concentration sans procéder à la notification obligatoire ou n’aura pas observé l’interdiction provisoire de réaliser la concentration, sera tenue au paiement d’un montant de 1 million de francs au plus (art. 51, 1er al., LCart).

L’entreprise qui n’aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l’aura fait qu’en partie, sera tenue au paiement d’un montant de 100 000 francs au plus (art. 52 LCart).

Quiconque, intentionnellement, n’aura pas exécuté, ou ne l’aura fait qu’en partie, une décision des autorités en matière de concurrence concernant l’obligation de renseigner (art. 40), aura réalisé une concentration d’entreprises sans procéder à la notification dont elle aurait dû faire l’objet ou aura violé des décisions liées à des concentrations d’entreprises, sera puni d’une amende de 20 000 francs au plus (art. 55 LCart).

K Formulaires de notification étrangers

La notification d’une opération de concentration déposée auprès d’une autorité étrangère peut en principe également être adressée à la Commission de la concurrence. Sont considérées complètes les notifications dans une langue officielle (art. 11, 4 e al., OCCE) qui contiennent toutes les informations prévues à l’article 11 OCCE. Les passages de la notification où se trouvent les données spécifiques pour la Suisse doivent en outre être indiqués.

Certains concepts tels que celui de contrôle, d’entreprise commune, d’entreprises participantes et d’autres contenus dans des réglementations étrangères ne sont pas toujours identiques à ceux de la LCart et de l’OCCE. S’il est prévu d’utiliser des formulaires de notification étrangers en Suisse, la Commission de la concurrence recommande par conséquent de prendre contact au préalable avec le Secrétariat afin de clarifier si une telle notification peut être considérée comme complète en Suisse. Le Secrétariat peut également communiquer à la partie notifiante quelles informations doivent encore être complétées.

Formulaire de notification de l’UE: les sections 1 à 12 du formulaire CO de notification des concentrations conformément au règlement 4064/89 du Conseil contiennent toutes les informations exigées par l’article 11 OCCE, tant que les données correspondantes pour la Suisse sont complétées.

Formulaire commun de notification de l’Allemagne, France et Grande Bretagne: le formulaire commun de notification des opérations de concentration en Allemagne, France et Grande Bretagne contient la plupart des informations requises par l’article 11 OCCE. Si ce formulaire est rempli, les informations additionnelles suivantes sont nécessaires pour qu’il soit complet en Suisse:

1. le chiffre d’affaires conformément à l’article 11, 1er alinéa, lettre c, OCCE (ch. 3.1 à 3.3 de la deuxième partie du présent formulaire de notification);

2. la définition au sens de l’article 11, 1er alinéa, lettre d, OCCE des marchés affectés, qui indiquera au moins la structure de la distribution et de la demande ainsi que l’importance de la recherche et du développement (ch. 4.3 à 4.8 de la deuxième partie du présent formulaire de notification);

3. les parts de marché des entreprises participantes et des trois principaux concurrents sur les marchés affectés pour les trois dernières années conformément à l’article 11, 1er alinéa, lettre e, OCCE (ch. 5.1 et 5.2 de la deuxième partie du présent formulaire de notification);

4. les informations conformément à l’article 11, 1er alinéa, lettre f, OCCE (ch. 6.1 à 6.4 de la deuxième partie du présent formulaire de notification);

5. les annexes selon l’article 11, 2 e alinéa, OCCE (ch. 7.1 à 7.4 de la deuxième partie du présent formulaire de notification).

Formulaire de notification de l’OCDE: l’OCDE prépare actuellement un formulaire de notification des concentrations. Dès que ce formulaire aura été accepté par les autorités compétentes, la Commission de la concurrence déterminera dans quelle mesure ce formulaire peut également être utilisé en Suisse.

Partie II

1. Informations concernant les entreprises (art. 11, 1er al., let. a, OCCE)

Veuillez indiquer:

1.1 en ce qui concerne la(les) entreprise(s) notifiante(s):

1.1.1 le nom et le siège de la ou des entreprises qui acquièrent le contrôle d’une entreprise jusque-là indépendante ou des entreprises qui fusionnent.

1.1.2 la nature de l’activité de cette(ces) entreprise(s) (brève description).

1.1.3 les noms, adresse, numéros de téléphone et de fax ainsi que la fonction de la ou des personnes de contact dans cette(ces) entreprise(s).

1.2 en ce qui concerne l’(les) autre(s) entreprise(s) participante(s)

1.2.1 le nom et le siège de la ou des entreprises qui font l‘objet de la prise de contrôle, ou - en cas d’entreprise commune - qui est(sont) fondée(s).

1.2.2 les activités de cette(ces) entreprise(s) (brève description).

1.2.3 les noms, adresse, numéros de téléphone et de fax ainsi que la fonction de la ou des personnes de contact dans cette(ces) entreprise(s).

1.3 informations concernant les entreprises dont le chiffre d’affaires doit être inclus dans le calcul du chiffre d’affaires de chaque entreprise participante (voir art. 5 OCCE). Si les différentes entreprises qui entrent dans le calcul du chiffre d’affaires ne ressortent pas du rapport annuel, celles-ci ainsi que leurs domaines d’activité doivent être énumérés séparément dans une annexe.

1.4 en ce qui concerne l’aliénateur:

1.4.1 nom et siège de l’(des) entreprise(s).

1.4.2 activités commerciales de cette(ces) entreprise(s) (brève description).

1.4.3 nom, adresse, numéro de téléphone, et numéro de fax et fonction des personnes de contact dans cette(ces) entreprise(s).

1.5 en ce qui concerne le(les) représentant(s) de l’(des) entreprise(s) soumises à l’obligation de notifier:

1.5.1 nom et adresse.

1.5.2 nom de la(des) personne(s) de contact.

1.5.3 numéro de téléphone et de fax.

2. Description de l’opération de concentration (art. 11, 1er

al., let. b, OCCE)

Veuillez décrire:

2.1 l’opération de concentration. S’agit-il d’une fusion, d’une prise de contrôle, d’une offre publique d’achat ou d’une entreprise commune? Quelle est la structure des rapports de contrôle existants et en quoi seront-ils modifiés? Quelles sont les modalités de la concentration?

2.2 les circonstances qui ont conduit à l’opération de concentration.

2.3 les objectifs poursuivis par la concentration.

3. Chiffres d’affaires (art. 11, 1er al., let. c, OCCE)

Ce point ne concerne pas les entreprises ayant une position dominante au sens de l’article 9, 4 e alinéa, LCart ni les entreprises qui participent à cette opération.

Pour le calcul du chiffre d’affaires, il est renvoyé à l'article 9 LCart et aux articles 4 et 8 OCCE. Les entreprises des médias, les banques et les assurances doivent se référer aux règles particulières des articles 9, 2 e

et 3 e alinéas, LCart et des articles 6 à 8 OCCE. Conformément à l’article 5, 1er alinéa, OCCE, doit être pris en compte non seulement le chiffre d’affaires d’une entreprise participante, mais également celui:

«a. des entreprises dans lesquelles elle dispose soit de plus de la moitié du capital ou des droits de vote, soit du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres des organes représentant légalement l’entreprise, ou encore de tout autre droit de conduire les affaires de l’entreprise (filiales);

b. des entreprises qui disposent seules ou conjointement dans celle-ci des droits ou pouvoirs mentionnés à la lettre a (sociétés mères);

c. des entreprises dans lesquelles une entreprise selon la lettre b dispose des droits et pouvoirs mentionnés à la lettre a (sociétés affiliées);

d. des entreprises dans lesquelles plusieurs entreprises visées au présent alinéa disposent conjointement des droits ou pouvoirs énoncés à la lettre a (entreprises communes).»

Le chiffre d’affaires de l’entreprise aliénatrice n’est pas pris en compte dans le calcul du chiffre d’affaires.

Lorsque l’objet de la concentration est une partie d’une entreprise (qui est par exemple intégrée dans une entreprise commune), les chiffres d’affaires de la(des) future(s) entreprise(s) mère, filiale ou société affiliée, doivent être pris en compte.

Veuillez indiquer:

3.1 Le chiffre d’affaires cumulé dans le dernier exercice précédant la concentration de toutes les entreprises participantes au niveau mondial. Est décisif pour la détermination du dernier exercice précédant la concentration, la date de la conclusion de l’acte générateur d’obligation;

3.2 le chiffre d’affaires cumulé dans le dernier exercice précédant la concentration de toutes les entreprises participantes en Suisse;

3.3 le chiffre d’affaires réalisé dans le dernier exercice précédant la concentration de chacune des entreprises participantes en Suisse.

4. Définition des marchés affectés par la concentration (art. 11, 1er al., let. d, OCCE)

Pour déterminer les marchés affectés, les marchés pertinents doivent être définis au préalable. Le marché pertinent comprend le marché de produit et le marché géographique (art. 11, 2 e al., OCCE).

Le marché de produits comprend tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l’échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés (art. 11, 3 e al., let. a, OCCE).

Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11, 3 e al., let. b, OCCE).

L’OCCE définit le marché relevant du point de vue des partenaires potentiels à l’échange et ainsi en principe du point de vue de la demande. Dans le cas où certaines conditions sont réunies et de manière additionnelle et séparée, la substituabilité du côté de l’offre peut entrer en considération

2. Si des offreurs sont en mesure de réorienter leur production vers les produits ou services en cause et de les commercialiser à court terme sans encourir aucun coût ni risque supplémentaire substantiel, les capacités de production de ces offreurs doivent être additionnées au volume du marché relevant. En d‘autres termes: ces offreurs doivent être considérés comme des concurrents des entreprises concernées.

Sont considérés comme marchés affectés au sens du présent formulaire les marchés

- sur lesquels la part de marché totale en Suisse de deux ou plusieurs entreprises participantes est de 20 pour cent ou plus, et ceux

- sur lesquels la part de marché en Suisse de l’une des entreprises participantes est de 30 pour cent ou plus.

Veuillez indiquer:

4.1 chaque marché affecté par la concentration et expliquer pourquoi les produits et/ou les services de ces marchés sont inclus dans la définition du marché des produits (et pourquoi d’autres en sont exclus) en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés dans l’optique:

a) de vos clients (doivent être mentionnés les marchés d’écoulement des produits ou services relevants) et

b) de vos fournisseurs (doivent être mentionnés les marchés d’approvisionnement des produits ou services relevants).

4.2 les bases de calcul utilisées pour déterminer les volumes de marché et les parts de marché.

La réponse aux questions qui suivent est seulement nécessaire pour les marchés affectés mentionnés à la question 4.1.

2 Ainsi, par exemple dans l’affaire Migros-Globus, DPC 1997/3, p. 364 ss, no 18 s; cf aussi la Communication de la Commission européenne sur la détermination du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JOCE 1997 C 372, p. 7 ss, no 20-23.

Veuillez décrire pour chaque marché affecté:

4.3 La structure de la distribution et de la demande, en particulier:

- les différentes phases du marché (expérimentation, décollage, expansion, maturité et déclin). Veuillez indiquer dans ce contexte si la demande montre une tendance à l’avenir à l’accroissement, à la stagnation ou au déclin;

- la répartition de la demande en fonction des types de clients et/ou une description des principaux clients;

4.4 l’importance de la recherche et du développement dans la capacité de soutenir la concurrence à long terme. Les dépenses de recherche et de développement effectuées par les entreprises participantes, de même que l’intensité de la recherche et du développement (c’est-à-dire la part des dépenses en recherche et développement au chiffre d’affaires), peuvent être utilisées comme indices;

4.5 la nature des travaux de recherche et de développement effectués par les entreprises participantes;

4.6 les principales innovations intervenues sur les marchés affectés, le moment où elles sont intervenues et les entreprises qui sont à l’origine de ces innovation;

4.7 le cycle d’innovation sur ces marchés et la phase du cycle dans laquelle se situent les entreprises participantes;

4.8 les licences de brevet, de savoir-faire et d’autres droits dont disposent les entreprises concernées sur les marchés affectés.

5. Parts de marché (art. 11, 1er al., let. e, OCCE)

La réponse aux questions qui suivent est seulement nécessaire s’il existe des marchés affectés au sens de l’article 11, 1er alinéa, lettre d, OCCE (cf. question 4.1).

Veuillez indiquer pour chaque marché affecté et pour les trois derniers exercices en mentionnant les méthodes et les bases de calcul, les données suivantes (dans la mesure où elles diffèrent des informations fournies en réponse à la question 4.2):

5.1 Le volume de marché et les parts de marché des entreprises participantes;

5.2 les parts de marché de chacun des trois principaux concurrents, si ces informations sont disponibles.

6. Entrée sur le marché (art. 11, 1er al., let. f, OCCE)

La réponse aux questions qui suivent est seulement nécessaire, lorsqu’il existe des marchés affectés au sens de l’article 11, 1er alinéa, lettre d, OCCE (cf. question 4.1).

Veuillez indiquer pour chaque marché affecté:

6.1 les entreprises nouvellement entrées sur le marché dans les cinq dernières années et les parts de marché qu’elles détiennent actuellement;

6.2 les entreprises qui pourraient entrer sur le marché dans les trois prochaines années et une estimation du délai prévisible de leur entrée sur le marché;

6.3 si possible, les coûts qui sont engendrés par l’entrée sur le marché d’une entreprise d’une dimension équivalente à celle d’un concurrent viable et important (besoin en capitaux pour le matériel, marketing, publicité, systèmes de distribution nécessaires, activités de recherche et de développement).

6.4 d’autres facteurs qui, en l’espèce, influencent les coûts d’accès sur le marché, en particulier

- les autorisations de pouvoirs publics et/ou des normes techniques;

- les contrats d’exclusivité existants en matière de fourniture ou de livraison;

- les licences de brevet, de savoir-faire et autres droits;

- les accords avec des clients et l'importance de la publicité;

- les économies d'échelle pour la fabrication de produits ou la fourniture de services sur les marchés affectés;

- le délai dans lequel l’entrée sur le marché doit être réalisée (le point de départ est le moment de la planification de l’entrée, le point final celui de l’entrée effective).

7. Documents à joindre à la notification (art. 11, 2 e al., OCCE)

Veuillez joindre les documents suivants:

7.1 Copie des comptes et rapports annuels les plus récents de toutes les entreprises participantes.

7.2 Copie des contrats qui mettent en œuvre la concentration ou de ceux qui sont en rapport avec la concentration, pour autant que leur contenu essentiel ne ressorte pas déjà des informations fournies sous chiffres 2.1 à 2.3.

7.3 En cas d’offre publique d’achat, une copie du document de l’offre.

7.4 Copie des rapports, des analyses et des études commerciales élaborées en vue de la concentration qui contiennent des informations importantes pour l’évaluation de cette dernière, si

ces informations ne ressortent pas déjà des informations fournies sous chiffres 2.1 à 2.3.

8. Procuration

Le/les représentant/s de la/des entreprise/s notifiante/s doit/doivent présenter une procuration écrite (art. 11, 2 e al., de la loi fédérale sur la procédure administrative; RS 172.021).