Versandapotheke MediService AG

1 Anwendbarkeit der materiellrechtlichen Bestimmungen des KG

1.1 Unternehmen (Art. 2 KG)

6. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Laut der Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft) vom 23. November 1994, spricht der Geltungsbereich des Gesetzes diejenigen Marktteilnehmer an, die sich als Anbieter oder Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen selbständig am Wirtschaftsprozess beteiligen. MediService und die Mitglieder des SAV wie auch die SD-Ärzte sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

1.2 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 KG)

7. Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 lit. A KG).

8. Die Zulässigkeit des Versandhandels von Medikamenten ist in den kantonalen Gesundheitsgesetzen und entsprechenden Verordnungen geregelt. Einige Kantone verbieten den Versandhandel ausdrücklich, währenddem in anderen Kantonen keine expliziten Regelungen vorhanden sind bzw. der Versandhandel erlaubt ist. Die folgende kartellrechtliche Beurteilung bezieht sich ausschliesslich auf Kantone, in denen der Versandhandel von Medikamenten zulässig ist.

9. Die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke und die damit verbundene Zulassung von SD-Ärzten ist ebenfalls in den kantonalen Gesetzen und entsprechenden Verordnungen verankert. Die Marktstellung der SD-Ärzte ist somit nicht Resultat von wettbewerblichem Verhalten dieser, sondern durch kantonale Regelungen bestimmt. Den SD-Ärzten steht jedoch ein unternehmerischer Handlungsspielraum offen. Innerhalb dieses Bereiches kann sich das Sekretariat zu Missbräuchen einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung äussern.

2 Marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 KG)

10. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

11. Um festzustellen, ob sich MediService tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

2.1 Der relevante Markt

12. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Sie ergeben zusammen den relevanten Markt.

a) Sachlich relevanter Markt

13. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

14. Die Marktgegenseite der Apotheken (Offizin- oder Versandapotheken) und der SD-Ärzte sind die Patienten: Muss ein Patient ein Medikament der IKS-Kategorien A oder B (rezeptpflichtiges Medikament) besorgen oder will er, dass ein Medikament von der Krankenkasse rückerstattet wird (rezeptfähiges Medikament), so sind für ihn die Dienstleistungen dieser drei Akteure substituierbar. Bei allen drei Stellen kann er das benötigte Medikament innert vergleichbarer Frist und mit den für ihn notwendigen Informationen nachfragen. Der sachlich relevante Markt kann somit als Markt für Vertriebsdienstleistungen für rezeptpflichtige bzw. rezeptfähige Arzneimittel bezeichnet werden.

15. Obwohl sich MediService gemäss ihren Angaben auf die Belieferung von Langzeitpatienten konzentriert, können alle Medikamente, für die der Patient ein Rezept vorweisen kann, bei MediService bezogen werden. Somit muss beim sachlich relevanten Markt nicht zwischen Langzeit- und Akutpatienten unterschieden werden.

b) Räumlich relevanter Markt

16. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).

17. Die Patienten können rezeptpflichtige Arzneimittel, die sie von den Krankenkassen rückvergütet haben wollen, nur in der Schweiz kaufen. Der räumlich relevante Markt beschränkt sich somit auf die Schweiz. Für Patienten, welche in Kantonen wohnen, in denen der Versandhandel verboten ist, wird der relevante Markt eher regional beschränkt sein. Für die Zwecke des vorliegenden Falles kann aber auf eine regionale Marktabgrenzung verzichtet werden.

2.2 Marktstellung

18. Als Wettbewerber sind die Offizinapotheken, die Versandapotheken und – abhängig von den kantonalen Bestimmungen - gegebenenfalls auch die SD-Ärzte auf dem Markt tätig. Die Marktanteile für den Verkauf von rezeptpflichtigen Medikamenten in der gesamten Schweiz betrugen 1997 (Quelle: Marktflash, Sanphar, Nr. 1/Juni 1998)

?? Apotheken: 69,8%,

?? SD-Ärzte: 30,2%.

19. Die Marktanteile können jedoch von Kanton zu Kanton sehr unterschiedlich sein, weil die Anzahl zugelassener SD-Ärzte von Region zu Region sehr variieren kann.

20. Durch den Markteintritt von MediService im Speziellen, aber auch durch den Versandhandel im Allgemeinen wird sich der Marktanteil der Offizinapotheken voraussichtlich verkleinern. Neben Medi-Service, welche neu auf dem Markt aufgetreten ist, und zwei weiteren kleinen Versandapotheken bestehen in der Schweiz zur Zeit ca. 1'600 Offizinapotheken. Eine marktbeherrschende Stellung von MediService ist daher nicht gegeben.

21. Bezüglich der marktbeherrschenden Stellung von SD-Ärzten können vorliegend keine Abklärungen vorgenommen werden (vgl. Ziffer 9). Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die SD-Ärzte daran interessiert sind, Medikamente selbst abzugeben, weil sie eigene Apotheken führen. Somit werden die SD-Ärzte kein Interesse haben, ihre mögliche marktbeherrschende Stellung auf eine missbräuchliche Weise zu benutzen, indem sie Versandhandelsapotheken den Apotheken vorziehen.

2.3 Ergebnis

22. Es bestehen keine Indizien dafür, dass sich MediService von den anderen Marktteilnehmer unabhängig verhalten kann bzw. dass MediService eine marktbeherrschende Stellung inne hält. Art. 7 KG ist daher nicht anwendbar.

23. Es bestehen keine Indizien dafür, dass die SD-Ärzte eine allfällige marktbeherrschende Stellung dazu benutzen, den Versandhandel von Medikamenten auf eine missbräuchliche Weise den Offizinapotheken vorzuziehen.

3 Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 KG)

24. Von Amtes wegen überprüft das Sekretariat der Wettbewerbskommission auch den Aspekt der Abreden. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

25. Es ist nun zu prüfen, ob Abreden zwischen den verschreibenden Ärzten und MediService bzw. den verschreibenden Ärzten und den

Krankenkassen bzw. MediService und den Krankenkassen bestehen, welche zu einer erheblichen Benachteiligung der Apotheken im Wettbewerb führen könnten. Die Ärzte könnten durch finanzielle oder materielle Anreize (sog. Kick-Backs) bewogen werden, ihre Patienten für den Bezug von Medikamenten an MediService weiterzuleiten.

26. Wie selbst der SAV in seiner Antwort zum Fragebogen schreibt, bestehen für Ärzte keine besonderen Abgeltungen, die diese dazu bewegen könnten, die Patienten zum Medikamentenbezug vorzugsweise an MediService weiterzuleiten.

27. Bei MediService wird den Patienten jedoch - im Gegensatz zu den verschreibenden Ärzten und den Apotheken - der Gang zur Versandapotheke finanziell belohnt: Der Versicherte erhält eine direkte Rückvergütung von Fr. 50.- pro Jahr. Die weiteren und damit der grössere Teil der durch den Versand der Medikamente erreichten Einsparungen geht an die Versicherungen. Dies hat somit indirekt kostendämpfende Wirkung auf die Prämien. Dieses Vorgehen ist jedoch unabhängig von der finanziellen Verknüpfung zwischen der Krankenkasse und MediService, weil alle Versicherten von diesem Angebot profitieren können.

28. Bei den finanziellen Anreizen von MediService und den kooperierenden Krankenkassen kann nicht von Wettbewerbsabreden, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, gesprochen werden. Vielmehr handelt es sich vorliegend um wettbewerbliches Verhalten eines Marktteilnehmers. Jeder Apotheke und jedem SD-Arzt steht es frei, die gleichen Massnahmen zu ergreifen und sich damit Marktanteile zu sichern.

3.2 Ergebnis

29. Es bestehen ebenfalls keine Indizien, dass zwischen verschreibenden Ärzten und MediService bzw. zwischen verschreibenden Ärzten und den Krankenkassen bzw. zwischen MediService und den Krankenkassen unzulässige Wettbewerbsabreden bestehen.

D. Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen bestehen;

2. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;

3. Eröffnet