Distribution von Feldschlösschen-Hürlimann Bieren

1 Geltungsbereich

10. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

1.1 Marktbeherrschendes Unternehmen

11. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

12. Um festzustellen, ob sich die FHH tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

I. Relevanter Markt

13. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension; diese beiden Dimensionen ergeben zusammen den relevanten Markt.

a) Sachlich relevanter Markt

14. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

15. Als Marktgegenseite gelten im vorliegenden Fall die Depositäre. Sie beziehen Getränke, darunter auch Biere in der Regel bei den Produktionsstätten und nehmen die Feinverteilung dieser Produkte wahr, indem sie die nachstehende Handelsstufe (vornehmlich Gastgewerbe und Detailhandel) beliefern.

16. Die Feldschlösschen Biere sind für die Depositäre nicht durch andere Biere ausländischer oder inländischer Brauereien substituierbar. Dies ergibt sich durch die Bedeutung der zum Feldschlösschenkonzern gehörenden Marken (Feldschlösschen, Cardinal, Warteck, Hürlimann, Gurten, Valaisanne) im Schweizer Biermarkt, die dazu führt, dass die Biere der FHH sog. "Must-in-stock"-Marken sind, ohne die ein Depositär seine Geschäftstätigkeit nicht wahrnehmen kann. Zudem kontrollieren die Brauereien mehrheitlich den HOREKA-Kanal mittels Bierlieferverträgen. Damit bestimmen sie die Nachfrage des Gastgewerbes nach Bier. Vertragspartner (Gaststätten) können somit die Biermarken der FHH nicht durch andere Biere substituieren. Angesichts dessen sowie der starken Stellung der FHH insbesondere in gewissen räumlichen Märkten (vgl. Ziff. 20), dürfte eine Abgrenzung des sachlichen Marktes auf die FHH-Biere gerechtfertigt sein. Die Frage der sachlichen Marktabgrenzung braucht indessen im Rahmen dieser Vorabklärung nicht abschliessend erwogen zu werden, weil die FHH in bestimmten räumlichen Märkten auch bei weiterer sachlicher Marktabgrenzung eine sehr starke Stellung inne hat.

b. Räumlich relevanter Markt

17. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).

18. Im vorliegenden Fall ist die Absatzseite der Depositäre für die räumliche Marktabgrenzung entscheidend, weil die Nachfrage des HOREKA-Kanals mehrheitlich durch Bierlieferverträge vorbestimmt ist (vgl. Ziff. 16). Daher liegt die Hauptgeschäftstätigkeit der Marktgegenseite in der Verteilung der bei den Brauereien bezogenen Biere. Wegen hoher Transaktionskosten (insbes. Transportkosten) bietet die Marktgegenseite das Bier in einem räumlich begrenzten Raum an. Dieser dürfte für rund 90% des abgesetzten Bieres nur selten eine Distanz von mehr als 20 Kilometern vom Depot aus überschreiten. Aus diesem Grund ist von einer engen räumlichen Marktabgrenzung auszugehen. Die räumlichen Märkte dürften sich etwa auf Städte und deren Agglomerationen abgrenzen lassen.

II. Marktstellung

19. Die Struktur des schweizerischen Biermarktes, die sich insbesondere im HOREKA-Kanal durch eine nach wie vor starke Präsenz von ehemals unabhängigen – und heute mehrheitlich zur FHH-Holding gehörenden lokalen und regionalen Brauereien, bzw. deren Marken auszeichnet –, ist eine Folge des ehemaligen Gebietskartells unter den Brauereien. Diese haben zu Zeiten des Kartells eine bedeutende Anzahl von Gaststätten aufgekauft, bzw. mit ihnen langfristige Bierlieferverträge abgeschlossen. Damit konnten sich die Brauereien eine starke lokale Präsenz aufbauen. Der Gebietsschutz wiederum dürfte die lokale Verankerung verstärkt haben, da andere Brauereien in den geschützten Gebieten keine Marketinganstrengungen zur Positionierung ihrer eigenen Biere (Biermarken) vorgenommen hatten.

20. Nach dem Wegfall des Bierkartells vor etwa zehn Jahren hat in der Brauereilandschaft eine bedeutende Konzentrationsbewegung stattgefunden. Mit der Übernahme der ehemals unabhängigen Brauereien, die faktisch ein Gebietsmonopol hatten, hat sich die heutige Feldschlösschen-Hürlimann Holding insbesondere in den räumlichen Märkten Basel (Warteck), Zürich (Hürlimann), Bern (Gurten), Fribourg und Waadt (Cardinal) sowie Wallis (La Valaisanne) eine starke Marktstellung aufgebaut. So schätzen branchenkundige Personen den Marktanteil der FHH im HOREKA-Kanal z.B. in Basel auf gegen 90%.

21. In den letzten Jahren hat man auf Stufe Depositäre keine bedeutenden Marktzutritte beobachtet. Vielmehr hat die FHH kontinuierlich ihr Vertriebsnetz von Depositären mittels Übernahmen von ehemals unabhängigen Grossverteilern zur Swissdrink ausgebaut. Die Swissdrink-Depositäre stehen mit den unabhängigen Distributeuren in direkter Konkurrenz.

22. Auch auf der Stufe Brauerei hat es keine bedeutenden Marktzutritte gegeben. Allerdings haben ausländische Brauereien mit schweizerischen (darunter auch mit der FHH) vermehrt Exklusivvertriebsrechte für ihre (ausländischen) Biere abgeschlossen. Da die Schweizer Brauereien und im konkreten Fall die FHH die Exklusivvertriebsrechte haben, hat sich hinsichtlich der Wettbewerbssituation zwischen Brauerei und Depositär indessen nichts Wesentliches verändert.

23. Für unabhängige Depositäre ist der Import von ausländischen Bieren zur Bedienung des für sie wichtigsten HOREKA-Kanals (60%) wenig lukrativ, weil ihre Abnehmer überwiegend mittels Bierliefervertrag an das (inländische oder exklusivvertriebene ausländische)

Bier einer Brauerei gebunden sind. Dadurch wird der Parallelimport für Depositäre erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht.

24. Unabhängige Depositäre sind somit vor allem in den Gebieten, wo die FHH eine starke Stellung aufweist, für die Bedienung des HOREKA-Kanals, auf Lieferungen der FHH zwingend angewiesen.

25. Angesichts

• der starken Stellung der FHH in gewissen räumlich relevanten Märkten,

• der Bierlieferverträge zwischen Brauerei und HOREKA-Kanal, welche ein Ausweichen auf ein anderes Bier faktisch verunmöglichen sowie

• der Tatsache, dass in den räumlich relevanten Märkten eine bedeutende Anzahl des HOREKA-Kanals im Besitz der FHH ist, und daher in diesen Gaststätten FHH-Biere ausgeschenkt werden,

dürfte davon ausgegangen werden, dass sich die FHH insbesondere gegenüber den Depositären in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Die FHH wäre damit als marktbeherrschendes Unternehmen zu qualifizieren.

2 Unzulässige Verhaltensweisen

26. Ein marktbeherrschendes Unternehmen verhält sich gemäss Art. 7 Abs. 1 (KG) unzulässig, wenn es unter anderem durch den Missbrauch seiner Stellung auf dem Markt die Marktgegenseite benachteiligt. Als solche Benachteiligung gilt etwa die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) und die Einschränkung des Absatzes (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG).

27. Es wird beklagt, dass die FHH einem Gross-Depositär den Direktbezug der Biere ab Brauerei verweigert, obschon er die dazu notwendigen Kriterien (vgl. Ziff. 4) erfüllt. Statt dessen wird er von der Brauerei an seinen direkten Konkurrenten (Swissdrink-Depositär) verwiesen. Dieses Verhalten seitens FHH bedeutet eine Diskriminierung von einem Handelspartner im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b (KG).

28. Die FHH legt für ihre Biere Wiederverkaufspreise der Depositäre fest. Gestützt auf diese Wiederverkaufspreise bemisst sich die Marge der Depositäre. Es liegen Anhaltspunkte vor, dass diese Margen für Depositäre unterschiedlich festgelegt werden. Sollte sich die diskretionäre Differenzierung von Margen nicht mit sog. "legitimate business reasons" rechtfertigen lassen, käme sie einer Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b (KG) gleich.

29. Die Bierlieferverträge zwischen der FHH und den Gaststätten (HOREKA) sehen vor, dass die Brauerei den Vertragspartnern nebst

dem Bier auch den Depositär vorschreibt, bei dem das Bier zu beziehen ist. Diese Klausel bedeutet für Depositäre unter Umständen eine indirekte Einschränkung ihres Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. e (KG). Dies, wenn die Brauerei ihren Bierliefervertragspartnern (Gaststätten) Bezüge von Bieren bei gewissen Depositären gezielt verunmöglicht.

30. Damit liegen Anhaltspunkte für unzulässige Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens vor.

3 Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkungen

31. Im Rahmen der jüngsten Konzernumstrukturierung der Feldschlösschen-Gruppe wurde diesen Anhaltspunkten für unzulässige Verhaltensweisen Rechnung getragen:

3.1 Kriterien für den Direktbezug bzw. die Belieferung mit Getränken (Ziffer 26)

32. Die Auslieferung von Getränken wird vom Produzenten losgelöst. Die Auslieferung erfolgt von einem der 26 Auslieferlager oder von einem der sechs Produktionsstandorte. Die Kategorisierung nach A-, B- und C-Depositären (vgl. Ziff. 4) wird einheitlich durchgesetzt. Wer die entsprechenden Kriterien (lastenzug- und palettenweise Abholung) erfüllt, kann direkt ab einem durch die FHH disponierten – in der Regel das nächstgelegene – Auslieferlager Getränke beziehen. Bei Abholung erhalten Dritte auf den offiziellen Preisen (Basis franko geliefert) eine einheitlich ausgestaltete Abholentschädigung. Damit wird die unter Ziffer 27 beklagte Diskriminierung hinfällig.

3.2 Festlegung der Wiederverkaufspreise der Depositäre (Ziffer 27)

33. Mit dem neuen Vertriebskonzept werden keine Wiederverkaufspreise mehr vorgegeben. Die jeweiligen Preislisten für Gastronomie, Getränkehandel und Detailhandel verstehen sich als Verkaufspreise (franko geliefert, vgl. oben) der Auslieferlager der FHH an die entsprechenden Kanäle.

34. Sämtliche (unabhängige) Depositäre (Getränkehändler) erhalten für die Feinverteilung eine identische Ausgangsmarge von 10%. Das Konditionenkonzept regelt darüber hinaus weitere Konditionen, in deren Genuss der Getränkehändler kommen kann, wenn er für die Feldschlösschen Getränke AG gewisse Dienstleistungen übernimmt (Datentransfer, Disposition und Unterhalt von Festmaterial) oder grosse Bestellmengen aufweist (Mengenrabatte). Diese Kriterien sind durchaus als sog. „legitimate business reasons” zu qualifizieren. Damit dürfte eine Diskriminierung von Handelspartnern aufgrund arbiträrer Margen ausgeschlossen werden.

3.3 Diskriminierung durch Bierlieferverträge (Ziffer 28)

35. Die neuen – ab 1. Oktober 1998 gültigen – Getränkelieferverträge der Feldschlösschen Getränke AG sehen vor, dass der Getränkelieferant (Depositär) durch den Kunden und die Feldschlösschen Getränke AG gemeinsam festgelegt werden. Mit der gemeinsamen Festlegung kann sichergestellt werden, dass die Brauerei Zugang zu den Daten für die vertraglich festgelegten Rückvergütungen hat. Der Kunde kann den Getränkelieferanten wechseln. Die Vertreter der FHH haben im Übrigen geltend gemacht, dass es mehr im Interesse der Brauerei liege, dass der Kunde ihre Getränke führt und weniger bei wem er sie bezieht. Mit der Möglichkeit des Kunden, den Lieferanten zu bestimmen und gegebenenfalls zu wechseln – unter dem Vorbehalt, dass ein reibungsloser Datenverkehr sichergestellt werden kann – fällt der sich durch die Bierlieferverträge ergebende Anhaltspunkt für eine Diskriminierung von Getränkelieferanten weg.

C. Schlussfolgerungen

36. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen

1. stellt fest, dass die Vorabklärung Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen ergeben hat;

2. stellt fest, dass mit den Anpassungen im Rahmen der jüngsten Konzernumstrukturierung die möglicherweise unzulässigen Verhaltensweisen hinfällig geworden sind;

3. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;

4. Eröffnet