Obligation de renseigner

9. La présente décision vise à obtenir les informations demandées à l’[…] par les courriers des 3 août et 16 décembre 1999.

Compétence

10. En vertu de l’article 23 alinéa 1 LCart, les décisions de procédure sont prises par le secrétariat de la Commission de la concurrence avec un membre de la présidence. La présente décision constitue une décision de procédure au sens de cette disposition. Elle est en effet directement liée à l’établissement des faits ainsi qu’à la fonction d’instruction dévolue au secrétariat (arrêt du Tribunal fédéral du 3 novembre 1997, DPC 1997/4, p. 618, section C 3.c).

L’obligation de renseigner

11. En vertu de l’article 40 LCart, les parties à des ententes, les entreprises puissantes sur le marché, celles qui participent à des concentrations d’entreprises ainsi que les tiers concernés sont tenus de fournir aux autorités en matière de concurrence tous les renseignements utiles et de produire toutes les pièces nécessaires.

12. L’inobservation de l’obligation de renseigner peut faire l’objet de sanctions administratives (art. 52 et 53 LCart) et pénales (art. 55-57 LCart).

Soumission à l’obligation de renseigner

13. L’[…] est soumise à l’obligation de renseigner prévue à l’article 40 LCart dans la mesure où c’est dans son enceinte que l’entente visée a pu se concrétiser.

14. La notion d’ententes visée par l’article 40 LCart est apparentée à celle d’accords en matière de concurrence de l’article 4 alinéa 1 LCart, c’est-à-dire de conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que de pratiques concertées d’entreprises visant ou entraînant une restriction à la concurrence, de même qu’à celle d’accords illicites de l’article 5 alinéa 1 LCart, c’est-à-dire d’accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace.

15. On relève cependant que l’article 40 LCart n’utilise ni le terme d’"accords en matière de concurrence" ("Wettbewerbsabrede") ni celui d’"accords illicites" ("unzulässige Wettbewerbsabrede"), mais bien celui d’"ententes" ("Abrede"). Cette différence sémantique indique que les personnes soumises à l’obligation de renseigner ne doivent pas être effectivement parties à un accord en matière de concurrence ou à un accord illicite au sens des définitions légales. L’utilisation du terme "ententes" suggère que c’est l’élément de collusion, indépendamment de ses conséquences effectives (notions de "conventions" et de "pratiques concertées" de la définition de l’art. 4 al. 1 LCart), plutôt que la restriction de concurrence qui est déterminant au titre de l’article 40 LCart. Cette interprétation est confortée par le fait que, à côté des parties à des ententes, l’article 40 LCart mentionne les "entreprises puissantes sur le marché" et non pas les entreprises ayant commis un abus de position dominante (art. 4 al. 2, art. 7 LCart).

16. La soumission à l’obligation de renseigner ne suppose en tout cas pas que l’autorité de concurrence établisse de façon définitive l’existence d’un accord en matière de concurrence ou d’un accord illicite. Il n’est pas non plus nécessaire que l’autorité rende une décision séparée sur ce sujet. Il suffit qu’il existe des indices suffisants tendant à confirmer l’existence d’un tel accord (dans le même sens pour la LCart de 1985, voir Publ. CCSPr 1a/1996, p. 179, ch. 4 c, cc ; dans le même sens pour la LSPr, voir Commission de recours pour les questions de concurrence, décision du 25 novembre 1998, DPC 1998/5, p. 875, ch. 3.1.).

17. Le stade de la procédure devrait également avoir un effet sur le standard applicable à l’évaluation (enquête préalable, art. 26 LCart; enquête, art. 27 LCart). Dans le cadre de l’enquête préalable, qui a précisément pour objet de déterminer si, dans un cas déterminé, il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence (voir art. 27 al. 1 LCart), ce standard ne saurait être particulièrement élevé (par analogie avec la LCart de 1985, voir. Publ. CCSPr 1a/1996, p. 179, ch. 5 b).

18. Dans le cas d’espèce, il existe suffisamment d’indices tendant à confirmer l’existence d’une entente, voire celle d’un accord (illicite) en matière de concurrence entrant dans le champ d’application de la LCart.

19. Les membres de l’[…] sont majoritairement des sociétés commerciales (la plupart d’entre elles sont des sociétés anonymes) ayant manifestement qualité d’entreprises au sens de l’article 2 alinéa 1 LCart.

20. Dès lors que les membres de l’[…] exercent leur activité commerciale en Suisse, les pratiques anticoncurrentielles devraient déployer leurs effets en Suisse (art. 2 al. 2 LCart).

21. Il ressort de ses rapports annuels que l’[…] est une association regroupant plusieurs dizaines d’exploitants de remontées mécaniques actifs dans le canton […]. Il apparaît évident que l’[…], en tant qu‘association défendant notamment les intérêts économiques de ses membres, puisse favoriser une collusion dans divers domaines d’activité des entreprises qui en font partie et, en particulier, dans des domaines relevants pour la concurrence.

22. Il existe également des indices suffisants que l’[…] puisse constituer un forum au sein duquel ses membres restreignent la concurrence en s’entendant sur les prix. Ainsi, le rapport annuel pour l’année 1993 (p. 23) confirme l’existence d’une commission des tarifs au sein de l’[…]. De même, le rapport annuel de 1998 (p. 8) contient une proposition à ses membres de diminuer certains rabais.

23. Selon la lettre de l’article 40 LCart, ce sont les parties à des ententes qui sont soumises à l’obligation de renseigner. On peut dès lors se demander si seuls les membres de l’[…] ou également l’[…] elle-même sont concernés par l’obligation. Au vu de l’interprétation large qui est faite de la définition de l’article 4 alinéa 1 LCart, qui saisit non seulement la collusion "directe" entre entreprises, mais également les recommandations d’associations professionnelles (R. Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Berne 1999, ch. 267-268), il paraît logique que l’[…] puisse également être soumise à l’obligation de renseigner.

24. Sur la base de ce qui précède, l’[…] doit être assimilée à une entente au titre de l’article 40 LCart ; elle est donc soumise à l’obligation de renseigner.

Respect du principe de proportionnalité

25. Dans la mesure où l’obligation de renseigner est en principe donnée, il faut encore vérifier le respect du principe de proportionnalité. Ce principe est respecté dès lors que les informations et les documents demandés constituent un moyen approprié et nécessaire au but de la procédure et qu’ils sont raisonnables par rapport à l’atteinte à la liberté de la personne en principe soumise à l’obligation de renseigner (voir Commission de recours pour les questions de concurrence, décision du 25 novembre 1998, DPC 1998/5, p. 875, ch. 3.2.).

26. L’enquête préalable (art. 26 LCart) ouverte par le secrétariat vise à déterminer s’il existe ou non des indices suffisants pour motiver l’ouverture d’une enquête (art. 27 LCart). La procédure vise concrètement à déterminer s’il existe ou non un accord en matière de concurrence en matière de prix entre les entreprises concernées. Les informations requises par le secrétariat ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire au but de la procédure.

27. La demande d’informations du secrétariat est en effet clairement délimitée. S’agissant des documents à produire, elle ne comprend que des documents de base dont l’[…] pourrait être en possession: statuts (voir art. 60 CC) et règlements de l’association, divers procès-verbaux des trois dernières années, liste des membres. Le secrétariat s’est en particulier abstenu à ce stade de la procédure de demander des documents exigeant des efforts « créatifs » et des recherches particulières de la part du destinataire. S’agissant des renseignements demandés, ils se limitent à deux points directement liés à la recherche d’indices concernant une collusion en matière de prix: des explications au sujet d’une déclaration contenue dans le rapport annuel de 1998 (p. 8) où il est expressément question d’une proposition de diminution des rabais accordés ainsi que des explications au sujet de la "commission des tarifs" dont il est question dans le rapport annuel de 1993 (p. 23).

28. On relèvera que l’[…] n’a pas jugé utile de donner suite à la mise en demeure qui lui a été notifiée par courrier recommandé du 16 décembre 1999 soit en répondant aux questions posées soit en exposant par écrit les motifs de son refus de fournir les informations demandées. Elle n’a notamment fait valoir aucun des motifs prévus par l’article 16 LPA qui, en vertu de l’article 40 LCart, régit le droit de refuser de fournir des renseignements.

29. Les motifs que le Président de l’[…] a fait valoir auprès du secrétariat par téléphone le 6 octobre 1999 (voir ci-dessus état de fait ch. 6) sont irrelevants au titre de l’obligation de renseigner de l’article 40 LCart:

• Premier motif - Au vu des circonstances, il apparaît évident que l’autorité de concurrence est libre de ne pas renoncer à requérir les informations demandées sur la seule base d’une simple déclaration

selon laquelle l’ASC et l’[…] ne donnent pas de directives en matière de tarifs à leurs membres (voir à ce propos art. 40 PCF).

• Deuxième motif – Une déclaration orale d’un membre du secréta-riat ne suffit pas à clôturer une enquête préalable en cours. On soulignera par ailleurs que ladite déclaration se fondait sur la prémisse que l’[…] allait fournir l’ensemble des informations demandées, ce qu’elle n’a précisément pas fait.

• Troisième motif – L’article 40 LCart couvre également les informations constituant des secrets d’affaires (M. Dietrich, Art. 40, ch. 22, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (éd.), Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1997). En contrepartie, l’autorité de concurrence est tenue de respecter les secrets d’affaires (art. 25 LCart).

Recours et retrait de l’effet suspensif

30. Le secrétariat est d’avis que la présente décision ne constitue pas une décision incidente susceptible de faire l’objet d’un recours indépendant d’une éventuelle décision finale. L’exécution immédiate de la présente décision ne serait en effet pas à l’origine d’un préjudice irréparable subi par son destinataire (art. 45 al. 1 LPA).

31. Selon l’article 55 alinéa 2 LPA, la décision de l’autorité inférieure peut prévoir qu’un recours éventuel n’aura pas d’effet suspensif. Le retrait de l’effet suspensif n’a pas à être motivé par des circonstances exceptionnelles. Il suffit que l’intérêt de l’autorité au retrait de l’effet suspensif l’emporte sur l’intérêt du recourant à son maintien. L’analyse des intérêts en présence peut tenir compte des chances de succès du procès (A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, ch. 650).

32. En l’espèce, les intérêts en présence et la situation juridique apparaissent suffisamment claires pour justifier le retrait de l’effet suspensif. L’obligation de renseigner est clairement établie (voir ci-dessus ch. 10ss). Il faut par ailleurs à nouveau souligner que l’objet de la procédure en cours (enquête préalable, art. 26 LCart) se limite à la recherche d’indices à une restriction illicite à la concurrence. Il n’est à ce stade nullement question d’une décision finale constatant le caractère illicite de certains comportements et enjoignant le destinataire d’y mettre fin. La seule conséquence du retrait de l’effet suspensif est l’exécution immédiate de l’obligation de fournir un certain nombre d’informations dont l’autorité est légalement tenue de garantir la confidentialité (art. 25 LCart).

C. Dispositif

Se fondant sur les faits dont il a connaissance et les développements qui précèdent, le secrétariat de la Commission de la concurrence avec un membre de la présidence:

1. Constate que l’[…] est soumise à l’obligation de renseigner prévue par l’article 40 LCart.

2. Ordonne à l’[…] de faire parvenir les documents suivants dans les 30 jours au secrétariat de la Commission de la concurrence:

• Les statuts de l’[…];

• tous les éventuels règlements de l’association;

• les procès-verbaux des trois dernières assemblées générales;

• les procès-verbaux des séances de direction des trois dernières années (1997, 1998, 1999);

• les procès-verbaux des séances de la commission des tarifs des trois dernières années (1997, 1998, 1999);

• la liste des membres de l’association avec adresse et numéros de téléphone.

3. Ordonne à l’[…] de répondre aux deux questions suivantes dans les 30 jours:

• Dans son rapport annuel de 1998, la direction de l’[…] propose sous le titre "Einheimische Tarife" (p. 8 du rapport) de réduire les rabais. Aux yeux du secrétariat de la commission de la concurrence, cette recommandation est susceptible d’uniformiser la structure des tarifs. Pour quelles raisons la direction de l’association fait-elle ces propositions et pour quelles raisons la politique en matière de rabais n’est-elle pas exclusivement laissée aux exploitants de remontées mécaniques?

• Le rapport annuel de 1993 mentionne à la p. 23 une commission des tarifs. Cette commission existe-t-elle encore? Si oui, quelles sont ses compétences?

4. Rappelle qu’une violation de la présente décision peut faire l’objet de sanctions conformément aux articles 52 et 53 LCart ainsi qu’à l’article 55 LCart.

5. Retire l’effet suspensif à un éventuel recours dirigé contre la présente décision.

6. [voies de droit]

7. [notification]