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RPW 2000/3 S. 461

Schweizerische Meteorologische Anstalt

Rubrum

Beschwerdeentscheid vom 15. August 2000 in Sachen Schweizerische Meteorologische Anstalt gegen die Wettbewerbskommission (Verfügung vom 6. September 1999) betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung

A. Meteotest, eine private Anbieterin von meteorologischen Dienstleistungen, gelangte am 17. September 1998 an die Wettbewerbskommission und beantragte die Eröffnung einer Untersuchung sowie den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen die Schweizerische Meteorologische Anstalt (SMA) - ein Bundesamt des Eidgenössischen Departements des Innern, welches seit dem 1. Januar 1997 nach den Grundsätzen der wirkungsorientierten Verwaltungsführung mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wird.

Mit Verfügung vom 16. November 1998 hiess die Wettbewerbskommission das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gut und verpflichtete die SMA, meteorologische Basisleistungen Dritten zu denselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen wie ihren eigenen erweiterten Diensten.

Am 17. November 1998 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission den Parteien mit, aufgrund der im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen aufgetauchten Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen habe es eine Untersuchung gegen die SMA eröffnet. Deren Gegenstand sei die Abklärung, ob die SMA Dritte gegenüber den eigenen erweiterten Dienstleistungen beim Zugang zu meteorologischen Basisleistungen diskriminiere und ob dies allenfalls eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne des Kartellrechts darstelle. Am 24. November 1998 erfolgte die amtliche Bekanntmachung der Untersuchung im Bundesblatt, woraufhin die Meteomedia AG mit Schreiben vom 1. Dezember 1998 ihre Beteiligung am Verfahren anmeldete.

Am 6. September 1999 erliess die Wettbewerbskommission eine Verfügung mit folgendem Dispositiv:

"1. Es wird festgestellt, dass die SMA in den internationalen Märkten für Wetterbeobachtungsdaten zur Schweiz, für Klimadaten zur Schweiz sowie für Radarbilder zur Schweiz über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

2. Es wird festgestellt, dass die Offerte der SMA an Meteotest vom 27. Juli 1998 eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG darstellt.

3. In Bestätigung der vorsorglichen Massnahmen vom 16. November 1998 wird die SMA verpflichtet, meteorologische Daten und Produkte Dritten zu denselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen wie ihren eigenen erweiterten Diensten sowie anderen Dritten. Es ist ihr insbesondere untersagt, Diskriminierungen im Sinne der vorstehenden Ziffer 2 vorzunehmen.

4. - 7."

Zur Begründung führte die Wettbewerbskommission im Wesentlichen aus, die SMA beteilige sich als Anbieterin von meteorologischen Leistungen selbstständig am Wirtschaftsprozess und stelle somit ein öffentliches Unternehmen im Sinne der einschlägigen Gesetzgebung dar. Bei der Gebührenerhebung für ihre Dienstleistungen verfüge die SMA über einen weiten Ermessensspielraum, den sie auch ausnütze. Dieses Ermessen in Bezug auf die Preisgestaltung lasse ihr als Marktteilnehmerin Platz für wettbewerbliches Verhalten, welches daher einer kartellrechtlichen Prüfung zugänglich sei.

Hauptsächlich und ursprünglich erhebe die SMA Daten und erstelle Produkte, welche Basis für das Erbringen von erweiterten Dienstleistungen darstellten. Diese Basisleistungen würden von privaten Anbietern meteorologischer Dienste nachgefragt. Zudem nutze sie die SMA selbst zur Herstellung der von ihr angebotenen erweiterten Dienstleistungen. Diese Daten und Produkte seien aus Sicht der Nachfrager in der Regel nicht substituierbar und in den meisten Fällen sei es nur durch die gemeinsame Nutzung mehrerer Datensätze und Produkte möglich, qualitativ hoch stehende erweiterte Dienstleistungen anzubieten. Die Basisdienstleistungen, welche die SMA selbst erbringe oder von internationalen Organisationen vermittle, müssten im Einzelnen in folgende relevante Märkte abgegrenzt werden: "Wetterbeobachtungsdaten zur Schweiz", "Klimadaten zur Schweiz", "Radardaten zur Schweiz", "Internationale Basisdaten", "Modellvorhersagen EZMW" und "Satellitenbilder der EUMETSAT" sowie "Resultate von Vorhersagemodellen".

Die Vorinstanz kam in der Folge zum Schluss, die SMA verfüge in den internationalen Märkten für Wetterbeobachtungsdaten, Klimadaten und Radardaten zur Schweiz über eine marktbeherrschende Stellung. Bezüglich der übrigen Märkte lasse sich dies nicht abschliessend beurteilen, was indessen hinsichtlich des Untersuchungsverfahrens nicht entscheidrelevant sei. Im Weiteren habe ein Vergleich zwischen der Vertragsofferte der SMA vom 27. Juli 1998 an Meteotest für die Nutzung der Arbeitsplatzumgebung "Meteor 3" und dem Vertrag der SMA mit der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) von 1996 über ein vergleichbares Datenpaket ergeben, dass Meteotest gut doppelt so viel hätte bezahlen müssen wie die SRG. Damit habe die SMA ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht und Meteotest gegenüber der SRG diskriminiert; denn das Schreiben vom 27. Juli 1998 an Meteotest stelle eine unbefristete verbindliche Offerte dar und der Preisunterschied lasse sich entgegen den Ausführungen der SMA nicht rechtfertigen. Im Übrigen sei die SMA auch erst nach Erlass der vorsorglichen Massnahmen bereit gewesen, den privaten Anbietern neue, kostengünstigere Offerten anzubieten.

Um in Zukunft solche diskriminierende Verhaltensweisen zu verhindern, seien die vorsorglichen Massnahmen zu bestätigen und die SMA unter Sanktionsandrohung im Widerhandlungsfall (Ziff. 6 des Dispositivs) zu verpflichten, meteorologische Daten und Produkte verschiedenen Dritten sowie sich selbst zu denselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Nachdem die SMA nach Erlass der vorsorglichen Massnahmen mit Meteotest einen Vertrag zu anderen als in der Offerte vom 27. Juli 1998 vorgesehenen Bedingungen abgeschlossen sowie den Vertrag von 1996 mit der SRG gekündigt habe, müsse die SMA ihr den neu mit der SRG auf den 1. Januar 2000 abzuschliessenden Vertrag zur Kenntnis bringen. Im Weiteren sei ihr auch die Kostenrechnung vor deren "Inbetriebnahme" zuzustellen. Denn eine detaillierte

Kostenrechnung liege zurzeit noch nicht vor. Ob eine Ungleichbehandlung der erweiterten Diensten der SMA gegenüber Dritten vorliege, könne indessen nur bei genauer Kenntnis der effektiven Kosten überprüft werden. Deshalb solle die Kostenrechnung der SMA so transparent und genau sein, dass unzulässige Verhaltensweisen jederzeit und ohne grossen Aufwand beurteilt werden können.

B. Gegen diese Verfügung erhob die SMA (Beschwerdeführerin), vertreten durch [...], am 11. Oktober 1999 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Sie beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eventuell sei Ziffer 6 Dispositiv der angefochtenen Verfügung bezüglich Ziffer 3 Dispositiv aufzuheben. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, die Wettbewerbskommission sei einerseits zum Erlasse einer derartigen Verfügung gar nicht zuständig und andererseits stelle ihre Offerte an Meteotest keine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern dar.

Betreffend die erste Rüge macht die Beschwerdeführerin geltend, die Wettbewerbskommission sei ihr gegenüber nur zur Abgabe von Empfehlungen berechtigt. Sie stelle kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts dar, zumal sie grundsätzlich einen hoheitlichen Auftrag habe und nicht privatwirtschaftlich tätig sei. Mit den kommerziellen Diensten erwirtschafte sie lediglich einen Umsatz von fünf Prozent. Zudem befasse sich die angefochtene Verfügung mit ihrer hoheitlichen Tätigkeit, mit der Weitergabe von Basisdaten. Als der im Gesuch um vorsorgliche Massnahmen erhobene Vorwurf, sie bevorzuge die eigenen kommerziellen Dienste gegenüber unabhängigen Dritten, nicht habe erhärtet werden können, habe die Wettbewerbskommission das Augenmerk in der Untersuchung von ihrer kommerziellen Tätigkeit auf den hoheitlichen Bereich verlegt. Des Weiteren sei zu beachten, dass die Gebührenverordnung generell eine staatliche Preisordnung begründe, welche die materiellrechtlichen Bestimmungen des Kartellrechts ausschliesse. Da sie die Gebühren verfügen könne, sei sie überdies mit besonderen Rechten ausgestattet, und es ergebe sich dadurch ein Rechtsweg, der eine "Verfügungsgewalt" der Wettbewerbskommission ihr gegenüber als unpraktikabel und unzulässig erscheinen lasse.

Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass, selbst wenn die Wettbewerbskommission zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig gewesen wäre, die Zustellung der Offerte vom 27. Juli 1998 an Meteotest keine Diskriminierungshandlung im Sinne des Kartellrechts darstelle.

Denn sie habe im internationalen Markt für Wetterbeobachtungsdaten zur Schweiz überhaupt keine marktbeherrschende Stellung inne. Diesbezüglich habe die Vorinstanz den Sachverhalt - insbesondere betreffend den potenziellen Wettbewerb in diesem Markt - zu wenig

abgeklärt und habe ihre Ausführungen nicht gewürdigt. Im Weiteren fehle es an einer konkreten Tathandlung. Eine bloss drohende Diskriminierung, die sich noch nicht abschliessend konkretisiert habe, sei vom Gesetz nicht verpönt. Die Offerte sei im Rahmen von aktiv geführten Verhandlungen ergangen, wobei sie auch die Leistungsbereitschaft der Gegenpartei habe ausloten wollen. Wie es die Gebührenverordnung vorsehe, habe es sich lediglich um einen voraussichtlichen Preisrahmen gehandelt für eine im Übrigen noch nicht genau bestimmte Leistung. Bei den Vertragsverhandlungen sei es insbesondere auch um das so genannte "Schweizer Modell" gegangen, ein Produkt, das sie bis anhin noch keinem Abnehmer geliefert habe - auch der SRG nicht. Im Übrigen sei auch bezüglich diesem Modell davon auszugehen, dass sie über keine marktbeherrschende Stellung verfüge. Denn das Produkt sei mit dem "Deutschland Modell" substituierbar, welches sie vom Deutschen Wetterdienst gratis beziehe und gemäss den damaligen Vereinbarungen auch gratis habe weitergeben beziehungsweise habe nutzen dürfen. Die Wettbewerbskommission habe somit hinsichtlich der Offerte an Meteotest den Sachverhalt nicht korrekt ermittelt und beim Vergleich mit dem Vertrag der SRG die Unterschiede zu wenig gewürdigt. Mit diesem Vergleich stelle sie zwei grundsätzlich unterschiedliche Situationen einander gegenüber. Einerseits rechtfertige der unterschiedliche Lieferungsumfang die Preisdifferenz. Andererseits müsse berücksichtigt werden, dass die SRG einen verbindlichen Informationsauftrag habe und verpflichtet sei, Wetternachrichten zu verbreiten, und dass sie in ihrer "hoheitlichen" Tätigkeit an Prestige gewinne, wenn die SRG ihre Daten verwende. Zudem sehe der Vertrag mit der SRG eine Einschränkung der Datennutzung bezüglich des Verwendungszwecks vor. Im Übrigen sei zu beachten, dass es bei den so genannten Behinderungstatbeständen um Fälle gehe, wo ein Marktteilnehmer - sei es im Vergleich zu Drittkonkurrenten oder zur kommerziellen Tätigkeit eines marktbeherrschenden Unternehmens - behindert werde. Vorliegend gehe es ausschliesslich um eine angebliche Behinderung von Meteotest gegenüber der SRG. Diese

beiden Unternehmen stünden indessen nicht in einem Wettbewerbsverhältnis. Die SRG habe wenigstens zurzeit der vorinstanzlichen Verfügung die erhaltenen Daten ausschliesslich für ihre eigenen Wettersendungen benutzt, eine weitergehende Nutzung sei ausgeschlossen gewesen.

Bezüglich des Eventualbegehrens führt die Beschwerdeführerin schliesslich an, Sanktionen könnten nur bei Verstössen gegen Anordnungen mit Verfügungscharakter ausgesprochen werden. Dieser Verfügungscharakter sei indessen bei Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung nicht gegeben. Es fehle eindeutig an der geforderten Konkretisierung. Dispositiv-Ziffer 3 umschreibe lediglich das allgemeine kartellrechtliche Diskriminierungsverbot, was durch die Anfügung "im Sinne der vorstehenden Ziffer 2" belegt werde. Im Übrigen habe sie sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht gegen die Verpflichtung aus der vorsorglichen Massnahme gewehrt, sondern lediglich gegen eine diesbezügliche Sanktionsandrohung. Um der Gefahr zu entgehen, eine als diskriminierend betrachtete Handlung zu begehen, sähe sie sich inskünftig gezwungen, nur noch gleichartige, nicht mehr individualisierte Produkte, für die Referenzpreise bestehen, anzubieten.

C. Am 22. November 1999 liess sich die Wettbewerbskommission zur Beschwerde in abweisendem Sinne vernehmen.

Sie macht im Wesentlichen geltend, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei von Anbeginn Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens deren Verhalten als Anbieterin von Basisleistungen gewesen. Mit dem Verkauf von meteorologischen Basisdaten und –produkten an Dritte trete die Beschwerdeführerin als Anbieterin einer Dienstleistung selbstständig im Markt auf. Dabei sei unbedeutend, in welchem Umfang sie kommerziell tätig sei. Denn sobald sich ein Unternehmen als Marktteilnehmer am Wirtschaftsprozess beteilige, habe es sich - unabhängig von seiner Organisationsform - an die kartellrechtlichen Vorschriften zu halten. Somit sei die Wettbewerbskommission gegenüber der Beschwerdeführerin als Unternehmen verfügungsberechtigt. Der Rekurrentin stehe bei der Preisfestsetzung im Rahmen der Gebührenverordnung, wie sie mit ihren Ausführungen betreffend die Offerte an Meteotest selber darlege, ein erhebliches Ermessen zu. Die Gebührenverordnung lasse nicht die Absicht des Gesetzgebers erkennen, dass durch sie das Wettbewerbsprinzip ausgeschaltet werden solle, und sie stütze sich im Übrigen auch nicht auf das Bundesgesetz über die Schweizerische Meteorologische Zentralanstalt. Der Preis unterliege demnach in erheblichem Masse Markteinflüssen, womit das Verhalten der Beschwerdeführerin wettbewerblich relevant sei. Auch der Leistungsauftrag statte diese nicht mit Rechten aus, die den hier in Frage stehenden Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung erlauben würden. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Festsetzung des Preises nach Abschluss der Vertragsverhandlungen schliesslich mittels Verfügung erfolge. Die Anfechtung einer so zu Stande gekommenen Verfügung müsste unter Umständen gar als widersprüchliches Verhalten angesehen werden.

Betreffend ihre Stellung im Markt für Daten über Wetterbeobachtungen zur Schweiz bestreite die Beschwerdeführerin nicht, dass sie derzeit alleinige Wettbewerberin sei. Ihre Aussage, sie biete die Daten zu billig an, um den Privaten Anreiz zur Errichtung eigener Stationen zu geben, zeige zudem, dass auch sie davon ausgehe, dass die Kosten für den Aufbau eines flächendeckenden Netzes von Datenstationen nicht durch den in Konkurrenz zu ihr zu tätigenden Datenverkauf gedeckt werden könnten. Der Aufbau eines landesweiten Netzes könne auch nicht innert kurzer Zeit realisiert werden. Die Markteintrittsbarrieren

würden sich somit insgesamt als sehr hoch erweisen, weshalb der potenzielle Wettbewerb keine disziplinierende Wirkung entfalten könne. Dies zeige, dass die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sei.

Als marktbeherrschende Anbieterin treffe sie indessen eine Gleichbehandlungspflicht der Marktgegenseite, die auch die vorvertragliche Phase der Verhandlungen betreffen könne. So dürfe sie nicht versuchen, die "Leistungsbereitschaft der Gegenseite auszuloten"; ein solches Verhalten sei für marktbeherrschende Unternehmen verpönt. Dies gelte auch bei der Preisdiskriminierung. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die abhängige Gegenseite Kenntnis von den Preisen habe, die den Konkurrenten in Rechnung gestellt würden. Das Abhängigkeitsverhältnis schränke die Verhandlungsmöglichkeiten aber erheblich ein. Von Meteotest hätte im Übrigen nicht verlangt werden dürfen, einen Vertrag zu unterzeichnen, den sie für kartellrechtswidrig hielt, nur um diesen anschliessend anfechten zu können. Eine derartige Reaktion hätte als rechtlich widersprüchliches Verhalten gedeutet werden können. Deshalb stelle bereits die vorliegende Offerte, welche nicht als Voranschlag im Sinne der Gebührenverordnung zu betrachten sei, eine Diskriminierungshandlung dar. Die Ausführungen zur Preisdifferenz aufgrund des so genannten "Schweizer Modells" bringe die Rekurrentin in der Beschwerde erstaunlicherweise zum ersten Mal und ohne Belege vor, obschon ihr bereits seit Erlass der vorsorglichen Massnahmen bekannt gewesen sei, dass der Vergleich zwischen dem SRG-Vertrag und der Meteotest-Offerte zum rechtserheblichen Sachverhalt des Verfahrens gehört habe. Damit habe sie gegen die ihr im Verwaltungsverfahren obliegende Mitwirkungspflicht sowie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen. Die Argumentation sei zudem auch widersprüchlich, weil die SRG - entgegen den weiteren Darlegungen der Beschwerdeführerin - gar nicht zu besseren Bedingungen Daten erhielte. In der vorinstanzlichen Untersuchung sei im Weiteren der Preis für das ganze Datenpaket verglichen worden. Denn ein Hersteller von Wetterprognosen benötige verschiedene Datensätze, und es sei von grossem Vorteil, wenn er sämtliche Datensätze beim gleichen Lieferanten beziehen könne. Deshalb könne auch die Frage offen gelassen werden, ob die Beschwerdeführerin im Bereich der Vorhersagemodelle den Markt ebenfalls beherrsche. Schliesslich sei die SRG ein vertikal integriertes Unternehmen, welches einerseits - wie

Meteotest - Wetterberichte herstelle und andererseits - wie die Kunden von Meteotest - Wetterberichte ausstrahle. Somit stehe die SRG in Konkurrenz zu Meteotest sowie zu deren Kunden.

Betreffend den Eventualantrag bringt die Wettbewerbskommission vor, die Anordnung in Ziffer 3 des Dispositivs beziehe sich auf den Verkauf von meteorologischen Daten und Produkten, die Gegenstand der Untersuchung gebildet haben, das heisst auf eine bestimmte Vielzahl von konkreten Sachverhalten. Der Beschwerdeführerin werde demnach nicht allgemein unzulässiges diskriminierendes Verhalten im

kartellrechtlichen Sinne verboten. Hingegen werde sie verpflichtet, gleichwertige Produkte zu gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen.

D. Mit Schreiben vom 14. Februar 2000 beantwortete die Beschwerdeführerin die von der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen am 23. Dezember 1999 im Rahmen der Instruktion gestellten Fragen betreffend das so genannte "Schweizer Modell".

Sie führt unter anderem aus, es handle sich dabei um ein numerisches Wettervorhersagemodell, welches seit 1993 von ihr betrieben werde. Die Berechnungen erfolgten auf einem Hochleistungsrechner der Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH) in Zürich. Die Resultate würden fortlaufend für jede Vorhersagestunde in Form von Grafiken und Tabellen auf ihr Informatik-Netz übermittelt und könnten dann sofort ausgewertet werden. An das Modell seien verschiedene zeitkritische Applikationen gekoppelt, welche den gesamten stündlichen Output benötigten. Den Abnehmern des Modells würden die Daten in der Regel mittels elektronischer Übermittlung zur Verfügung gestellt. Aufgrund dieser Dateien seien für sie die Anwendungsmöglichkeiten praktisch unbegrenzt. Demgegenüber würden die Daten des Regionenmodells des Deutschen Wetterdienstes, des so genannten "Deutschland Modells" (so wie die von dessen Nachfolgeprodukt), nur per Telefax übermittelt. Da die Bearbeitung der Daten durch EDV-Mittel somit nicht möglich sei, könne es nur für einfachste Applikationen sinnvoll eingesetzt werden. Beide Modelle seien jedoch gemeinsam entwickelt worden und wiesen daher grosse Ähnlichkeiten auf. Auch wenn der Deckungsbereich über Europa leicht variiere, seien grundsätzlich beide Modelle für die Erstellung von Wetterprognosen in der Schweiz geeignet. Für die Erstellung des täglichen Wetterberichts hätten der SRG die Daten aus dem "Deutschland Modell" genügt. Demgegenüber habe sich die Meteotest ausdrücklich für das "Schweizer Modell" interessiert, zumal sie neben dem Erstellen von Wetterprognosen auch in andern Gebieten tätig sei.

Zur Berechnung der Gebühren für Daten des "Schweizer Modells" gebe es genaue Richtlinien. Indessen habe es zahlende Abnehmer bisher nur vereinzelt gegeben; die Hauptabnehmer seien Institutionen, denen nach der Gebührenverordnung die Produkte unentgeltlich zur Verfügung stünden; jedoch werde auch ihnen, zu Kontrollzwecken, Rechnung gestellt. Aufgrund einer Vereinbarung mit dem Deutschen Wetterdienst habe sie täglich Daten des "Deutschland Modells" gratis per Fax erhalten und sei zu deren gebührenfreien Weitergabe zu wissenschaftlicher Nutzung berechtigt gewesen. Für die Abgabe an kommerzielle Benutzer habe sie eine Bewilligung benötigt. Beim Abschluss des SRG-Vertrages sei sie davon ausgegangen, die SRG sei kein kommerzieller Benutzer, sondern erfülle mit dem Meteo-Bericht vielmehr

ihren Informationsauftrag. Deshalb habe sie die Daten per Fax an die SRG weitergegeben.

Zu diesen Ausführungen liess sich die Wettbewerbskommission am 16. März 2000 vernehmen.

Im Wesentlichen führt die Vorinstanz aus, sofern das "Schweizer Modell" aufgrund der elektronischen Datenübermittlung Vorteile gegenüber dem "Deutschland Modell" aufweise - was die Rekurrentin allerdings nicht nachgewiesen habe -, liesse sich ein Preisunterschied gegebenenfalls rechtfertigen. Indessen sei das von der Beschwerdeführerin gewährte Ausmass der "Vorzugskonditionen" als missbräuchlich gerügt worden. Ferner betätigten sich die von ihr erwähnten anderen Abnehmer des "Schweizer Modells" nicht im vorliegend relevanten Bereich - dem Anbieten von Wetterprognosen -, weshalb die entsprechenden Bezugsbedingungen nicht von Bedeutung seien. Dass sich die Meteotest ausschliesslich für das "Schweizer Modell" interessiert habe, sei von der Beschwerdeführerin lediglich behauptet, aber nicht belegt worden.

Aus der Vereinbarung mit dem Deutschen Wetterdienst gehe hervor, dass eine unentgeltliche Weitergabe der Daten nur zu wissenschaftlicher Nutzung zulässig gewesen sei, dabei jede nicht-wissenschaftliche Verwendung als kommerzielle Nutzung zu gelten habe. Die SRG sei keine wissenschaftliche Nutzerin, vielmehr werde sie durch Zuschauergebühren, Einnahmen aus Werbeblöcken und Sponsoring sehr wohl für die Ausstrahlung von Wetterprognosen entschädigt. Daher lasse sich die unentgeltliche Weitergabe der Daten an die SRG nicht rechtfertigen. Zudem hätten auch andere Veranstalter von Fernsehprogrammen, unter anderem auch Kunden der Meteotest, einen "Informationsauftrag".

Mit Schreiben vom 8. Mai 2000 teilte die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen den Parteien mit, dass keine öffentliche und mündliche Verhandlung im Sinne der EMRK vorgesehen sei.

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

1. Der Entscheid der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1). Diese Verfügung kann nach Artikel 53 Absatz 2 KG (zitiert in E. 2) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. und 71a VwVG i.V.m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR

173.31) mit Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden.

Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat, da sie von der Verfügung ähnlich wie Private betroffen ist, ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Bst. a VwVG).

Ihr Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist somit einzutreten.

2. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Marktmacht ausüben (vgl. Art. 2 Abs. 1). Vorbehalten sind nach Artikel 3 Absatz 1 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b).

Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Unzulässig ist insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (vgl. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

3. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, sie unterstehe für die im Streit liegenden Aktivitäten überhaupt nicht dem Geltungsbereich des KG. Sie bewege sich im hoheitlichen Bereich. Unter diesen Umständen sei sie kein Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG. Jedenfalls aber könne sie sich auf den Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a oder b KG berufen. Die Wettbewerbskommission hält demgegenüber dafür, die Beschwerdeführerin sei kommerziell tätig und unterliege daher dem KG; sie könne für sich auch keinen Vorbehalt nach Artikel 3 Absatz 1 KG beanspruchen.

3.1. Es ist zwar nicht offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin ein "Unternehmen" ist. Vielmehr handelt es sich um ein Bundesamt des

Eidgenössischen Departements des Innern und um eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung (vgl. Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998, RVOV, SR 172.010.1; Anhang betr. Art. 6 Abs. 3). Dies soll im Übrigen auch unter der Herrschaft des auf den 1. April 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie (MetG, SR 429.1, AS 2000 664) so bleiben (Art. 2 Abs. 1 MetG; vgl. auch Botschaft vom 22. April 1998 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Meteorologie und Klimatologie, BBl 1998 IV 4161 ff., insbes. 4166 ff.; nachfolgend: Botschaft MetG).

Anders als die Regiebetriebe des Bundes, welche im wettbewerbsrechtlichen Kontext regelmässig als Beispiele angeführt werden, ist ein Bundesamt prinzipiell kein öffentliches Unternehmen (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 540, nachfolgend: Botschaft KG; Bruno SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [Komm. KG], Zürich 1997, Art. 3, Rz. 10). Man wird aber davon auszugehen haben, dass es Sinn und Zweck des KG entspricht, seine Regeln auch dort zur Geltung zu bringen, wo Bundesämter wie eigentliche öffentliche Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen (so stillschweigend anscheinend auch Roger ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 225, unter Hinweis auf die Beschwerdeführerin; vgl. auch Walter A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 14, 243).

Unter diesen Umständen wäre es verfehlt, die Beschwerdeführerin prinzipiell vom Geltungsbereich des KG auszunehmen.

3.2. Was den Vorbehalt in Artikel 3 Absatz 1 KG betrifft, gestaltet sich die Beurteilung in casu erheblich schwieriger.

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass das einschlägige Recht seit Erlass der angefochtenen Verfügung der Wettbewerbskommission geändert hat. Dies ist insofern von Belang, als die angefochtene Verfügung Wirkungen in der Zukunft entfalten soll. Der Beschwerdeführerin wird untersagt, Diskriminierungen gegenüber Dritten, wie sie nach Meinung der Wettbewerbskommission mit der Offerte der Beschwerdeführerin an Meteotest vom 27. Juli 1998 verbunden sind, vorzunehmen. Dieses Diskriminierungsverbot kann zum Vornherein nur dann aufrechterhalten bleiben, wenn die Beschwerdeführerin auch nach neuem Recht für das fragliche Handeln dem KG untersteht. Es ist demnach zu prüfen, wie das ins Recht gefasste Verhalten nach neuem Recht zu beurteilen ist. Angemerkt sei, dass die Wettbewerbskommission selber in Fällen wie dem vorliegenden verpflichtet wäre, eine Verfügung auf Begehren der Adressatin in Wiedererwägung zu ziehen. Dies ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, ist aber auch in Artikel 30 Absatz 3 KG vorgezeichnet. Diese Bestimmung spricht zwar lediglich davon, dass die Wettbewerbskommission

einen Entscheid, das heisst eine Verfügung von sich aus oder auf Antrag der Betroffenen widerrufen oder ändern könne, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben. Aufgrund von Lehre und Rechtsprechung steht aber fest, dass eine Änderung des massgeblichen Rechts nicht nur ein Recht zum Widerruf oder zur Änderung gibt, sondern dass dazu eine Pflicht besteht (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 837 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 438; GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 315 f.; vgl. auch Botschaft KG, a.a.O., S. 605). Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen nicht nur, sondern es ist geradezu geboten, für die Beurteilung der angefochtenen Verfügung auf die neue Rechtslage Bezug zu nehmen.

3.2.2. Auszugehen ist davon, dass die Beschwerdeführerin nicht privatrechtlich, sondern öffentlich-rechtlich gehandelt hat, nämlich mit Verfügung und nicht mit privatrechtlichem Vertrag. Dabei war sie an die geltende Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt (Gebührenverordnung, SMA-GebV, SR 429.19; Anhang) gebunden und ihr Gestaltungsfreiraum insofern eingeschränkt. Dies ist grundsätzlich nicht bestritten, doch bringt die Wettbewerbskommission vor, die Gebührenverordnung gewähre der Beschwerdeführerin einen erheblichen Ermessensspielraum und lasse keine Absicht des Gesetzgebers erkennen, wonach mit dieser das Wettbewerbsprinzip ausgeschaltet werden sollte.

a) Würdigt man das Vorgehen der Beschwerdeführerin vor dem Hintergrund der einschlägigen Bestimmungen des heute geltenden MetG, so ist Folgendes festzuhalten:

In den Artikeln 3 und 4 trennt das MetG die von der Beschwerdeführerin zu erbringenden Dienstleistungen grundsätzlich klar in ein "Grundangebot" und in "Erweiterte Dienstleistungen":

"Artikel 3 Grundangebot an Dienstleistungen

1 Der Bundesrat legt im Rahmen der Bundesaufgaben [...] ein benutzergerechtes Grundangebot an meteorologischen und klimatologischen Dienstleistungen fest. Er regelt die Bedingungen für dessen Nutzung.

2 Das Bundesamt sorgt für die Bereitstellung des Grundangebots, stellt die im Rahmen der Bundesaufgaben erhobenen Daten und Informationen Dritten zur Verfügung und betreibt Auskunfts- und Beratungsdienste.

3 Es erhebt für diese Dienstleistungen Gebühren. Sie können nach der Art der Nutzung abgestuft werden. Bei der Bemessung der Gebühren ist dem Allgemeinnutzen der meteorologischen und klimatologischen Informationen sowie den

Bedürfnissen der Kantone und der Wissenschaft angemessen Rechnung zu tragen.

Artikel 4 Erweiterte Dienstleistungen

1 Das Bundesamt kann meteorologische und klimatologische Daten, Ergebnisse oder sonstige Informationen zur Deckung besonderer Kundenwünsche aufbereiten und kommerziell verwerten.

2 Das Angebot an erweiterten Dienstleistungen hat in einem engen Zusammenhang mit dem Grundangebot zu stehen und darf dieses nicht beeinträchtigen.

3 Das Bundesamt bietet die erweiterten Dienstleistungen auf privatrechtlicher Basis an. Es setzt das Entgelt nach den Bedingungen des Marktes fest und gibt die Ansätze bekannt. Die erweiterten Dienstleistungen dürfen nicht unter den Gestehungskosten erbracht und nicht mit Erträgen aus dem Grundangebot verbilligt werden".

Der Botschaft MetG (a.a.O., S. 4168 f., 4175 f.) ist zu entnehmen, dass nur für die nach Artikel 4 Absatz 3 MetG zu erbringenden erweiterten Dienstleistungen die Wettbewerbsbestimmungen gelten sollen, nicht aber für Leistungen nach Artikel 3 Absatz 3 MetG. In der parlamentarischen Beratung hat sich hieran nichts geändert. Es wurde auch dort regelmässig zwischen dem "hoheitlichen" und dem "kommerziellen" Bereich unterschieden (vgl. Amtl. Bull. N 1998, S. 1844 f., 1851 f. [Voten KOFMEHL, Berichterstatter], S. 1846 f. [Votum Bundesrätin DREIFUSS], S. 2696 [Votum SCHEURER, Berichterstatter], S. 2696 f. [Votum FEHR, Berichterstatterin]; Amtl. Bull N 1999, S. 290 f. [Votum FEHR, Berichterstatterin], S. 294 [Votum Bundesrätin DREIFUSS]; Amtl. Bull. S 1998, S. 1208 [Votum MARTIN, Berichterstatter], S. 1209 ff. [Voten SIMMEN, ITEN, BLOETZER, BIERI und SEILER], S. 1213 [Votum Bundesrätin DREIFUSS]; Amtl. Bull. S 1999, S. 567 f. [Votum Bundesrätin DREIFUSS]).

Einzuräumen ist, dass die Rechtsform des Handelns nicht in jedem Fall per se etwas darüber aussagt, ob dieses dem KG unterstehe oder nicht. Auch Handeln in öffentlich-rechtlichen Formen kann in den Geltungsbereich des KG fallen (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 14 f., 243). Im vorliegenden Kontext trifft das MetG aber eine gegenteilige Entscheidung. Es unterscheidet zwischen "hoheitlichem" gebührenpflichtigem Bereich und "kommerziellem" Bereich, in dem die Preise privatrechtlich ausgehandelt werden.

Im Weiteren wird dem Bundesrat die Zuständigkeit überantwortet zu bestimmen, welche Leistungen zum Grundangebot und welche zum erweiterten Angebot gehören sollen (vgl. Art. 3 Abs. 1 MetG i.V.m. Botschaft MetG, S. 4176). Der vom Bundesrat am 24. März 1999 verabschiedete "Leistungsauftrag 2000-2003" schafft insofern noch keine Klarheit. Darin werden an verschiedenen Stellen Anpassungen vorbehalten, welche aufgrund der Ergebnisse der Untersuchung der Wettbewerbskommission gegen die Beschwerdeführerin vorgenommen werden sollen (S. 21 ff.). Der Sache nach verweist der Bundesrat damit auf die hier angefochtene Verfügung und erhofft sich von ihr zusätzliche Beurteilungselemente. Diese Verfügung ist nun aber angefochten worden.

b) Die Argumentation von Beschwerdeführerin und Wettbewerbskommission lassen erkennen, dass etliche unzutreffende Vorstellungen über die Wirksamkeit des Rechtsschutzes im Falle der Anwendung allgemeiner öffentlich-rechtlicher Prinzipien anstelle der kartellrechtlichen Vorschriften herrschen. Es ist angezeigt, an dieser Stelle darauf einzugehen, weil die Beschwerdeführerin bei richtiger Sichtweise unabhängig davon einem Diskriminierungsverbot unterliegt, ob ihr Handeln nach dem geltenden MetG dem KG unterstehe oder ob ein Vorbehalt im Sinne von Artikel 3 KG angenommen werde:

(aa) Die Beschwerdeführerin meint, dass gegen ihre Gebührenverfügungen für Leistungen im hoheitlichen Bereich letztinstanzlich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Wirtschaftsfreiheit und des Gleichbehandlungsgebots zur Verfügung stehe. Richtig ist, dass gegen solche Verfügungen Rechtsmittel gegeben sind. Es handelt sich aber nicht um Verfahren der Staatsrechtspflege, sondern um Verfahren der Verwaltungsrechtspflege. Verfügungen der Beschwerdeführerin können erstinstanzlich mit Verwaltungsbeschwerde beim Departement und letztinstanzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Botschaft MetG, a.a.O., S. 4177). Mit diesen Rechtsmitteln kann nicht nur die Verletzung von Grundrechten wie der Wirtschaftsfreiheit geltend gemacht werden. Es sind alle Rechtsverletzungen rügbar, namentlich auch die gesetzwidrige, willkürliche, ungleiche und diskriminierende Behandlung.

(bb) Die Wettbewerbskommission vertritt die Auffassung, dass bereits die Offerte der Beschwerdeführerin missbräuchlich im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 KG sei. Denn eine Anfechtung könnte erst nach Rechnungsstellung erfolgen und müsste unter Umständen als widersprüchliches Verhalten angesehen werden. Tatsächlich ist aus öffentlich-rechtlicher Sicht geboten, dass eine Offerte zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gestellt wird. Darin ist zu sagen, welche Leistung des Grundangebotes zu welcher Gebühr erbracht werden soll. Ist die Adressatin mit der Offerte nicht einverstanden, so kann sie eine anfechtbare Verfügung verlangen (vgl. auch Botschaft MetG, S. 4177). In der Beschwerde gegen die Verfügung kann sie - wie schon in (aa) vorstehend angeführt - geltend machen, dass sie gesetzwidrig, willkürlich oder rechtsungleich behandelt beziehungsweise, insbesondere mit Bezug auf die Gebühr, diskriminiert werde. Den genannten Schutz spricht auch die Botschaft zum MetG an, wenn ausgeführt wird: "Die Dienstleistungen des Grundangebotes sind allen Interessierten diskriminierungsfrei, das heisst zu gleichen Bedingungen anzubieten. Insbesondere darf ein privater Anbieter bei Preisen, Bedingungen etc. nicht schlechter gestellt werden als der eigene kommerzielle Zweig des nationalen meteorologischen und klimatologischen Dienstes" (a.a.O., S. 4176). Im Übrigen folgt der genannte Rechtsschutz jetzt ausdrücklich auch aus der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101; Art. 8 und 9 i.V.m. Art. 35 Abs. 2).

(cc) Die kartellrechtliche Alternative zum skizzierten verwaltungsrechtlichen Rechtsschutz bestünde - für den Bereich erweiterter Dienstleistungen nach Artikel 4 MetG - in einer zivilrechtlichen Klage nach Artikel 12 ff. KG. Ein solches Verfahren wäre für einen Beschwerdeführer tendenziell aufwändiger. Zwar könnte er das angeblich diskriminierende Verhalten auch dem Sekretariat der Wettbewerbskommission melden (Art. 26 Abs. 1 KG). Es läge aber im Ermessen des Sekretariates, eine Vorabklärung durchzuführen oder davon abzusehen (vgl. Botschaft KG, a.a.O., S. 602; Komm. KG - SCHMIDHAUSER, a.a.O., Art. 26, Rz. 7 ff.).

Im Übrigen ist anzumerken, dass auch im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren - ähnlich dem kartellrechtlichen Zivilverfahren (vgl. Art. 15 KG betr. Begutachtung) - bei Bedarf der wettbewerbsrechtliche Sachverstand von Sekretariat und Wettbewerbskommission mobilisiert werden könnte, nämlich durch Anforderung eines Amtsberichts (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 281 f.).

(dd) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass sich der Rechtsschutz vor Diskriminierungen in Fällen wie dem Vorliegenden auch ohne Anwendung des KG, das heisst im Falle der Zuordnung der fraglichen Leistungen zum Grundangebot im Sinne von Artikel 3 MetG, in überzeugender Weise bewerkstelligen lässt. Es sind aus dieser Sicht daher keine zwingenden Gründe gegeben, welche dafür sprechen, dass der Bundesrat den Leistungsbereich nach Artikel 3 MetG zu Gunsten des Leistungsbereichs nach Artikel 4 MetG möglichst restriktiv umschreibt.

c) Die Wettbewerbskommission geht davon aus, dass allein schon eine Offerte mit höheren als den bisher gehandhabten Preisen beziehungsweise Gebühren missbräuchlich sei. Diese lediglich mit einem Hinweis auf eine Äusserung zum Europäischen Wettbewerbsrecht belegte Rechtsauffassung ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar. Denn auch im Europäischen Wettbewerbsrecht liegen die Dinge nicht so einfach. Vielmehr ist die Frage wenig erörtert, ob bereits der Versuch oder die Vorbereitung eines missbräuchlichen Verhaltens den Tatbestand der missbräuchlichen Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung erfülle. Wohl ist davon die Rede, dass das Risiko des Schadenseintritts genüge. Es wird aber auch gesagt, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zum Hinfall des missbräuchlichen Verhaltens führe (vgl. MÖSCHEL, in: IMMENGA/MESTMÄCKER, EG-

Wettbewerbsrecht, Kommentar, Band I, München 1997, Art. 86, Rz. 126; ähnlich SCHRÖTER, in: VON DER GROEBEN/THIESING/EHLERMANN (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1999, Art. 86, Rz. 144; ähnlich auch ZÄCH, a.a.O., Rz. 391; weiter Botschaft KG, a.a.O., S. 573). Eine blosse Offerte, die - wie im vorliegenden Fall - Verhandlungsspielraum andeutet, kann daher nicht generell als Missbrauch im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 KG gelten. Der Missbrauchstatbestand müsste einschränkend konkretisiert werden. Dies zu tun hat die Wettbewerbskommission unterlassen. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen will sich diesbezüglich nicht an die Stelle der Wettbewerbskommission setzen. Sie hat sich für einen erheblichen Gestaltungsspielraum der Wettbewerbskommission im Bereich der Formulierung der Wettbewerbspolitik ausgesprochen (vgl. REKO/WEF 98/FB-001 E. 6, publiziert in: RPW 1998, S. 655 ff., 676 f.).

3.2.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie auf dem fraglichen Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Es bestehe hinreichender potenzieller Wettbewerb. Diesbezüglich hält die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen die Gegenargumente der Wettbewerbskommission für plausibel, wonach die Marktzutrittsschranken für potenzielle Wettbewerber zu hoch sind.

3.2.4. Die weitere Streitfrage, ob die Preisdifferenz von rund CHF 100'000.-- zu Lasten von Meteotest AG gegenüber der SRG missbräuchlich sei, lässt sich aufgrund der Rechtsschriften und der Beschwerdeinstruktion nicht zweifelsfrei beurteilen. Die Beschwerdeführerin begründet diese Differenz mit dem unterschiedlichen Aufwand. Das "Deutschland Modell" stehe kostenlos zur Verfügung. Im Gegensatz dazu sei das "Schweizer Modell" ein eigenes Produkt und insofern besser, als die Daten elektronisch übermittelt werden könnten. Dieses Produkt verursache daher auch erheblich höhere Kosten. Die Wettbewerbskommission hält den Kostenaufwand demgegenüber für weniger gross. Sie meint im Übrigen und vor allem, dass diese Begründung für die Preisdifferenz von der Beschwerdeführerin zu spät gegeben worden sei, weshalb sie für den Entscheid nicht berücksichtigt werden dürfe.

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hält demgegenüber dafür, dass es im Sinne der Untersuchungsmaxime, wonach die entscheidende Behörde den Sachverhalt von sich aus abzuklären hat (Art. 12 VwVG), sowie dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG) liegt, solche Vorbringen noch zu berücksichtigen. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung dürfen im Verwaltungsbeschwerdeverfahren im Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden (vgl. REKO/WEF 98/FB-003 E.

3.1. mit Hinweisen, publiziert in: RPW 1999, S. 503 ff., 515 f. sowie REKO/EVD 94/4L-001 E. 6, publiziert in: VPB 60.48; Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 25. April 1995 E. 2, publiziert in: VPB 60.8; MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, S. 74, Rz. 2.80). Solche Vorbringen sind zu berücksichtigen, wenn sie ausschlaggebend erscheinen (Art. 32 Abs. 2 VwVG), selbst wenn sie verspätet, also auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, eingehen.

Ob die Darstellung der Beschwerdeführerin oder der Wettbewerbskommission zutreffend sei, kann offen bleiben. So oder anders hat sich seit Erlass der angefochtenen Verfügung der Sachverhalt wesentlich verändert. Die Beschwerdeführerin hat nämlich den Vertrag mit der SRG, welcher der Wettbewerbskommission zum Vergleich und als Grundlage für das Missbrauchsverdikt gedient hat, am 24. März 1999 per 31. Dezember 1999 gekündigt. Diese Änderung ist im vorliegenden Verfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen (siehe REKO/WEF 98/FB-003 E. 3.1, a.a.O.).

4. Veranschlagt man die vorstehenden Erwägungen, so lässt sich die Verfügung der Wettbewerbskommission nicht aufrecht erhalten; sie muss aufgehoben werden. Allein schon die Veränderung des Sachverhalts (Kündigung des Vertrages gegenüber der SRG) und die Änderung der Rechtslage (Erlass des MetG) lassen die Verfügung als überholt erscheinen. Es ist in keiner Weise erstellt, dass ein allfälliges missbräuchliches Verhalten im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 beziehungsweise Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c KG fortbesteht (vgl. auch Ziff. 112 der angefochtenen Verfügung). Offen ist ferner, ob das von der Wettbewerbskommission ins Recht gefasste Verhalten inskünftig dem "hoheitlichen" Bereich im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 MetG oder dem "kommerziellen" Bereich im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 MetG zugeschlagen werden soll. Diesbezüglich ist der Bundesrat zur Klärung und Entscheidung berufen. Er kann im Leistungsauftrag die "hoheitlichen" Leistungen bestimmen, welche nicht dem KG unterstehen (vgl. auch ZÄCH, a.a.O., Rz. 239). Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen kann dazu lediglich festhalten, dass die Zuweisung zum "hoheitlichen" Bereich keineswegs bedeutet, dass Wettbewerbsaspekte rechtlich nicht durchgesetzt werden könnten. Vielmehr stünde der hoch entwickelte öffentlich-rechtliche Rechtsschutz zur Verfügung. Würde der Bundesrat die fraglichen Dienstleistungen dem "kommerziellen "Bereich zuschlagen, so hätte die Beschwerdeführerin inskünftig in den Formen des Privatrechts zu handeln. Es gäbe keine Gebührenverfügungen mehr (vgl. E. 3.2.2 b/cc).

5. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Verfahrenskosten gehen somit zu Lasten der Bundeskasse und der von der Beschwerdeführerin am 20. Oktober 1999 geleistete Kostenvorschuss ist ihr zurückzuerstatten (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1968 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Kostenverordnung, SR 172.041.0).

Kosten von Bundesbehörden begründen keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 8 Abs. 5 Kostenverordnung). Der Beschwerdeführerin, die als Bundesamt - trotz Leistungsauftrag und Globalbudget - eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung darstellt (vgl. E. 3.1 sowie Anhang der RVOV), können für die ihr durch die externe anwaltliche Vertretung entstandenen Kosten keine Entschädigung zugesprochen werden (vgl. hiezu auch BGE vom 13. Mai 1997 E. 6, teilweise abgedruckt in ZBl 1998, S. 379 ff., mit Hinweis auf Art. 159 Abs. 2 OG [SR 173.110]; ferner KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 707).

Dispositiv

Demnach entscheidet die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999 aufgehoben.

2. [Kosten]

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Eröffnung]