Felix Service SA/Minolta (Schweiz) AG

1.

L'acte attaqué est une décision au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021; art. 5 al. 1 let. a), susceptible d'un recours auprès de la Commission de recours pour les questions de concurrence (art. 44 de la loi sur les cartels - citée infra consid. 2 - et art. 44 ss., 71a ss. PA en lien avec les art. 20 ss. de l'ordonnance du 3 février 1993 concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage [RS 173.31]).

2.

Aux termes de l'article 39 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251), la loi fédérale sur la procédure administrative est applicable aux procédures dans la mesure où les articles 40 et suivants n'y dérogent pas. L'article 43 règle la participation de tiers à l'enquête: peuvent s'annoncer afin de participer à l'enquête concernant une restriction à la concurrence les personnes qui ne peuvent accéder à la concurrence ou l'exercer du fait de la restriction à la concurrence (let. a), les associations professionnelles ou économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, pour autant que des membres de l'association ou de l'une de ses sections puissent participer à l'enquête (let. b), ainsi que les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs (let. c).

La teneur des articles 43 et 44 de la loi sur les cartels ne permet pas d'inférer que les tiers qui participent à l'enquête ont également qualité pour agir dans la procédure de recours. Au vu du système légal mis en place par le législateur et des travaux préparatoires, la Commission de recours pour les questions de concurrence a jugé que la qualité de partie devait être examinée sur la base des règles ordinaires de la procédure administrative (art. 6 et 48 PA; voir Autorités suisses de la concurrence, Droit et politique de la concurrence [DPC] 1997/2 consid. 1.7.1, p. 243 et les références citées).

Il convient donc d'examiner si Felix Service SA a qualité pour recourir au sens des articles 6 et 48 PA.

2.1

Ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision (art. 6 PA). Selon l'article 48 lettre a PA, a qualité pour recourir quiconque est touché par la décision attaquée et possède un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué - qui ne doit pas nécessairement être un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut également être un intérêt de fait - doit se trouver dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation. Un

intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 125 I 7, 124 II 499, 123 II 376 consid. 4a, 121 II 171 consid. 2b, 120 Ib 379 consid. 4b et renvois, 123 II 115 consid. 2a). Ces exigences tendent à exclure l'action populaire et doivent faire l'objet d'un examen particulièrement attentif lorsque, comme en l'espèce, ce n'est pas le destinataire de la décision qui recourt, mais un tiers (voir FRITZ GYGI, Vom Beschwerderecht in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in recht 1986, p. 8 ss.; le même auteur, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, p. 148; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, thèse Saint-Gall 1996, p. 23; PAUL RICHLI, Verfahren und Rechtsschutz, in ROGER ZÄCH, Das Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2000, p. 158 ss). Enfin, l'intérêt à obtenir un jugement doit être, en principe, actuel et immédiat; on peut cependant renoncer à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque la question soulevée pourrait se poser à nouveau en tout temps et dans des circonstances identiques ou analogues (ATF 118 Ib 1 consid. 2b, 111 Ib 56 consid. 2b et 182 consid. 2c).

Le Tribunal fédéral a dénié la qualité pour recourir à l'actionnaire d'une société anonyme touchée par une décision administrative, même s'il était actionnaire unique ou principal, parce qu'il n'était qu'indirectement concerné par la décision incriminée (ATF 116 Ib 331 consid. 1c; voir également 124 II 499). Selon la jurisprudence (voir notamment ATF 125 I 7 consid. 3d et les références citées), le fait que la mesure critiquée expose des concurrents à une concurrence accrue n'est pas en soi suffisant pour leur reconnaître la qualité de partie, ils doivent en outre se trouver dans un rapport spécial, étroit et digne d'être pris en considération avec l'objet du litige. Dans le même sens, la Commission de recours pour les questions de concurrence a précisé que la qualité pour recourir d'un concurrent devait être admise lorsque ce dernier est, de manière notable, entravé dans son activité économique par les mesures qui restreignent la concurrence (DPC 1997/2, p. 243 ss). Elle a en outre souligné que l'entrave devait se concrétiser dans une mesure suffisante (dans le même sens, l'ATF 125 I 7 précise: "Oft wird zudem verlangt, dass der Konkurrent eine spürbare Verschlechterung der wirtschaftlichen Position geltend macht"; voir également PAUL RICHLI, Legitimation von Konkurrenten zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Erteilung einer Bewilligung an eine Apotheke zum Versand von Arzneimitteln, in Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 3/99 p. 351).

La qualité pour agir a été reconnue aux concurrents lorsque l'octroi d'un contingent provoquait un effet économique défavorable sous la forme de la perte d'un client potentiel (ATF 100 Ib 421); dans ce cas, le Tribunal fédéral a tenu compte du fait que le contingentement créait une relation particulière entre concurrents. Il a en outre admis qu'un

organe de révision pouvait recourir contre la reconnaissance d'un concurrent qui exerce la même activité parce qu'il se trouvait dans un rapport étroit avec l'objet du litige (ATF 99 Ib 104 consid. 1b; voir également ATF 97 Ib 593). En revanche, il a jugé qu'un commerçant n'était pas atteint par la délivrance d'une autorisation de construire à un concurrent dès lors qu'il était, en tant que personne appartenant à la même branche économique, touché uniquement de manière générale dans sa position économique (ATF 109 Ib 198). De même, il a considéré comme n'étant pas digne de protection l'intérêt des producteurs qui souhaitaient protéger leur chiffre d'affaires contre des produits concurrents (ATF 123 II 376 consid. 5b/cc; 113 Ib 363 consid. 3c; 100 Ib 331 consid. 2c). Enfin, le Tribunal fédéral a jugé que les inconvénients causés aux anciens producteurs par l'autorisation de mise dans le commerce d'un nouveau produit devaient être considérés comme de simples conséquences possibles du développement du marché, mais qu'ils n'impliquaient pas un rapport étroit et digne d'être protégé avec le litige (ATF 123 II 376 consid. 5b/cc).

2.2

In casu, il n'est pas contesté que la société Felix Service SA exerce une partie de son activité dans le secteur de la réparation d'appareils photographiques. Il est également établi que jusqu'en février 1997 Minolta (Schweiz) AG lui a livré - comme à d'autres réparateurs indépendants - des pièces de rechange mécaniques pour la réparation d'appareils photographiques de la marque Minolta. Il est également admis que, par suite du refus de la société intimée de livrer des pièces de rechange, la société recourante subit un dommage économique à l'instar d'autres entreprises (dans le cadre de l'enquête complémentaire du 26 octobre 1998, les deux entreprises visées ont déclaré subir une baisse de leur chiffre d'affaires suite à la décision de Minolta (Schweiz) AG de ne plus livrer de pièces de rechange). Ainsi donc, on ne peut guère nier que la société Felix Service SA est touchée directement dans ses intérêts économiques. Il est vrai, comme l'a rappelé à diverses occasions le Tribunal Fédéral dans les arrêts susmentionnés, que la remise en cause de rapports commerciaux ou les inconvénients découlant de la concurrence ne confèrent pas sans autre la qualité pour agir. Cependant, on doit bien admettre que les restrictions verticales créent une relation particulière entre concurrents et qu'en outre la situation de fait de la recourante peut être influencée par le sort de la cause dès lors que, suivant l'issue de celle-ci, Felix Service SA pourra maintenir, respectivement perdre, une part de marché dans le secteur de la réparation d'appareils photographiques de la marque Minolta. De plus, la décision de Minolta (Schweiz) AG peut être suivie par les fabricants d'autres marques et, ainsi, multiplier l'effet économique négatif.

Force donc est de constater que l'entrave est concrétisée dans une mesure suffisante, que le préjudice économique a une certaine intensité en ce sens que la société Felix Service SA est touchée dans une mesure plus grande que la généralité des administrés, qu'elle a un

intérêt direct à la cause de sorte que, par rapport à l'acte attaqué, elle est dans une relation particulière et suffisamment étroite (cf. LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, op. cit., p. 177 s.).

La société est dès lors habilitée à recourir (art. 48 let. a PA).

2.3

L'autorité inférieure laisse entendre que le recours est irrecevable faute de conclusions claires et en raison d'une motivation insuffisante. Selon la jurisprudence, pour qu'un mémoire puisse être considéré comme recours au sens de la loi sur la procédure administrative (art. 52 PA), il faut au moins qu’une personne individualisée y exprime sa volonté d’intervenir comme recourant en vue d’obtenir la modification d’une situation de droit déterminée, créée par une décision qui la touche personnellement (ATF 112 Ib 634 consid. 2b = JdT 1988 I 216; voir en outre ATF 117 Ia 126 = JdT 1993 I 224 et Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 57.10). S'agissant des conclusions, jurisprudence et doctrine admettent qu'elles ne doivent pas nécessairement être formulées de façon expresse, en particulier si leur rédacteur n'est pas un homme de loi; le Tribunal fédéral a même admis que si la conclusion formulée ne concorde pas avec celle que l'on peut déduire de l'argumentation juridique du recours, il ne sera tenu compte que de cette dernière (ATF 102 Ia 95; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 373 et jurisprudence citée).

Appelée à préciser ses conclusions, la société recourante a déclaré dans un courrier complémentaire du 16 avril 1999 ce qui suit :

Nous contestons les affirmations de tout le point 1. Pour notre entreprise, Minolta s'est mise en position dominante dans le service qui est un marché différent de la vente (...).

Nous demandons que la décision du 1er mars soit rejugée et que, quelque soit l'organisme, il ait connaissance complète de tous les faits, donc des deux rapports.

Felix Service SA demande qu'il soit procédé à une comparaison entre, d'une part, le projet de décision du 26 juin 1998 où l'on considérait le marché de la vente et celui des services comme deux marchés distincts et, d'autre part, la décision attaquée dans laquelle la Commission de la concurrence a considéré que ces deux marchés constituaient un "marché-système". Pour la recourante, il s'agit de deux marchés distincts. Elle allègue que l'entreprise Minolta (Schweiz) AG détient une position dominante sur le marché des pièces de rechange. Elle souligne par ailleurs que la motivation contenue dans la décision attaquée portant sur l'existence d'un "marché-système" est insuffisante et que l'état de fait n'a pas été établi correctement.

Il ressort donc de ce qui précède que Félix Service SA demande l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure pour nouvel examen et, si l'on se réfère à l'argumentation

contenue dans le recours, qu'elle conclut à l'existence de deux marchés distincts et, partant, implicitement, à ce que Minolta soit contraint de livrer les pièces de rechange aux réparateurs, son refus constituant un abus de position dominante illicite au regard de l'article 7 alinéas 1er et 2 lettre a LCart (soit les conclusions qui figuraient dans le projet de décision du 26 juin 1998).

Il appert de ce qui précède que le courrier précité permet de dégager les conclusions et les motifs de sorte qu'il peut être considéré comme recours au sens de la loi sur la procédure administrative (art. 52 PA). Quant aux autres conditions de recevabilité (art. 44 ss, 50 et 63 al. 4 PA), elles sont également respectées.

Le recours est donc recevable.

3.

Suite au refus de Minolta (Schweiz) AG de livrer des pièces de rechange aux réparateurs indépendants, le Secrétariat a ouvert, en accord avec un membre de la présidence, une enquête (art. 23 al. 1 LCart). Cette enquête a été publiée dans la Feuille fédérale du 29 juillet 1997 (FF 1997 III 1133; art. 28 al. 1 LCart). Conformément à l'article 30 alinéa 2 LCart, les parties ont eu la possibilité de communiquer leur avis par écrit sur la proposition du Secrétariat à la Commission de la concurrence. A cette occasion, ce dernier leur a également communiqué un bordereau des pièces versées au dossier. La société recourante ne prétend pas que l'autorité inférieure a violé les règles de procédure. Elle laisse cependant entendre que la décision attaquée est sommairement motivée dans la mesure où l'autorité inférieure ne se prononce pas sur le revirement du Secrétariat qui, dans son projet de décision du 26 juin 1998, admettait être en présence de deux marchés distincts - soit celui de la vente d'appareils photographiques et celui du marché des pièces de rechange - alors qu'il les a finalement considérés comme un "marché-système" dans la décision attaquée.

Le droit d'être entendu consacré à l'article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale (Cst. RS 101, ancien art. 4 Cst) implique notamment l'obligation pour l'autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient (ATF 117 Ia 1 consid. 3a, 116 II 625 consid. 4d, 114 Ia 233 consid. 2d, 112 Ia 107 consid. 2b, 111 Ia 1 consid. 2a, 107 Ia 246 consid. 3a). Selon la jurisprudence, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 117 Ib 64 consid. 4, 114 Ia 233 consid. 2d, 112 Ia 107 consid. 2b et 3b, 107 Ia 246 consid. 3a, 102 Ia 1 consid. 2e). Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (ATF 117 Ib 64 consid. 4, 114 Ia 233 consid. 2, 112 Ia 107 et les références citées).

En l'espèce, la décision attaquée est motivée sommairement dans la mesure où elle ne contient aucune explication sur le changement de pratique. Cependant, selon une jurisprudence constante, le défaut de motivation peut être réparé dans le cadre d'une procédure de recours lorsque l'autorité de recours a le même pouvoir de cognition que l'autorité inférieure, que cette dernière a suffisamment motivé sa décision dans sa réponse au recours et que le recourant a eu la possibilité de prendre position sur cette réponse dans un mémoire complémentaire (JAAC 57.5 consid. 2 et références citées; ATF 107 Ia 1; Grisel, op. cit., p. 379 s.). En l'espèce, l'autorité de première instance s'est expliquée sur la divergence d'approche du marché pertinent dans sa réponse du 19 mai 1999 et, surtout, dans son avis complémentaire du 22 septembre 2000 concernant la définition d'un marché-système. Etant donné que la recourante a eu l'occasion de se prononcer de manière approfondie sur ces motifs, il faut constater que le défaut de motivation a ainsi été réparé.

4.

La loi sur les cartels a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1er). Elle vise trois types de restrictions de la concurrence: les accords en matière de concurrence (art. 5 ss. LCart), les pratiques des entreprises dominant le marché (art. 7 LCart) ainsi que les concentrations d'entreprises (art. 9 ss. LCart).

Elle s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ("Marktmacht") ou participent à des concentrations d'entreprises (art. 2 al. 1 LCart). L'entreprise doit être comprise dans son acception économique: elle englobe tout acteur qui produit des biens ou des services et participe ainsi de manière indépendante au processus économique, que ce soit du côté de l'offre ou de la demande (FF 1995 I 534; P. MERCIER, H. GILLIÉRON, O. MACH, S. AFFOLTER, Grands principes du droit de la concurrence, Droit communautaire, Droit suisse, Bâle 1999, p. 633). In casu, il n'est pas contesté que la recourante et Minolta (Schweiz) AG sont des entreprises au sens de la loi sur les cartels.

Dans les dispositions de droit matériel concernant les restrictions illicites à la concurrence (art. 5 à 8 LCart), la loi sur les cartels distingue entre les accords illicites (art. 5 et 6 LCart) et les pratiques illicites (art. 7 LCart). Les entraves à la concurrence sont illicites à la double condition que l'entreprise mise en cause, d'une part, détienne sur le marché une position dominante ("Marktbeherrschende Unternehmen") et, d'autre part, abuse de sa position et entrave ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantage les partenaires commerciaux (art. 7 al. 1 LCart; E. HOMBURGER, B. SCHMIDHAU-

SER, F. HOFFET et P. DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1997, ad. art. 7 p. 11). Ainsi le fait qu'une entreprise, sans être dans une position dominante, s'appuie sur sa puissance ("Marktmacht") pour imposer certaines pratiques visant à limiter de façon abusive la liberté d'action de ses concurrents ou à désavantager ses partenaires commerciaux ne suffit pas pour l'application de l'article 7 LCart. De telles pratiques ne sont illicites que si elles sont fondées sur une puissance qualifiée, c'est-à-dire sur une position dominante ("Marktbeherrschende Unternehmen" voir FF 1995 I 546 et 564; HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, op. cit., ad. art. 4 n°65 p. 26; FRANÇOIS CHAUDET, Droit suisse des affaires, Bâle 2000, ch. 48.3, p. 617). Quant à l'alinéa 2 de l'article 7 LCart, il contient une liste exemplative de pratiques illicites, chaque cas devant être examiné à la lumière des critères généraux contenus dans la clause générale (comme le note F. Chaudet le texte allemand est plus clair que le texte français qui prévoit "Sont en particulier réputés illicites" (...) alors que selon la version allemande "Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht" op. cit. ch. 49.2, p. 622; FF 1995 I 564).

Par entreprise dominante sur le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart). Le critère déterminant est donc la capacité d'adopter des comportements indépendants à l'égard des autres opérateurs économiques. Et pour souligner que l'indépendance doit atteindre un certain degré, le législateur a recouru à l'adverbe "essentiellement" (dans le texte allemand également par l'emploi de l'expression "in wesentlichem Umfang"). L'indépendance peut se manifester au niveau de la fixation des prix, sous l'angle de l'éventail ou de la qualité des produits, en cas de discriminations ou de refus arbitraire de procéder à des échanges (HOMBURGER/SCHMID-HAUSER/HOFFET/DUCREY, op. cit., ad. art. 4 n° 66, p. 27). La définition légale correspond à celle donnée par la Cour de justice des Communautés européennes: "position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs" (Arrêt de la Cour du 14 février 1978 en l'affaire United Brands Company et United Brands Continentaal BV contre Commission des communautés européennes, Affaire 27/76, Rec. p. 207).

Enfin, cette disposition est rédigée de manière ouverte et indéterminée, le législateur ayant renoncé à établir un catalogue de critères comme c'était le cas dans l'ancienne loi sur les cartels et organisations analogues (art. 4 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1985 sur les cartels et organisations analogues [RO 1986 874]). Comme le souligne

le Conseil fédéral, de tels critères sont des indices, mais ils ne permettent pas de conclure directement à l'existence d'une position dominante, celle-ci devant être appréciée à la lumière de l'ensemble des circonstances de chaque cas particulier (FF 1995 I 547).

Pour établir si une entreprise a entravé de façon illicite la concurrence, il faut tout d'abord définir le marché en cause, puis déterminer si l'entreprise concernée est dominante sur le marché concerné et, enfin, dans l'affirmative, établir si son comportement est ou non constitutif d'une pratique illicite au sens de l'article 7 LCart.

5.

Déterminer le marché suppose au préalable de fixer le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre entreprises. Le marché comporte deux dimensions: une porte sur les produits (délimitation matérielle; "Beherrschungsobjekt") alors que l'autre a trait à l'espace géographique (marché géographique) (MERCIER/GILLIÉRON/MACH/ AFFOLTER, op. cit., p. 650; HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, op. cit., ad. art. 4 n° 56 et 57 p. 23; FRANCIS NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, Zürich 1996, ch. 10.3.1.2.1, p. 201 et ch. 7.2.3, p. 76). La définition du marché joue un rôle capital puisqu'elle doit permettre de déterminer s'il existe des concurrents réels, capables de peser sur le comportement de l'entreprise mise en cause en l'empêchant d'agir de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché.

L'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (RS 251.40; ci-après OCCE) définit le marché des produits comme suit:

Le marché des produits comprend tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a).

La délimitation matérielle du marché doit reposer sur des critères objectifs. Elle doit être examinée à la lumière des circonstances de chaque cas particulier, soit, en d'autres termes, tenir compte des spécificités du secteur et des produits et/ou des services concernés, ainsi que de leur nature ("Die Aufgabe der Wettbewerbsbehörde liegt nun nicht darin, durch die Festlegung enger relevanter Märkte in möglichst vielen Fällen Marktmacht oder Marktbeherrschung festzustellen. Sie hat vielmehr bei der Marktabgrenzung sachliche Kriterien anzuwenden, um damit realistische Märkte festzulegen": HOMBURGER/SCHMID-HAUSER/HOFFET/DUCREY, op. cit., ibidem; Communication de la Commission européenne sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JOCE C 372, 9 décembre 1997, p. 5; voir également PHILIPPE CHEVALIER, Dominance sur un marché de produits secondaires, in EU Competition Policy Newsletter, No 1, février 1998). D'autres auteurs soulignent dans le même sens que la détermination du marché en cause doit permettre d'évaluer si l'entreprise concernée a la possibilité d'entraver la concurrence et de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport à ses concurrents, clients et consommateurs et ajoutent: "On ne saurait donc, à cette fin, se limiter à l'examen des seules caractéristiques objectives des produits en cause, mais il faut également prendre en considération les conditions de concurrence et la structure de la demande et de l'offre sur le marché" (MERCIER/GILLIÉRON/MACH/AFFOLTER, op. cit, p. 234). De plus, comme le but de l'article 7 alinéa 1 LCart n'est pas d'empêcher en soi le recours à la puissance économique, mais de sanctionner uniquement les pratiques abusives, la notion de marché en cause est aussi indirectement subordonnée à l'abus reproché (un tel lien a été mis en évidence par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 13 février 1979 dans l'affaire Hoffmann-La-Roche & Co AG contre Commission des communautés européennes, affaire 85/76, Rec. p. 461).

Cela dit, on ne peut cependant guère nier que la délimitation matérielle du marché pertinent comporte une marge d'indétermination (FRANÇOIS SOUTY note que "Les économistes ont de réelles difficultés à se mettre unanimement d'accord sur la manière de définir correctement la dimension du marché pertinent", in Le droit de la concurrence de l'Union européenne, 2ème édition, Paris 1999, p. 78). De fait, la délimitation du marché est une question d'appréciation qui fait appel à des connaissances techniques et, à certains égards, à des considérations qui relèvent d'une politique publique (HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/ HOFFET/DUCREY, op. cit., ad. art. 9 n° 77 p. 42; voir dans le même sens en matière de marchés publics ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98, et les références citées). Selon la jurisprudence et la doctrine, le juge doit en pareil cas restreindre son pouvoir d'examen et laisser à l'autorité une certaine latitude de jugement (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, p. 382 ss.; GRISEL, op. cit., p. 336).

5.1

En l'espèce, les restrictions en cause touchent le marché des produits secondaires, soit des produits et/ou des services (services et réparations) dont l'achat fait suite à l'achat d'autres produits, les produits primaires (achat d'appareils photographiques), et qui sont utilisés en liaison avec ces produits (pour la définition des marchés de produits secondaires, voir CHEVALIER, op. cit.). La Commission de la concurrence a retenu in casu une très forte relation entre le marché des produits primaires et celui des produits secondaires. Elle a admis qu'une exploitation abusive d'une position de force sur le marché secondaire - services et réparations - aurait indéniablement de l'impact sur le marché primaire - achats. Ce faisant, elle a fondé cette appréciation sur les éléments suivants:

a) Compte tenu de la durée de vie moyenne d'un appareil photographique, on peut estimer chaque année à environ 10% le nombre

des clients possédant un appareil obsolète qui deviennent ainsi des acheteurs potentiels informés des conditions existantes sur le marché des services et devant décider de l'acquisition d'un appareil Minolta ou d'une autre marque.

b) La fréquence des réparations est d'environ 50% entre la deuxième et dixième année.

c) Les coûts de réparation sont relativement élevés (entre CHF 100.-- et CHF 200.--); ils peuvent donc induire certains consommateurs à remplacer plus tôt leur équipement.

d) La transparence du marché sur lequel les détaillants jouent un rôle fondamental au niveau de l'information portant sur les caractéristiques techniques et les services après-vente rend les clients moins captifs.

e) Les concurrents les plus importants de Minolta disposent également de leur propre atelier de réparation et, pour les autres marques, il existe une tendance à désigner des ateliers agréés.

Dans sa prise de position du 22 septembre 2000, la Commission de la concurrence souligne que si elle n'a pas maintenu l'argumentation basée sur l'hypothèse de deux marchés séparés, c'est parce que l'intimée a clairement démontré qu'elle ne pouvait pas se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants sur le marché des services et réparations des appareils photos. Comme un comportement abusif sur le marché des produits secondaires aurait des conséquences sur le succès de la marque Minolta, il s'ensuit selon l'autorité intimée un effet disciplinaire du marché primaire (achats) sur les marchés secondaires situés en aval (services et réparations) et elle ajoute: "Ainsi les raisons de justification objectives dans le cas Felix vs Minolta conduisent de manière circulaire à une redélimitation du marché et suggèrent la définition d'un marché-système".

Minolta (Schweiz) AG indique que dans neuf cas sur dix les réparateurs lui transmettent les appareils défectueux pour réparation, car ceux-ci ne disposent pas des connaissances techniques suffisantes. Dans sa réponse du 14 septembre 2000, la recourante soutient qu'il n'existe aucune preuve concernant ces chiffres avant 1997. La recourante se réfère à une autre marque et avance, sans apporter de preuves et d'éléments très précis, que les réparateurs indépendants réparent 50,67% des appareils défectueux hors garantie de cette marque. Point n'est besoin cependant d'examiner plus avant cette question dès lors que, comme nous le verrons ci-après, cet élément ne joue pratiquement aucun rôle en l'espèce.

Felix Service SA soutient que le marché des pièces de rechange d'appareils photographiques de marque Minolta constitue un marché spécifique, distinct de celui de la vente. Dans sa réponse du 16 octobre

2000, la société recourante souligne par ailleurs qu'en suivant la théorie du marché-système les PME ne seront plus à même de se battre.

Quant à l'intimée, elle note que l'intermédiaire des réparateurs indépendants allonge les délais et entraîne un prix final de réparation plus élevé en raison des surtaxes perçues par ceux-ci et des frais d'envoi. Elle souligne par ailleurs que la qualité des réparations exécutées par les réparateurs indépendants n'est pas toujours assurée. Selon elle, il est de surcroît inadmissible d'exclure du marché les consommateurs. Elle soutient que la concurrence entre les fabricants d'appareils photos existe non seulement au niveau du produit lui-même, mais également par rapport à la qualité du service après vente, qui englobe le secteur de la réparation.

5.2

Comme relevé ci-dessus (consid. 5), la détermination du marché en cause doit permettre d'évaluer si Minolta (Schweiz) AG peut se comporter de "manière essentiellement indépendante" par rapport aux autres participants au marché.

La notion (large) de participants au marché englobe non seulement les concurrents, soit les réparateurs indépendants et fabricants, mais également les distributeurs, dont la taille varie du petit commerce aux grandes surfaces, et, finalement, les consommateurs. Des enquêtes effectuées auprès des distributeurs, il appert que la majorité d'entre eux envoie directement pour réparations les appareils photographiques défectueux à Minolta (Schweiz) AG, alors qu'une minorité les confie à des réparateurs indépendants. S'agissant des consommateurs, l'enquête laisse apparaître que la plupart des clients ne savent pas qui répare leur appareil et qu'une infime minorité d'entre eux envoie directement leur appareil pour réparation au fabricant, alors que la plupart d'entre eux s'adressent directement aux distributeurs où ils l'ont acheté. Les informations fournies par les enquêtes font ainsi clairement apparaître le rôle central que jouent en particulier les distributeurs sur le marché en cause. Dans ses observations complémentaires du 22 septembre 2000, la Commission de la concurrence insiste sur cet aspect et souligne l'importance de l'information des consommateurs qui, selon elle, leur permet de faire un choix sur des produits auxquels sont liés de "façon systémique" des biens complémentaires de sorte qu'ils constituent des "produits-systèmes".

Il découle de ce qui précède qu'il existe des raisons objectives d'englober dans la définition du marché pertinent non seulement les fabricants et réparateurs indépendants, mais également les distributeurs et, finalement, les consommateurs. Corrélativement, la Commission de la concurrence a tenu compte des répercussions du marché des produits secondaires (service et réparations) sur la demande émanant des consommateurs. Dans le cadre de la forte concurrence inter-marques, la qualité et les coûts des services après-vente sont certainement des éléments pris en considération par les acheteurs potentiels, ces derniers étant par ailleurs de plus en plus sensibilisés à ces questions par la presse spécialisée.

Par ailleurs, il ressort du dossier que la durée de vie moyenne d'un appareil photographique est de dix à quinze ans, qu'entre la deuxième et la dixième année, environ 50% des appareils doivent être réparés au moins une fois et que chaque année environ 10% de tous les appareils photos sont remplacés. Ces données, non contestées par la recourante, laissent apparaître une certaine pression du marché secondaire sur le marché primaire attendu que le possesseur d'un appareil photographique d'une marque donnée tiendra compte le jour où il décide de changer d'appareil de l'expérience acquise, soit, en particulier, de la qualité, du facteur temps et des coûts des réparations. Cela est d'autant plus vrai que, comme l'a montré l'enquête de la Commission de la concurrence, la fréquence des réparations est relativement élevée puisque un possesseur sur deux d'appareil Minolta doit recourir aux services après-vente entre la deuxième et dixième année pour des coûts non négligeables. La qualité, le facteur temps et le coût des réparations peuvent également induire certains consommateurs à remplacer leur équipement plus tôt, voire même les inciter à changer de marque. On ne peut donc guère nier que le service après-vente exerce une influence sur les consommateurs dans le choix d'une marque d'appareil photographique. Ne pas reconnaître l'existence d'une connexité entre le marché des produits primaires et secondaires serait contraire à la réalité du marché.

La Commission de la concurrence considère en outre que, sous l'angle de la transparence du marché, les distributeurs jouent un rôle fondamental en ce qui concerne le marché non seulement des produits primaires, mais également secondaires. Elle estime ainsi qu'ils accroissent la transparence en ce sens qu'ils décourageront leur clientèle d'acheter une marque qui offre un service après-vente anormalement cher. Cet argument est indirectement corroboré par le fait, non contesté par la recourante, que la majorité des distributeurs envoie directement pour réparation les appareils défectueux à Minolta (Schweiz) AG. Il ressort également du dossier que la plupart des possesseurs d'appareils photographiques s'adressent directement aux distributeurs où ils l'ont acheté. De plus, directement confrontés aux consommateurs, les distributeurs ont, comme le remarque pertinemment la Commission de la concurrence, un intérêt propre à accroître la transparence du marché en conseillant leur clientèle sur tous les aspects d'un achat, soit également sur la qualité et les coûts du service après-vente. Dans un marché où la concurrence intermarque est vive, on cherche à valoriser les liens de clientèle, or là également la qualité, la rapidité et le coût des réparations jouent un rôle déterminant. Restreindre le marché déterminant aux seuls réparateurs indépendants comme cela figurait dans le projet de décision du 26 juin 1998 ne serait au demeurant de toute manière pas plus convaincant. Cela dit, si l'on inclut également

les distributeurs dans le marché déterminant, on peut admettre que, sous l'angle de la réalité économique, il serait plutôt artificiel de vouloir scinder le marché de la vente de celui de la réparation en niant toute corrélation entre les deux. Au demeurant, comme nous l'avons rappelé ci-dessus (consid. 5), la Commission de céans laisse à la Commission de la concurrence une large marge d'appréciation, attendu que l'application des dispositions en cause nécessite des connaissances techniques (cf. DPC 1998/4, consid. 6, p. 676). Aussi longtemps que l'interprétation de l'autorité de décision paraît défendable, à savoir qu'elle n'est pas insoutenable ou qu'une erreur manifeste d'appréciation n'a pas été commise, les autorités de contrôle n'interviennent pas (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1990, no 66 B II b, p. 206; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, no 277, p. 166; KNAPP, Précis de droit administratif, 4e édition, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, no 174-176, p. 37).

Selon l'autorité de première instance, les concurrents les plus importants de Minolta (Schweiz) AG disposent également de leur propre atelier de réparation et, pour les autres marques, il existe une tendance à désigner des ateliers agréés. Ceci démontre que les fabricants d'appareils photos cherchent à valoriser les liens de clientèle en accordant une attention toute particulière à l'interaction entre le marché des produits primaires et secondaires.

Pour le recourant, la décision querellée est contraire à la jurisprudence des pays voisins et de la Communauté européenne. Il est vrai que s'agissant par exemple du marché automobile, on a reconnu l'existence de deux marchés, soit celui de la vente et celui des pièces de rechange. Mais contrairement au secteur automobile où il est possible de copier les pièces d'origine, il est, aux dires de l'autorité de première instance, techniquement impossible et économiquement pas rentable de fabriquer des pièces de rechange pour la réparation d'appareils photographiques de la marque Minolta. Les réparateurs indépendants sont en fait déjà entièrement contrôlés par Minolta (Schweiz) AG. Il appert en effet du dossier qu'elle ne vend pas de pièces électroniques aux réparateurs indépendants, mais uniquement des pièces mécaniques. On peut donc partir de l'idée que ces derniers réparent uniquement la partie mécanique des appareils défectueux de marque Minolta. De plus, contrairement à d'autres secteurs, seules des pièces d'origine Minolta peuvent être utilisées pour la réparation desdits appareils, faute d'un marché de pièces OEM (Original Equipement Manufacturer). Restreindre le marché uniquement aux produits secondaires comme le demande la recourante permettrait peut-être de les protéger. Cependant le but de la loi sur les cartels est d'abord de promouvoir la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1er LCart). Comme le souligne le Secrétariat dans son papier de discussion du 18 janvier 1999, avec une utilisation excessive de la théorie de deux marchés séparés, "le risque est celui de protéger les concurrents à la place de la concurrence (qualité, prix, quantité)".

Quoi qu'il en soit, la définition du marché doit résulter d'une analyse au cas par cas et non de l'application automatique d'une règle. Une telle analyse a amené la Commission européenne en l'espace de moins de deux ans à des conclusions différentes sur la position dominante d'entreprises sur les marchés secondaires en cause (CHEVALIER, op. cit.).

Elle n'a pas jugé que Kyocera occupe une position dominante sur le marché des fournitures destinées à ses propres imprimantes, en dépit de la part importante qu'elle détient sur ce marché, au motif qu'elle subit une concurrence intensive sur le marché primaire - celui des imprimantes, où les conditions sont telles que cette concurrence a également pour effet de limiter sa liberté d'action sur le marché secondaire, autrement dit celui des fournitures pour imprimantes. Elle a ainsi également tenu compte du fait que les acquéreurs d'imprimantes sont bien informés du prix demandé pour ces fournitures, que cet élément semble entrer en ligne de compte dans leur décision d'achat, ainsi que de la durée d'utilisation des imprimantes (Rapport 1995 sur l'application des règles de concurrence dans l'Union européenne, partie II, p. 148). Dans le même sens, la Commission des cartels (in Publication de la Commission des cartels [PublCC] 1977, p. 55) n'a pas jugé utile d'examiner plus avant des contrats de service pour appareils à copier relevant au passage que l'on considère en général les appareils à copier avec les services et les pièces de rechange ensemble comme un seul produit.

5.3

Il ressort de ce qui précède que la Commission de la concurrence s'est fondée sur des éléments objectifs pour déterminer le marché déterminant et conclure à l'existence d'un "marché-système". Il résulte que, dans le contexte spécifique de l'espèce retracée ci-dessus, la thèse de la recourante, consistant à scinder strictement le marché en deux, ne paraît pas plus convaincante que celle défendue par l'autorité intimée et qu'elle risque de conduire à une parcellisation du marché qui ne refléterait pas la réalité économique. Force donc est de constater que la Commission de la concurrence n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation.

5.4

Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché des produits (art. 11 al. 3 let. b de l'ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises). L'autorité intimée a retenu que l'ensemble des conditions de la concurrence sur l'ensemble du territoire suisse sont suffisamment homogènes. Cela n'est pas contesté par les parties. Au demeurant, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant cette question qui, en l'espèce, n'est pas déterminante pour l'issue du procès.

6.

Des pièces du dossier, il ressort que, sur le marché de la vente d'appareils photos, Minolta détenait en 1998 une part s'élevant à 24%. Quant au nombre de concurrents, il est de 15 à 20. Ces données ne sont pas contestées.

Comme nous venons de le voir, il existe une très forte relation entre le marché des produits primaires et secondaires. Vu l'ampleur des parts de marché détenues par Minolta (Schweiz) AG ainsi que la taille et le nombre de ses concurrents sur le marché des produits primaires, force est de constater que l'intimée n'est pas à même de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants sur le marché des produits secondaires.

Vu la conclusion à laquelle parvient la Commission de céans, point n'est besoin de d'examiner si le comportement de l'intimée est ou non constitutif d'une pratique illicite au sens de l'article 7 LCart.

7.

Le recours est ainsi mal fondé et doit en conséquence être rejeté.

Vu l'issue de la procédure, les frais de justice doivent être mis à la charge du recourant qui succombe, sous déduction de l’avance de frais qu’il a déjà versée (art. 63 al. 1 PA et art. 5 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative [RS 172.041.0]). De plus, il n'y a pas lieu de lui octroyer des dépens.

L'intimée qui n'est pas représentée par un avocat dans la présente procédure, n'a pas subi de frais indispensables et relativement élevés. Il n'y a donc pas lieu de lui allouer des dépens (art. 64 al. 1 PA).