Association fribourgeoise des écoles de circulation
(AFEC)

1.

L'acte attaqué, du 8 mai 2000, constitue une décision au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021; art. 5 al. 1 let a). Comme telle, elle est susceptible de recours auprès de la Commission de recours (art. 44 ss. et 71 let. a ss. PA en relation avec les art. 20 ss. de l'ordonnance du 3 février 1993 concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage [RS 173.31]).

Quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée dispose de la qualité pour recourir (art. 48 let. a PA). Selon la jurisprudence (ATF 113 Ia 471), l'intérêt d'une association n'est digne de protection que si les trois conditions suivantes sont cumulativement remplies:

- l'association doit avoir pour but statutaire la défense des intérêts mis en cause,

- la majorité ou un grand nombre de ses membres doivent être touchés par la décision attaquée,

- ces derniers, pris individuellement, doivent eux-mêmes avoir qualité pour agir.

Au vu des statuts de l'AFEC ainsi que des intérêts de ses membres, la recourante dispose de la qualité pour recourir.

Par écritures du 29 mai 2000, la recourante a fait savoir à l'autorité de recours qu'elle contestait la décision de la Commission de la concurrence s'agissant des cours de sensibilisation au trafic routier ainsi que des cours de moto-école obligatoires. Elle a exprimé sa volonté de recourir. En application de l'article 52 PA, la Commission de recours a imparti un délai supplémentaire à la recourante pour régulariser le recours, à savoir pour formuler des conclusions claires, pour les motiver en détail et pour produire la décision attaquée. La recourante a répondu le 19 juin 2000 et a produit la décision attaquée le 21.

Les conclusions prises par la recourante dans sa lettre complémentaire du 19 juin 2000 pourraient donner l'impression qu'elle conteste la décision attaquée s'agissant des trois tarifs conseillés visés par cette dernière (cours de base pour élèves motocyclistes, cours de sensibilisation au trafic et leçons de conduite auto et camion). Il ressort cependant clairement des deux écrits (du 29 mai 2000 et du 19 juin 2000) constituant l'acte de recours que la recourante se limite à contester la décision attaquée s'agissant des tarifs conseillés pour les cours de base pour élèves motocyclistes et pour les cours de sensibilisation au trafic. En effet, elle écrit, le 29 mai 2000, ceci: "Concernant les cours de pratique ainsi que l'établissement d'une liste de tarifs conseillés, nous vous informons que nous sommes d'accord avec vos remarques et avons d'ores et déjà pris les mesures dans ce sens. En revanche, nous estimons que pour les cours de sensibilisation au trafic routier ainsi que pour les cours de moto-école obligatoires, vos doléances sont injustifiées...". Le 19 juin 2000, elle s'exprime ainsi: "Au vu de ce qui précède, nous sollicitons de la Commission de recours qu'elle annule la décision de la Comco, en particulier en ce qui concerne les prix conseillés pour les cours de sensibilisation et les cours de moto-école. Pour les autres cours, nous acceptons de renoncer de notre propre chef à émettre une quelconque recommandation car les prix font déjà l'objet d'un dumping généralisé que nous regrettons".

S'agissant des conclusions, la jurisprudence et la doctrine admettent qu'elles ne doivent pas nécessairement être expressément formulées, en particulier si leur rédacteur n'est pas un homme de loi. Le Tribunal fédéral a même admis que si les conclusions formulées ne concordent pas avec celles que l'on peut déduire de l'argumentation juridique du recours, il ne sera tenu compte que de ces dernières (ATF 102 Ia 95; André GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. 1, p. 373 et jurisprudence citée).

En l'espèce, il faut dès lors déduire de ce qui précède que le recours porte sur les tarifs conseillés pour les cours de base pour élèves motocyclistes et pour les cours de sensibilisation au trafic, à l'exclusion des tarifs conseillés pour les leçons de conduite auto et camion. Sur ce dernier point, la décision attaquée a force de chose décidée.

L'avance de frais a été versée dans les délais (art. 63 al. 4 PA) et les autres conditions de recevabilité sont remplies (art. 44 ss. PA).

Tels qu'ils sont exposés dans la décision attaquée, les faits ne sont pas contestés.

2.

La question est de savoir si c'est à juste titre que la Commission de la concurrence a jugé que les tarifs conseillés s'agissant des cours de base pour élèves motocyclistes et pour les cours de sensibilisation au trafic constituaient des accords illicites au sens de l'article 5 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251).

Aux termes de son article 2 alinéa 1 la LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. L'article 3 LCart réserve les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment (a) celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique et (b) celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux. Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart).

Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart).

La Commission de la concurrence a examiné si les dispositions s'appliquaient en l'espèce et a répondu par l'affirmative. La recourante ne conteste pas le bien fondé de cette analyse que la Commission de recours fait sienne, soulignant en particulier que la recourante regroupait, en 1999, plus de trois quarts des moniteurs inscrits auprès de l'Office de la circulation et de la navigation du canton de Fribourg et qu'elle était la seule association représentant des moniteurs sur le marché géographique en question.

2.1

Les tarifs émis par l'AFEC sont adoptés par l'assemblée générale de cette dernière puis diffusés à tous les membres sous la forme de "tarifs conseillés". Les membres de l'association s'accordent à admettre que la décision de l'assemblée générale doit être respectée, même si aucune sanction n'est formellement prévue en cas de violation de cette obligation. Il s'agit donc, en l'espèce, d'une convention sans force

obligatoire au sens de l'article 4 alinéa 1 LCart (HOMBURGER/ SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich, 1997 [ci-après: commentaire HOMBURGER] ad art. 4, p. 15 ch. 34).

Il y a "accords en matière de concurrence" au sens de la LCart lorsque la concentration adoptée ou la pratique appliquée vise ou conduit à une limitation de l'indépendance des acteurs (Jürg BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich, 1998, p. 129 [ci-après: commentaire BORER]).

La recourante domine le marché au sens de l'article 4 alinéa 2 LCart car elle est en mesure de se comporter de manière essentiellement indépendante sur ce marché, c'est-à-dire qu'elle peut fixer les prix des prestations qu'elle fournit sans égard aux autres participants au marché (commentaire HOMBURGER, ad art. 4, p. 27, ch. 66).

Certes, l'instruction pratique de base pour élèves motocyclistes et les cours de sensibilisation au trafic sont obligatoires en vertu de l'ordonnance du Conseil fédéral du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; art. 17a al. 1 et art. 17b al. 1; RS 741.51). Cela ne signifie cependant pas que la réserve de l'article 3 LCart s'applique en l'espèce car, d'une part, le législateur fédéral n'a pas fixé de prix pour les prestations en cause et de l'autre, le Conseil d'Etat fribourgeois a renoncé à fixer un prix-plafond, ce qu'il aurait pu faire. Aucune des hypothèses de l'article 3 alinéa 1 lettres a et b n'est donc réalisée ici.

La disposition précitée laisse en principe la porte ouverte à d'autres exceptions puisqu'elle utilise le mot "notamment". La recourante ne peut cependant rien en déduire en sa faveur. D'éventuelles hypothèses d'exception autres que celles qui figurent à l'article 3 alinéa 1 lettres a et b LCart ne sont pas envisageables en l'espèce car il ressort clairement de la loi elle-même et des travaux préparatoires que le législateur n'a voulu sortir du champ d'application de la loi que des entreprises où il estimait que l'intervention de l'Etat donnait de meilleurs résultats que le jeu de la concurrence (commentaire HOMBURGER, ad art. 3, p. 9, ch. 12).

3.

L'article 5 alinéa 1 LCart dispose que les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.

L'article 5 alinéa 2 LCart fixe les conditions auxquelles un accord est réputé justifié par le motif d'efficacité économique.

L'article 5 alinéa 3 LCart énumère les accords présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace.

Il convient donc d'examiner si les tarifs conseillés émis par l'AFEC dans les domaines concernés par la présente procédure affectent de manière notable la concurrence sans être justifiés par des motifs d'efficacité économique ou conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, le marché de référence ayant été délimité.

La loi ne s'applique pas aux atteintes légères à la concurrence; elle ne définit cependant pas ce qu'il faut entendre par «notable», renvoyant à cet égard à la pratique développée sous l'empire de l'ancienne loi (message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, FF 1995 I 472 ss. [ci-après: message]). A cet égard, la doctrine renvoie à la pratique du Tribunal fédéral, notamment à l'ATF 112 II 276 (commentaire HOMBURGER, ad art. 5, p. 42, ch. 65) aux termes duquel une atteinte est notable lorsqu'elle revêt une certaine intensité ressentie comme telle par les intéressés parce qu'elle influence directement ou indirectement une liberté d'action (voir aussi les exemples d'innocuité que donne le commentaire BORER p. 173 et 174).

3.1

Les considérations émises par la Commission de la concurrence relatives aux marchés de référence ne sont pas contestées par la recourante; l'autorité de céans les fait siennes.

S'agissant en particulier du marché géographique, que la loi ne définit pas, il est admis de se référer à la définition qu'en donne l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (RS 251.4) qui dispose, en son article 11 alinéa 3 lettre b que "le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché de produits".

Il est dès lors raisonnable de limiter le marché géographique au canton de domicile des élèves conducteurs quand bien même ces derniers peuvent, théoriquement, prendre des leçons de conduite dans toute la Suisse. En effet, pratiquement, de tels cours sont pris au lieu de domicile ou dans les environs immédiats.

3.2

La Commission de la concurrence a jugé illicites les tarifs conseillés pour les cours de base pour élèves motocyclistes au motif qu'ils conduisent à la suppression d'une concurrence efficace. Ces tarifs sont présumés tels car ils fixent directement ou indirectement des prix (art. 5 al. 3 let. a LCart). De plus, ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes au sens de la disposition précitée (Droit et politique de la concurrence, DPC 1999/3, p. 454, no 56; Roger ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, p. 175 ss.).

Dans le secteur des cours de base pour élèves motocyclistes, il n'y a, de fait, aucune concurrence externe. La Commission de la concurrence a constaté certes qu'il y avait, au moment de son examen, 18 moniteurs

et écoles de conduite non membres de l'AFEC. Tous cependant demandaient ce même tarif que l'AFEC. Ce constat n'a pas été contesté. Il ne peut en outre y avoir concurrence entre les membres de l'AFEC et des particuliers titulaires de permis de conduire (ce qui peut être le cas en matière de conduite automobile) car, ici, seuls des moniteurs et instructeurs agréés peuvent donner les cours (art. 16 al. 5, art. 17, art. 17a et art. 17b de l'OAC).

Il n'y a pas non plus de concurrence interne, les investigations de la Commission de la concurrence montrant que tous les moniteurs de l'AFEC offrant ces cours appliquent le tarif conseillé, ce que la recourante n'a pas contesté dans la précédente procédure. Lorsque concurrence interne et concurrence externe ont disparu, il y a suppression de la concurrence efficace (message, ch. 231.2).

S'agissant des tarifs conseillés pour les cours de base pour élèves motocyclistes, la décision rendue par la Commission de la concurrence doit donc être confirmée.

3.3

Pour ce qui est des cours de sensibilisation au trafic, la Commission de la concurrence a estimé les tarifs conseillés illicites parce qu'ils affectent de manière notable la concurrence sans être justifiés par des motifs d'efficacité économique.

3.3.1

La recourante ne prétend pas que la Commission de la concurrence ait mal apprécié la situation sur ce point. Elle ne conteste en particulier pas que 77 pour cent environ des moniteurs offrant ce service dans le canton de Fribourg (membres et non-membres de l'AFEC) pratiquent le même prix (CHF 190.--, sans la documentation). A l'évidence, la concurrence de fait est notablement affectée s'agissant des cours de sensibilisation au trafic. La Commission de la concurrence a examiné en détail si la conséquence de la constatation faite concernant la concurrence actuelle devait être atténuée dans sa portée en raison d'une éventuelle concurrence potentielle. Elle a estimé que tel n'était pas le cas en raison des conditions spécifiques du marché en question. Ni les moniteurs de conduite d'autres cantons, ni les rares nouveaux moniteurs fribourgeois ne pourraient offrir une concurrence potentielle significative. Enfin, les élèves conducteurs eux-mêmes ne sont pas en mesure d'influencer le comportement concurrentiel des moniteurs s'agissant des cours de sensibilisation au trafic. La loi rend ces cours obligatoires et fixe les conditions auxquelles ils peuvent être donnés (ch. 3.2 ci-devant).

Il faut conclure de ce qui précède que c'est à juste titre que la Commission de la concurrence a jugé que les tarifs conseillés en matière de sensibilisation au trafic affectent la concurrence de manière notable.

3.3.2

Se pose dès lors la question d'une éventuelle justification de ces tarifs conseillés pour des motifs d'efficacité économique.

Aux termes de l'article 5 alinéa 2 LCart, un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:

a. lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement les ressources; et

b. lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.

Selon le message, l'énumération légale est exhaustive (ch. 231.3; commentaire BORER, p. 183, ch. 33). Cette exigence d'efficacité économique exclut les motifs d'intérêts publics qui échappent aux processus économiques (message, ch. 231.3). Il faut en outre que l'accord en question soit nécessaire pour atteindre l'objectif d'efficacité économique (commentaire HOMBURGER, ad art. 5, p. 57, ch. 97). La recourante affirme que les tarifs conseillés visent à améliorer le professionnalisme de l'enseignement, maintenir un certain seuil de qualité, perfectionner les connaissances professionnelles ainsi qu'à assurer la sécurité routière et un enseignement de qualité. Aucun de ces motifs ne figure dans la disposition précitée.

Pour importants et louables qu'ils soient, les objectifs mentionnés par la recourante sont étrangers à l'article 5 alinéa 2 LCart. C'est la législation sur la circulation routière - et non un accord cartellaire - qui fixe les conditions auxquelles l'enseignement est soumis pour contribuer à la sécurité routière.

En conclusion, aucun des motifs figurant à l'article 5 alinéa 2 LCart n'est réalisé en l'espèce. Sur ce point aussi, la décision de la Commission de la concurrence doit être admise.

3.4

Vu ce qui précède, c'est à bon droit que la Commission de la concurrence a déclaré illicites (1) les tarifs conseillés pour les cours de base pour élèves motocyclistes, au motif qu'ils suppriment la concurrence efficace et (2) les tarifs conseillés pour les cours de sensibilisation au trafic parce qu'ils affectent de manière notable la concurrence sans être justifiés par des motifs d'efficacité économique.

Le recours doit être dès lors être rejeté.

4. [Frais de procédure]