RPW 2001/4 S. 712

NOK-E.On-Watt

Rubrum

Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3, Art. 10 und 32 Abs. 1 KG

Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et 32 al. 1 LCart

Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e 32 cpv. 1 LCart

Sachverhalt

1. Am 4. Oktober 2001 hat die Wettbewerbskommission die vollständige Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten, wonach die Nordostschweizerischen Kraftwerke AG (NOK) beabsichtigen, die Beteiligung der Energie Baden-Württemberg (EnBW) an der Holdinggesellschaft Watt AG (Watt) zu erwerben. Nach dem Zusammenschlussvorhaben üben NOK und E.On aufgrund vertraglicher Vereinbarungen die gemeinsame Kontrolle über Watt aus.

2. Gegenwärtig halten an Watt EnBW 24,5%, NOK 31%, E.On Energie AG (E.On) 24,5% und Crédit Suisse Group (CS) 20%. Aufgrund vertraglicher Vereinbarungen üben zurzeit EnBW, NOK und E.On die gemeinsame Kontrolle über Watt aus (siehe RPW 1997/4, S. 556 ff.).

3. Hintergrund des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens ist die Auflage der EU-Kommission betreffend die Übernahme von 25,01% an der EnBW durch die Electricité de France (EdF), die Watt-Anteile der EnBW an einen unabhängigen Dritten zu verkaufen. Bezüglich dieser Auflage hat die EU-Kommission dem Verkauf der Watt-Anteile an NOK zugestimmt.

4. NOK wird zu 100% von der Axpo Holding gehalten. Neben der NOK besteht als Tochtergesellschaft der Axpo Holding die Handels- und Verkaufsgesellschaft Axpo. Die Axpo-Gruppe ist in den Bereichen Stromproduktion, -übertragung und -verteilung sowie im Stromhandel und bei Ingenieurdienstleistungen tätig. Die Axpo Holding befindet sich im Besitz der Kantone Zürich, Aargau, Schaffhausen, Glarus und Zug sowie der AEW Energie AG, des Elektrizitätswerks des Kantons Thurgau, des Elektrizitätswerks des Kantons Zürich und St. Gallisch-Appenzellischen Kraftwerke AG.

5. E.On ist die Führungsgesellschaft des E.On-Konzerns für die Bereiche Strom, Wasser und Gas. Daneben ist der E.On-Konzern unter anderem in den Bereichen Öl, Chemie und Telekommunikation tätig. Der E.On-Konzern bezeichnet sich selbst als eines der grössten privaten Energiedienstleistungsunternehmen und die grösste Spezialitätenchemiegruppe der Welt. E.On besitzt eine 20%-Beteiligung an der BKW Energie AG (BKW) und delegiert zwei Mitglieder in den 16 Mitglieder umfassenden BKW-Verwaltungsrat und ein Mitglied in den sieben Mitglieder umfassenden BKW-Verwaltungsratsausschuss.

6. Watt ist eine reine Holdinggesellschaft, welche Mehrheitsbeteiligungen an der Elektrizitätsgesellschaft Laufenburg AG (EGL), den Centralschweizerischen Kraftwerken (CKW), den Kraftübertragungswerken Rheinfelden AG (KWR) und an der Aktiengesellschaft Kraftwerk Laufenburg (KWL) hält.

7. EnBW ist in den Bereichen Energieerzeugung, -übertragung, -verteilung und -versorgung sowie im Stromhandel tätig und gilt als der drittgrösste Energiekonzern Deutschlands. Daneben ist sie auf den Gebieten Telekommunikation, Gasversorgung, Abfallentsorgung/ Recycling und Ingenieurdienstleistungen aktiv und verfügt über Industriebeteiligungen.

Erwägungen

B.1 Geltungsbereich

8. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 1 KG).

B.1.1. Unternehmen

9. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

10. Ein Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten, stellt ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996, VKU, SR 251.4). Durch das oben geschilderte Vorhaben wird Watt künftig durch NOK und E.ON kontrolliert. Diese beiden Unternehmen haben Watt bisher nicht gemeinsam kontrolliert. Die Kontrolle fand bisher lediglich zusammen mit EnBW statt, das heisst, NOK und E.ON konnten gegen den Willen der EnBW keine Entscheide über wesentliche Fragen der Geschäftsführung und der allgemeinen Geschäftspolitik treffen (siehe auch RPW 1997/4, S. 562, Ziff. 23). Gemäss Wortlaut von Artikel 2 Absatz 1 VKU ist daher im vorliegenden Fall von einem Unternehmenszusammenschluss im Sinne des Kartellgesetzes auszugehen.

11. Die herrschende Lehre sieht denn auch bei Veränderungen innerhalb der gemeinsamen Kontrolle den Tatbestand des Zusammenschlusses in Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG als in der Regel erfüllt an (BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1998, S. 157, Ziff. 48; DUCREY, Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, In: VON BÜREN/DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, V2 Kartellrecht, 2000, S. 239).

12. Die EU-Kommission geht davon aus, dass ein Vorhaben nicht als meldepflichtig anzusehen ist, wenn es die Beschaffenheit der Kontrolle nicht verändert. Gemäss Ansicht der EU-Kommission verändert ein Vorhaben, welches eine Herabsetzung der Zahl der Anteilseigner mit gemeinsamer Kontrolle umfasst, ohne zu einem Neuzugang oder Wechsel von kontrollerwerbenden Anteilseignern zu führen, die Beschaffenheit der Kontrolle normalerweise nicht. Als Beispiel führt die EU-Kommission den Fall an, in welchem fünf Anteilseigner zunächst über gleiche Anteile von jeweils 20% verfügen und nach der Durchführung des Vorhabens ein Anteilseigner ausscheidet und die übrigen vier Anteilseigner über gleiche Anteile von jeweils 25% verfügen (Mitteilung der Kommission über den Begriff der beteiligten Unternehmen in der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (98/C 66/03), Ziff. 38). Im vorliegend zu beurteilenden Fall wird durch das Vorhaben die Beschaffenheit der Kontrolle verändert. Um einen Entscheid betreffend das gemeinsam kontrollierte Unternehmen zu treffen, ist im vorliegenden Fall nur noch die Übereinstimmung zwischen zwei Parteien erforderlich. Eine solche Übereinstimmung ist merklich einfacher und mit geringerem Zeitaufwand zu erzielen als die bisher erforderliche Übereinstimmung zwischen drei Parteien. Das vorliegende Vorhaben unterscheidet sich in diesem Punkt - ohne eine Wertung des Beispiels vorzunehmen - deutlich vom Beispiel der EU-Kommission.

13. Das hier zu beurteilende Vorhaben stellt demnach ein Zusammenschlussvorhaben im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 KG dar.

B.1.3 Meldepflicht

14. Weltweit erzielte NOK 1 (ohne Watt-Gruppe) im Geschäftsjahr 1999/2000 einen Umsatz von CHF [...] Mrd., die Watt-Gruppe einen Umsatz von CHF [...] Mrd. und der E.On-Konzern einen Umsatz von

1 Die Axpo AG bildete vor der Konzernumbildung eine Tochter der NOK und der an der NOK beteiligten Unternehmen.

[...] Mrd. Euro. In der Schweiz erzielte NOK im Geschäftsjahr 1999/2000 einen Umsatz von CHF [...] Mrd. und die Watt-Gruppe einen Umsatz von CHF [...]Mio

2. Die Umsatzschwellen gemäss Artikel 9 Absatz 1 KG sind demnach erreicht.

B.2 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

B.2.1 Relevante Märkte

15. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

16. Betreffend des hier zu beurteilenden Zusammenschlussvorhabens ist von folgenden sachlichen Märkten auszugehen: Stromerzeugung, Stromübertragung, Stromverteilung, Stromversorgung und Stromhandel (siehe auch RPW 2000/2, S. 235 ff., Ziff. 32 ff.; Stellungnahme der Wettbewerbskommission i.S. Zusammenschlussvorhaben EWZ-Enron, Ziff. 11 ff., RPW 2001/4).

17. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

18. Bezüglich des Marktes für Stromerzeugung ist von einer nationalen respektive regionalen Ausdehnung auszugehen (RPW 2000/2, S. 235ff., Ziff. 35). Der Markt für Stromübertragung ist räumlich einzelfallspezifisch abzugrenzen. Betreffend das hier zu beurteilende Vorhaben ist insbesondere der Markt für die Übertragung von Elektrizität zwischen Deutschland und der Schweiz von Bedeutung (siehe auch RPW 1997/4, S. 558ff., Ziff. 57 und Ziff. 66). Die räumliche Dimension der Märkte für Stromverteilung und -versorgung bestimmt sich durch die geografische Ausdehnung der entsprechenden Verteilnetze (RPW 2001/2, S. 241, Ziff. 39). Der Markt für Stromhandel wird für das hier zu beurteilende Zusammenschlussvorhaben national abgegrenzt.

B.2.2 Vorbehaltene Vorschriften

19. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.2.3 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

20. Auf dem Markt für Stromerzeugung erzielte die Axpo-Gruppe im Jahr 1999/2000 einen Marktanteil von 22,3 Prozent, die Watt-Tochterunternehmen EGL und CKW zusammen einen Marktanteil von

2 Das Geschäftsjahr endet am 30. September.

12,6 Prozent (bezogen auf die produzierte Menge in KWh), KWR und KWL weisen in der Schweiz einen geringen Anteil an der Stromproduktion aus. EGL ihrerseits übt zusammen mit anderen Unternehmen die gemeinsame Kontrolle über Rätia Energie AG aus (siehe RPW 2000/2, S. 235 ff.). Rätia Energie AG besitzt in der Stromerzeugung einen Marktanteil von rund 3,5 Prozent. E.On verfügt in der Schweiz über keine eigenen Produktionsanlagen. Neben den am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen bestehen auf dem Markt für Stromerzeugung mit BKW, Atel, EWZ und EOS weitere bedeutende Anbieter. Aufgrund dieser Tatsache und der Marktanteile der beteiligten Unternehmen ergibt sich, dass durch das zu beurteilende Zusammenschlussvorhaben keine beherrschende Stellung auf dem Markt für Stromerzeugung begründet oder verstärkt wird.

21. Im Markt für Stromübertragung zwischen der Schweiz und Deutschland besitzen EGL und NOK einen Marktanteil von 87,5 Prozent (Juli 2001). Dennoch wird durch das vorliegende Zusammenschlussvorhaben keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Hierzu kann auf die Ausführung in der Stellungnahme der Wettbewerbskommission vom 4. Dezember 1997 verwiesen werden (RPW 1997/4, S. 570 f., Ziff. 66 ff.).

22. Betreffend der Stromverteilung sind die an der Axpo beteiligten Kantonswerke und die CKW in den räumlichen Märkten ihrer jeweiligen Verteilnetze als marktbeherrschend anzusehen. Potenzieller Wettbewerb ist unter anderem aufgrund der restriktiven Bewilligungspraxis für den Bau von Stromverteilnetzen praktisch inexistent (siehe auch RPW 2001/2, S. 275 f., Ziff. 121 f.). Das Zusammenschlussvorhaben ändert an dieser Situation nichts.

23. Betreffend der Stromversorgung sind die an der Axpo beteiligten Kantonswerke und die CKW in den räumlichen Märkten ihrer jeweiligen Verteilnetze als marktbeherrschend anzusehen. Das AEW-Verteilnetz grenzt südlich unter anderem an das Verteilnetz der CKW (siehe VSE, Die Absatzgebiete der Elektrizitätsunternehmen der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein 2000). CKW nimmt daher als potenzieller Konkurrent für die Belieferung der Endverbraucher und -verteiler im AEW-Verteilgebiet in Nachbarschaft zum CKW-Verteilnetz eine besondere Stellung ein. Durch das vorliegende Zusammenschlussvorhaben verstärkt sich der Einfluss von NOK auf CKW. Dennoch wird keine marktbeherrschende Stellung, durch die der Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt. Zum einen bestand die Problematik grundsätzlich bereits vor dem Zusammenschlussvorhaben. Zum andern existieren neben der CKW weitere potenzielle Konkurrenten wie insbesondere Aare Tessin AG für Energie (Atel) oder die Elektrizitätswerke der Stadt Zürich (EWZ).

24. Im Stromhandel sind sowohl EGL wie auch die Axpo-Gruppe tätig. Ungeachtet der exakten Marktanteile begründet oder verstärkt das

Zusammenschlussvorhaben in diesem Markt keine beherrschende Stellung, da insbesondere mit Atel, BKW FMB Energie AG und EWZ/Enron genügend aktuelle Konkurrenz besteht (siehe auch Stellungnahme der Wettbewerbskommission i.S. Zusammenschlussvorhaben EWZ-Enron, Ziff. 27 f., RPW 2001/4).

IV. Ergebnis

Die vorläufige Prüfung ergibt keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10 KG sind daher nicht gegeben.