RPW 2002/1 S. 216
Avis psychothérapeutes
Rubrum
Avis psychothérapeutes de la Commission de la Concurrence du 17 décembre 2001 à l’intention du Département de la santé publique du canton de St-Gall
A. Etat des faits
A.1 Objet et cadre de l'expertise
1. Le 20 juillet 2001, le secrétariat de la Commission de la concurrence a été saisi d'une demande d'expertise relative à l'application de la loi sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) selon l'article 10 LMI émanant du département de la santé publique du canton de St-Gall.
2. Le département de la santé publique a soumis la question suivante:
"L'autorisation de pratiquer l'activité de psychothérapeute dans le canton des Grisons constitue-t-elle un certificat de capacité cantonal ou reconnu au niveau cantonal au sens de l'article 4 alinéa 1 de la loi sur le marché intérieur"?
22 In der Terminologie der alten Bundesverfassung handelt es sich beim Beruf des Psychotherapeuten um einen wissenschaftlichen Beruf im Sinne von Art. 33 aBV bzw. Art. 5 ÜBest. aBV. Gemäss Art. 5 ÜBest. aBV sind Personen, welche den wissenschaftlichen Berufsarten angehören, bis zum Erlass einer entsprechenden Bundesgesetzgebung befugt, ihren Beruf in der ganzen Schweiz auszuüben, sobald sie von einem Kanton den Ausweis einer Befähigung erhalten haben (vgl. BOIS PHILIPPE, in: Kommentar BV, Rz. 4 zu Art. 5 ÜBest. aBV und Rz. 4 ff. zu Art. 33 aBV). An dieser Rechtslage hat die neue Bundesverfassung nichts geändert. Darauf wird im Ingress des BGBM ausdrücklich hingewiesen (vgl. auch Ausführungen in der Botschaft, BBl 1994 I 1286).
3. La requête du département de la santé est motivée par le rejet d'une demande d'autorisation de pratiquer la profession de psychothérapeute adressée au département de la santé publique compétent par une ethnologue domiciliée dans le canton de St-Gall.
4. La candidate a produit le 25 juin 2001 l'autorisation grisonne de pratiquer la profession de psychothérapeute qui lui a été accordée le 31 mai 2001 et a fait valoir que cette autorisation constituait un certificat de capacité au sens de l'article 4 LMI, qui est valable pour tout le territoire suisse.
5. Par courrier du 30 août 2001, le secrétariat a demandé des informations complémentaires tant au département de la santé publique de St-Gall qu'au département de la justice, police et santé publique du canton des Grisons s'agissant des prescriptions légales relatives à l'exercice de la profession de psychothérapeute.
A.2 Le marché et l'environnement régulateur des prestations psychothérapeutiques en Suisse
A.2.1 Le marché des prestations psychothérapeutiques
6. De l'avis des principales associations de psychologues (Fédération suisse des psychologues [FSP] et Association suisse des psychothérapeutes [ASP]), sont considérées comme psychothérapeutes les personnes qui, sur la base de leur formation, sont capables de reconnaître, décrire, saisir et comprendre les processus à la base des expériences et du comportement humain. En raison de ses connaissances, le psychothérapeute est en mesure d'agir de manière ciblée sur ces processus. Les deux principales associations professionnelles comptent environ 6'000 membres.
A.2.2 Les conditions d'autorisation dans les cantons des Grisons et de St-Gall
7. L'environnement régulateur relatif aux prestations psychothérapeutiques en Suisse est caractérisé par le fait qu'il n'existe pas de réglementation intercantonale ou fédérale relative à la profession de psychothérapeute. Il existe dans les cantons des réglementations diverses, qui poursuivent toutes un même but de protection du public. Les psychothérapeutes ne peuvent pas se prévaloir de la Loi fédérale
concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (RS 811.11) 1.
A.2.2.a Conditions d'autorisation dans le canton des Grisons
8. En vertu de l'article 45 de la Loi sanitaire du canton des Grisons (ci-après loi sanitaire grisonne), les psychologues et psychothérapeutes notamment sont considérés comme professionnels de la santé dont l'activité peut être soumise à autorisation (art. 46 de la loi sanitaire grisonne).
9. Pour la profession de psychothérapeute, l'article 31 de l'Ordonnance sur l'exercice des professions de la santé prévoit que l'autorisation pour l'exercice d'une activité psychothérapeutique est accordée aux candidats sans diplôme fédéral de médecine, lorsqu'ils justifient:
• d'une licence en psychologie, comme branche principale ou en relation avec d'autres branches, d'une université suisse (let. a);
• d'un certificat de formation spéciale complète en psychothérapie reconnu par le département (let. b);
• d'une pratique de deux ans, en règle générale, au contact de personnes dérangées mentalement, sous contrôle professionnel direct (let. c).
10. Ces conditions d'autorisation sont concrétisées par l'article 3 des dispositions d'exécution relatives à l'exercice des professions de la santé (BR 500.015).
A.2.2.b Conditions d'autorisation dans le canton de St-Gall
11. Dans le canton de St-Gall, des conditions d'autorisation semblables à celles du canton des Grisons sont en vigueur. L'article 32a de l'ordonnance sur l'exercice des professions de la santé (sGS 312.1) exige pour l'essentiel que les conditions suivantes soient remplies pour l'obtention d'une autorisation:
• une licence en psychologie, comme branche principale ou en relation avec d'autres branches, d'une université suisse (let. a);
• des connaissances suffisantes en psychopathologie (let. b);
1 Situation juridique dans l'UE: les difficultés et les insuffisances de l'harmonisation du droit spécifique aux professions dans le but de réaliser le marché intérieur ont mené au développement d'un nouveau concept d'harmonisation qui prévoit désormais une reconnaissance réciproque des diplômes. Le Conseil a ainsi édicté des directives sur la facilitation de la libre circulation des médecins et pour la reconnaissance réciproque de leurs diplômes, certificats d'examens et autres certificats de capacités. Pour la profession de psychothérapeute, il n'existe pas dans l'UE de réelle directive sectorielle. Sur la base du principe de la reconnaissance réciproque des certificats de fin d'études et des certificats de capacités se dessine un début de réglementation sur la base de laquelle les conditions pour le marché intérieur pourront être créées de manière efficace.
• au moins deux ans d'activité clinique pratique après la fin des études (let. c).
A.2.3 Projets législatifs en cours en Suisse
12. Une loi fédérale sur les professions médicales (LPMéd) est actuellement en préparation. La procédure de consultation y relative a été close ce printemps. Pour la profession de psychothérapeute, une loi devrait être créée, qui devrait entrer en vigueur au plus tôt en 2005 2. Une motion du conseiller national PIERRE TRIPONEZ en ce sens à été transmise au Conseil fédéral le 26 novembre 2001 par le Conseil national.
B.
Considérants
B.1 Recevabilité de la demande d'expertise, recommandation aux cantons
13.
Selon l'article 10 LMI, la Commission de la concurrence peut notamment établir des expertises sur l'application de la LMI à l'intention des autorités administratives cantonales à la demande des autorités compétentes
3.
Ces conditions sont remplies en l'espèce.
B.2 Terminologie: autorisation de police, autorisation et certificat de capacité
14.
Dans la loi sanitaire grisonne, on parle d'autorisation pour l'activité thérapeutique ("Bewilligung zur therapeutischen Tätigkeit"). En raison des termes différents ("certificat de capacité" à l'art. 4 LMI et "autorisation" à l'art. 31 de la loi sanitaire grisonne) on pourrait, conclure qu'il y a lieu de répondre négativement à la question à la base de l'expertise, dès lors que le terme de "certificat de capacité" est différent de celui d'"autorisation". Cette interprétation formelle est trop restrictive tant du point de vue du droit administratif que de celui du droit du marché intérieur.
15.
Il faut distinguer la notion de "certificat de capacité" de celui d'"autorisation de police". Le terme d'"autorisation de police" (également appelée concession, autorisation, habilitation et permis), est un terme de droit administratif. Il s'agit d'une décision qui intervient sur requête, qui autorise une activité soumise à autorisation en raison de motifs de police, et qui constate qu'elle est compatible avec les dispositions de police 4.
2 Voir à ce sujet, le Message du Conseil fédéral relatif aux accords bilatéraux, FF 1999, p. 5675 ss. et informations de l'office chargé du dossier 3 DPC 1997/2, p. 214, ch. 16 4 HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3 ème éd., Zurich 1998, ch. 1958
16.
Du point de vue matériel, l'octroi d'une autorisation de police peut dépendre de conditions personnelles ou matérielles (p. ex. distances minimales impératives dans la construction). Au nombre des conditions personnelles on compte des capacités ou connaissances particulières de la personne qui fait la demande
5.
Ainsi, seules les personnes ayant la capacité civile, qui ont une bonne réputation, sont dignes de confiance et en possession d'un certificat de capacité sont en règle générale admises à pratiquer la profession d'avocat.
17.
Les conditions contenues dans la loi sanitaire grisonne qui doivent être remplies pour pouvoir fournir des prestations psychothérapeutiques sont exclusivement des conditions personnelles, comme la formation, la formation spécifique et l'activité pratique (cf. ch. 8 ci-dessus). Du point de vue matériel, l'autorisation grisonne de pratiquer une activité psychothérapeutique constitue un certificat de capacité dans la mesure où l'examen mené par l'administration arrive à la conclusion que toutes les conditions sont remplies et que ce résultat est consigné dans un document 6.
B.3 Interprétation de l'article 4 LMI
18.
Le Tribunal fédéral n'avait encore jamais eu l'occasion de trancher la question de savoir si l'autorisation de pratiquer délivrée par le canton des Grisons aux psychothérapeutes représentait un certificat de capacité au sens de l'article 4 LMI. C'est pourquoi il est nécessaire d'interpréter l'article 4 LMI 7.
19.
Selon la jurisprudence et la doctrine dominantes, une disposition légale est à interpréter selon sa lettre, son esprit ou son but et selon les valeurs qui lui sont rattachées. L'autorité qui applique le droit est liée par le texte de la loi lorsque celui-ci est clair et sans ambiguïté et qu'il reflète le sens réel de la norme. L'on peut se détacher de la lettre lorsque l'interprétation littérale conduit à un résultat que le législateur ne peut pas avoir voulu. Toutes les méthodes d'interprétation (littérale, systématique, téléologique et historique) doivent être considérées. Le Tribunal fédéral part du principe d'un pragmatique pluralisme des méthodes (en premier lieu ATF 83 IV 128 et plus récemment ATF 127 III 318, p. 322 s. et les renvois).
5 HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., ch. 1965 6 Voir aussi PHILIPPE BOIS in Kommentar BV, article 33 aCst, chiffre 14 7 Dans l'ATF 125 I 322 ss., le Tribunal fédéral a décidé que les détenteurs de diplômes étrangers ne pouvaient pas se prévaloir de l'article 4LMI.
B.3.1 Interprétation littérale de l'article 4 LMI, lettre de la loi
20.
L'article 4 alinéa 1 LMI dit:
"Les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse pour autant qu'ils ne fassent pas l'objet de restrictions au sens de l'article 3".
La version allemande dit:
"Kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit gelten auf dem gesamten ...".
Et la version italienne dit:
"I certificati di capacità cantonali o riconosciuti dai Cantoni per l'esercizio di un'attività lucrativa sono validi su tutto …".
21.
En ce qui concerne la notion de "certificat de capacité", il s'agit d'un substantif composé. Par le mot certificat, on comprend habituellement un document qui légitime la personne de son titulaire (légitimation) ou prouve une circonstance déterminée
8.
La notion de certificat dépend donc de la présence ou non d?un document. Par le mot "capacité", on entend le fait que le titulaire dispose de certaines capacités ou connaissances (cf. notamment les art. 43 et 52 de la Loi fédérale sur la formation professionnelle; RS 412.10).
22.
Le seul critère décisif pour déterminer si l'on est en présence ou non d'un certificat de capacité au sens de l'article 4 LMI est l'attribution d'une autorisation par l'autorité cantonale compétente. D'autres circonstances, telles que la reconnaissance dans le cadre d'une réglementation générale ou la réussite d'un examen exigeant, ne jouent ici aucun rôle. D'éventuels doutes quant à la protection de biens de police ou quant à la garantie d'une formation suffisante sont à prendre en compte dans le cadre de l'article 3 LMI 9.
23.
Selon la législation grisonne, qui veut exercer la profession de psychothérapeute doit remplir certaines exigences (cf. ci-dessus, ch. 8). Un organe spécialisé (Commission d'examen préalable des demandes d'autorisation pour exercer une activité psychothérapeutique) décide dans chaque cas concret si ces exigences sont remplies. Si c'est le cas, le département de la justice, police et de la santé publique du canton des Grisons délivre l'autorisation de pratiquer en la forme d'un document.
8 Brockhaus, Die Enzyklopädie, 20 ème éd., Leipzig/Mannheim 1996 9 WAGNER, Kommentar zum BGBM, § 8, ch. 42 s.; décision du Tribunal administratif du canton de Zurich, in: DPC 1998/4, p. 681 s.
24.
L'autorisation délivrée par le département de la justice, police et de la santé publique, d'une part est un document, d'autre part légitime sa titulaire à exercer une activité de psychothérapeute. Sur la base des exigences formulées par la loi, l'autorisation de pratiquer certifie également l'existence de certaines capacités ou connaissances.
25.
Résumé: l'interprétation littérale de la norme en question conduit au résultat que l'autorisation de pratiquer en tant que psychothérapeute délivrée par le département grison de la justice, police et de la santé publique représente bien un certificat cantonal de capacité au sens de l'article 4 LMI.
26.
L'article 4 du projet de loi sur le marché intérieur du 21 janvier 2001 correspond pour l'essentiel à la version actuelle. Dans le cadre de la procédure de consultation et des débats parlementaires, l'expression "certificats de capacité acquis en Suisse" a été remplacée par "certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal et permettant d'exercer une activité lucrative" et l'article 4 LMI a été complété par un alinéa 4 10.
27.
Dans le message sur la LMI, il est indiqué que la reconnaissance des certificats de capacité cantonaux ou reconnus sur le plan cantonal augmentera la libre circulation de manière significative. Un niveau de formation suffisant serait garanti en particulier au moyen de l'article 3 alinéa 2 lettre e LMI 11.
28.
La formulation de l'article 4 LMI telle que proposée dans le message a rencontré une large approbation du Parlement.
B.3.3 Interprétation téléologique de l'article 4 LMI
29.
La LMI est une loi cadre, qui fixe des exigences minimales et s'adresse avant tout aux cantons et aux communes. La LMI doit garantir un accès libre et équitable au marché et encourager la mobilité professionnelle à travers la Suisse 12.
30.
D'un point de vue dogmatique, la LMI représente une concrétisation de la liberté économique, à laquelle cette loi est censée donner plus de poids sur le territoire suisse dans son entier. En effet, la composante de marché intérieur de la liberté économique se voyait auparavant attribuer moins d'importance dans la jurisprudence du Tribunal fédéral que le principe du fédéralisme 13.
10 Cf. FF 1995 I 1232 s. et 1235 s. 11 Cf. FF 1995 I 1246 s. 12 FF 1995 I 1241 ss.; WAGNER, op. cit., § 1, ch. 6 13 WAGNER, op. cit., § 1, ch. 6
31.
Le principe du lieu de provenance, ancré dans la LMI à son article 2, est ainsi d'importance centrale comme pendant suisse au principe européen du Cassis-de-Dijon. Le principe suivant est applicable: dans la mesure où une activité lucrative privée déterminée est exercée au lieu de résidence, cette activité est fondamentalement licite sur tout le territoire suisse, sous réserve d'intérêt public prépondérant au sens de l'article 3 LMI
14.
Le principe du lieu d'origine de la LMI se base sur la présomption que les diverses règles cantonales et communales concernant l'accès au marché sont équivalentes.
32.
Dans le message sur la LMI, le but de la loi est décrit comme suit: "Lorsque […] la fourniture d'une prestation de travail ou d'un service est autorisée au lieu de provenance, l'activité concernée peut être exercée sur tout le territoire suisse. Cela vaut également pour l'autorisation d'exercer certaines catégories de professions" 15.
33.
Ces explications montrent clairement que le législateur, avec l'article 4 LMI, avait l'intention d'inclure dans la notion de certificat de capacité également l'autorisation de pratiquer un type de métier soumis à autorisation. Là encore, cela signifie que sous la notion de "certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal", il faut comprendre toute attribution d'une autorisation de pratiquer une activité lucrative, à l'occasion de laquelle l'autorité (cantonale) qui la délivre a vérifié que les conditions déterminantes pour la pratique de l'activité lucrative sont remplies, respectivement que la candidate dispose des capacités correspondantes.
B.3.4 Interprétation systématique de l'article 4 LMI
34.
Le principe de la validité territoriale sur tout le territoire suisse des certificats de capacité est à considérer en relation avec le droit à l'accès au marché selon l'article 2 alinéas 1 et 3 LMI. L'article 4 LMI est un complément au libre accès au marché
16.
Cette disposition est destinée à garantir que le marché intérieur suisse ne soit pas bloqué, en ce qui concerne les activités lucratives soumises à autorisation, par des différences entre les diverses conditions d'autorisation cantonales 17.
14 WAGNER, op. cit., § 6, ch. 23 s. 15 FF 1995 I 1194 16 FF 1995 I 1246; WAGNER, op. cit., § 1, ch. 3 ainsi que § 8, ch. 46 17 FF 1995 I 1246 s.
35.
Selon l'article 2 LMI, chaque personne a le droit d'offrir des biens, des services ou des prestions de travail sur l'ensemble du territoire suisse, dans la mesure où l'exercice de l'activité en question est licite dans le canton ou la commune où elle réside. Ce libre accès ne vaut cependant pas de manière absolue. Il peut être limité sous les conditions de l'article 3 LMI.
B.3.5 Répercussions des accords bilatéraux entre la Suisse et l'UE
36.
Selon le droit international, la Confédération est seule responsable de l'application des accords bilatéraux, indépendamment de la répartition interne des compétences. En dehors de la libre circulation des personnes, il n'existe aucune convention concernant les psychothérapeutes.
37.
Selon les accords bilatéraux, les règles sur la libre circulation des personnes valent également pour la Suisse dès la fin du délai de transition. La libre circulation des personnes permet aussi bien aux salariés qu'aux indépendants de choisir librement leur lieu de travail, respectivement leur lieu d’établissement, à l'intérieur de l'Union européenne 18.
38.
Sur la base de ce principe, il n'y a aucune nécessité de créer une réglementation fédérale
19.
Au contraire, cela irait contre l'esprit des conventions bilatérales si chaque citoyen de l'Union européenne était obligé de demander une autorisation séparée pour chaque canton. Dans ce cas, une autorisation unique doit valoir sur tout le territoire de la Confédération
20.
Les mêmes considérations doivent valoir en ce qui concerne le libre accès au marché au sens de l'article 2 LMI, sans quoi l'on risquerait une discrimination des nationaux.
39.
Dans ce contexte, le Tribunal fédéral devra changer sa pratique actuelle, selon laquelle les diplômes et certificats étrangers n'ont pas droit à une reconnaissance nationale au sens de l'article 4 LMI
21.
Dès l'entrée en vigueur des accords bilatéraux, les diplômes et certificats de capacité provenant des pays membres de l'UE devront être reconnus en Suisse, dans la mesure où les exigences minimales sont remplies.
18 FF 1999 VI 5617 s. 19 Réponse du Conseil fédéral du 28 février 2001 à la motion de FRANZ WICKI "Protection des titres dans les professions de la psychologie" 20 Cf. à ce sujet la directive spéciale pour les architectes 85/384/CEE 21 ATF 125 I 267
B.3.6 Résumé
40.
Aussi bien l'interprétation littérale que téléologique ou systématique de l'article 4 LMI conduisent au résultat que l'autorisation grisonne d'exercer une activité psychothérapeutique est bien un certificat de capacité cantonal au sens de l'article 4 LMI.
41.
Ce résultat est également convaincant, si on le met en relation avec l'article 95 de la Constitution fédérale (Cst; RS 101). Il garantit un espace économique suisse unique et respecte la liberté économique. La libre circulation des travailleurs est ainsi également assurée (art. 95 al. 2 Cst) 22.
C. Résultat de l'expertise
42.
L'autorisation grisonne de pratiquer l'activité de psychothérapeute représente bien un certificat cantonal de capacité permettant d'exercer une activité lucrative au sens de l'article 4 LMI.