RPW 2003/1 S. 212
Parallelimporte und Patentrecht
Rubrum
Empfehlungen; Art. 45 Abs. 2 KG
Recommandations; art. 45 al. 2 LCart
Raccomandazioni; art. 45 cpv. 2 LCart
Stellungnahme der Wettbewerbskommission zuhanden des Bundesrates vom 21. Februar 2003
Die Wettbewerbskommission hat die Berichte des Bundesrates vom Mai 2000 und vom November 2002 zu Parallelimporten und Patentrecht mit grossem Interesse gelesen und diskutiert. Sie teilt insbesondere die Auffassung des Bundesrates, wonach die internationale Erschöpfung im Patentrecht aus wirtschafts-theoretischer Sicht sachgerecht wäre (vgl. Bericht vom November 2002, S. 37). Die Wettbewerbskommission hat aber mit Bedauern zur Kenntnis genommen, dass der Bundesrat letztlich auf einen Systemwechsel verzichten will.
Die politische Diskussion zu den Themen "Parallelimporte", "Preisdifferenzen" und damit auch zum geltenden Erschöpfungsregime im Patentrecht wird durch den Bericht des Bundesrates nicht abgeschlossen, sondern gewinnt durch diesen Bericht eher noch an Aktualität und Brisanz. Die Wettbewerbskommission will einen Beitrag zu dieser Diskussion leisten und nimmt deshalb hier zum Bericht des Bundesrates Stellung.
Nach Lesart der Wettbewerbskommission lassen sich die Überlegungen des Bundesrates in folgende Punkte gliedern, welche nachstehend einzeln besprochen werden:
?? Gesamtwirtschaftliche Auswirkungen eines Systemwechsels
?? Positive Effekte von Preisdifferenzierungen
?? Signalwirkungen eines Systemwechsels
?? Kartellgesetz als Korrektiv
Abschliessend werden noch einige Überlegungen zum möglichen Übergang zur regionalen Erschöpfung im Patentrecht angestellt.
Beurteilung der gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen eines Systemwechsels
Nach Auffassung des Bundesrates sind die durch einen Systemwechsel zu erwartenden gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen mit einem zusätzlichen Wachstum von 0,0% bis 0,1% des Bruttoinlandprodukts (BIP) gering (vgl. Bericht vom November 2002, S. 37).
Gemessen am Bruttoinlandprodukt von CHF 349 Mia. (2001; Quelle: Seco) ist ein durch einen Systemwechsel ermöglichter Zuwachs von CHF 140 bis 480 Mio. (geschätzt für das Jahr 2006) vielleicht nicht überwältigend. Gemessen an den gegenwärtigen und erwarteten Zuwachsraten von 0,9% im Jahr 2001, 0% (oder sogar negativ) im Jahr 2002 und zwischen 0,8%-1,2% im Jahr 2003 erhalten die wirtschaftlichen Auswirkungen eines Systemwechsels ein gänzlich anderes Gewicht. Das durchschnittliche Wachstum des BIP in den Jahren 2001 bis 2003 beträgt in absoluten Zahlen ausgedrückt zirka CHF 2,4 Mia. Durch einen Systemwechsel könnte somit ein zusätzlicher Wachstumsschub in der oben genannten absoluten Grösse oder - in relativen Zahlen ausgedrückt - von zwischen 6%-20% ausgelöst werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Auswirkungen eines Systemwechsels nicht mehr gering, sondern bedeutend.
Dieser zusätzliche Wachstumsschub fällt sicherlich geringer aus, sobald die Schweiz aus dem Konjunkturtief heraus gefunden hat. Ein Systemwechsel wird aber mit dazu beitragen, dass die Schweiz überhaupt aus diesem Tief heraus findet. Die Stimulierung des Wettbewerbs ist ein Wert an sich, dem durch das Kartellgesetz Nachachtung verschafft werden soll. Aus der Dynamisierung der Wirtschaft durch die Wettbewerbsbelebung ergeben sich ganz allgemein Vorteile, die über die direkt betroffenen Sektoren hinausgehen.
Dies scheint im Übrigen auch die Ansicht der interdepartementalen Arbeitsgruppe "Wachstum" zu sein. Zur Überwindung der Wachstumsschwäche der Schweiz schlägt sie in ihrem Bericht vom 18. Dezember 2002 insbesondere Massnahmen zur Intensivierung des Wettbewerbs vor, aber auch solche zur vermehrten "internationalen Öffnung" der Schweiz. Die Beibehaltung der nationalen Erschöpfung im Patentrecht, welche die Marktabschottung der Schweiz vom Ausland erleichtert, läuft beiden vorgeschlagenen Massnahmen zuwider.
Weiter an Bedeutung gewinnt der durch einen Systemwechsel ausgelöste zusätzliche Wachstumsschub, wenn berücksichtigt wird, dass die Schweiz bezüglich Wachstum im Vergleich mit anderen hochindustrialisierten Ländern ins Hintertreffen geraten ist. So betragen die (tatsächlichen und geschätzten) durchschnittlichen Wachstumsraten für die Jahre 2001 bis 2003 in den USA 1,6%, für die EU-Mitgliedstaaten 1,4% und für Grossbritannien 1,9%, sind also doppelt bis dreimal so hoch wie jene der Schweiz. Es gibt zudem Hinweise, wonach die Schweiz auch längerfristig gesehen im internationalen Vergleich zu den wachstumsschwächsten Ländern gehört (vgl. den Wachstumsbericht des EVD, 2002, S. 1 ff.).
Nach Auffassung der Wettbewerbskommission sollten alle Massnahmen ergriffen werden, welche der Schweiz dabei helfen, ihre Wachstumsschwäche zu überwinden.
Möglichkeiten zur Beibehaltung der positiven Effekte von Preisdifferenzierungen bei einem Systemwechsel
Im Bericht vom November 2002 äussert sich der Bundesrat skeptisch zu den Möglichkeiten, die positiven Effekte von Preisdifferenzierungen auch bei einem Systemwechsel beibehalten zu können (S. 16 f. des Berichts).
Wie im Bericht ausgeführt, können diese Vorteile (Schutz der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in Entwicklungsländern, Verhinderung eines nachteiligen Wettbewerbs der Regulierungen) auch bei einem Systemwechsel beibehalten werden, wenn es den Unternehmen gelingt, Parallelimporte in den genannten Fällen mittels vertikalen Vertriebsverträgen zu verhindern. Hiezu müsste ein Unternehmer seinen Vertreibern in ausländischen Staaten untersagen, seine Ware in die Schweiz zu exportieren beziehungsweise an Parallelimporteure zu
verkaufen. Damit solche Vereinbarungen tatsächlich die gewünschte Wirkung erzielen, müsste sichergestellt sein, dass
Erwägungen
1. die Transaktionskosten für die Durchsetzung dieser Verträge nicht zu hoch sind und
2. die Wettbewerbsbehörden solche Vereinbarungen zulassen.
Zu 1: Für den Bundesrat ist fraglich, ob solche Verträge tatsächlich durchgesetzt werden können. Nach Auffassung der Wettbewerbskommission zeigt die Praxis in der Schweiz und in Europa, dass solche Verträge durchgesetzt werden. Aus diesem Grund erachtete es die Wettbewerbskommission (und auch die EU-Kommission) als notwendig, Bekanntmachungen (bzw. Verordnungen) zur kartellrechtlichen Beurteilung von vertikalen Vereinbarungen zu erlassen. Gerade mit solchen Vereinbarungen gelingt es, die Märkte abzuschotten und die Preise zu differenzieren. Solche Verträge mögen in Einzelfällen nicht die gewünschte Wirkung zeigen. Dies ist jedoch auch bei einem Regime der nationalen Erschöpfung nicht anders, wie das Beispiel des Bundesrates im Bericht vom November 2002 zeigt.
Die Wettbewerbskommission hat zudem keine Kenntnis von Beiträgen, welche empirisch belegen würden, dass die Transaktionskosten zur Durchsetzung solcher Verträge höher sind als die Kosten, welche anfallen, wenn Preisdifferenzierungen gestützt auf die nationale Erschöpfung im Patentrecht durchgesetzt werden.
Zu 2: Die (veröffentlichte) Praxis der Wettbewerbskommission im Bereich der vertikalen Vereinbarungen nimmt erste Konturen an. Sie hat mit ihren Bekanntmachungen zur Erheblichkeit von vertikalen Wettbewerbsabreden und zum Automobilvertrieb sowie in ihren Entscheiden zum Volkswagen-Vertriebssystem und zu Citroën gezeigt, dass sie vertikale Vereinbarungen, insbesondere solche, welche die Schweiz vom Ausland abschotten, nur in Ausnahmefällen tolerieren wird.
Mittlerweile hat auch der Nationalrat signalisiert, dass gegenüber vertikalen Vereinbarungen, insbesondere solchen mit marktabschottendenden Wirkungen, eine harte Haltung einzunehmen sei. Gleichzeitig hat er aber klargestellt, dass vertikale Vereinbarungen zuzulassen sind, wenn sie der Volkswirtschaft dienen, das heisst, wenn sie sich aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen.
Die Wettbewerbskommission wird deshalb zu prüfen haben, ob sie die in Frage stehenden Vereinbarungen zulassen kann, um die positiven
Wirkungen von Preisdifferenzierungen weiterhin zu ermöglichen 1. Zudem steht es dem Bundesrat gegebenenfalls frei, gestützt auf Artikel 6 des Kartellgesetzes (KG) eine Verordnung zu erlassen, worin umschrieben wird, welche vertikalen Vereinbarungen sich aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen.
Nach Auffassung der Wettbewerbskommission gibt es insgesamt keine überzeugenden Gründe, welche nahe legen würden, dass die positiven Effekte von Preisdifferenzierungen bei einem Systemwechsel nicht beibehalten werden könnten.
Beurteilung allfälliger Signalwirkungen
Im Bericht vom November 2002 (S. 17 f.) äussert der Bundesrat die Befürchtung, wonach die in der Schweiz situierten patentintensiven Unternehmen einen Regimewechsel als Signal interpretieren könnten, dass der politische Wille, die Immaterialgüter angemessen zu schützen, abnimmt. Die Folge könne sein, dass sowohl die wertschöpfungsintensiven Forschungs- und Entwicklungsstandorte als auch die Produktionsstätten ins Ausland verlegt werden.
Eine Abwanderung der forschenden Industrie aus der Schweiz wegen eines Systemwechsels wäre rational kaum nachvollziehbar. Wie der Bundesrat bereits im Bericht vom Mai 2000, Seite 13, festgehalten hat (und wie die Studie von Frontier Economics und Plaut bestätigt), sind für die forschende Industrie vor allem Standortfaktoren wie das Vorhandensein qualifizierter Arbeitskräfte, tiefe Steuern und hohe Lebensqualität von grosser Bedeutung. Frontier Economics und Plaut kommen in ihrer Studie zum Systemwechsel denn auch zum Ergebnis (S. xiv), dass insgesamt davon auszugehen ist, dass die Auswirkungen auf den Forschungsstandort Schweiz eher vernachlässigbar sein werden.
1 Selbst wenn sich eine Betrachtung unter Effizienzgesichtspunkten nur auf die Schweiz beschränkt, das heisst, wenn Rückwirkungen auf andere Länder ausser Acht gelassen werden, können Preisdifferenzen zwischen Entwicklungsländern (aber nicht unbedingt nur diesen) und industrialisierten Ländern wie der Schweiz als im Sinne des KG effizient gelten. Sofern die für ein bestimmtes Produkt erzielten Preise in einem Entwicklungsland es erlauben, die zusätzlichen Kosten zu decken, welche für die Belieferung dieses Landes anfallen, und zusätzlich vielleicht sogar ein kleiner Anteil der produktionsmengenunabhängigen Fixkosten gedeckt werden, senkt dies den Preis für dieses Medikament in der Schweiz (wenn wohl auch nur geringfügig). Würde das Entwicklungsland nicht beliefert, müssten die Schweiz und andere kaufkräftigere Länder auch denjenigen Anteil der Fixkosten tragen, welche das Entwicklungsland im Falle der Belieferung beisteuert.
Selbst wenn ein Systemwechsel in der Schweiz einen Systemwechsel in vielen anderen Industriestaaten einläuten sollte, wäre nicht damit zu rechnen, dass die Unternehmensgewinne deswegen zusammenbrechen und die Forschungsanstrengungen vermindert würden. Die Schweiz ist im internationalen Vergleich ein Hochpreisland. Daher dürften die Preise - wenn sie denn fallen - vielleicht auf das Niveau von Deutschland sinken. Zudem können gewisse Preisdifferenzen ohne grössere Probleme aufrecht erhalten werden, weil die Transaktionskosten für die Abwicklung von Parallelimporten im Regelfall ein grösseres Arbitragepotenzial erfordern. Ferner steht den Herstellern eine ganze Reihe anderer Mittel zur Beibehaltung der Preisdifferenzen zur Verfügung (vgl. den Bericht des Bundesrates vom Mai 2002, S. 14).
Nach Auffassung der Wettbewerbskommission wird der Bedeutung von Signalwirkungen im Bericht vom November 2002 zu viel Gewicht beigemessen.
Das Kartellgesetz als Korrektiv
Das Kartellgesetz ist gemäss Kodak-Entscheid des Bundesgerichts als Korrektiv anwendbar. Damit kann gemäss Bericht vom November 2002 (S. 15 und 38) dem Missbrauch der durch das Patent gewährten Rechte Einhalt geboten werden.
Der Nationalrat hat wohl (auch) inspiriert durch den Kodak-Entscheid mit der Ergänzung von Artikel 3 Absatz 2 KG sowie der Einführung eines neuen Artikels 5 Absatz 4 KG kund getan, dass gegen ungerechtfertigte, das heisst volkswirtschaftlich schädliche Marktabschottungen verstärkt vorgegangen werden soll
2. Damit könnte die konsequente Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des KG die genannten wirtschaftlichen Nachteile der Beibehaltung des Status quo allenfalls neutralisieren. Dazu wäre allerdings notwendig, dass das KG ebenso effektiv wirkt wie ein Übergang zur internationalen Erschöpfung im Patentrecht.
Zweifel hieran dürften angebracht sein. Zum einen kann das KG Parallelimporte nicht generell, sondern nur im Einzelfall und bei Vorliegen der im KG genannten Voraussetzungen erzwingen. Zum anderen vergehen vom Zeitpunkt einer bei der Wettbewerbskommission eingereichten Klage bis zur Rechtskraft einer Verfügung mehrere Jahre, insbesondere wenn die Rekursinstanzen angerufen werden. Praktische Erfahrungen mit diesem Instrument konnten noch nicht gesammelt werden. Bis eine gefestigte Praxis entwickelt ist, besteht daher eine erhebliche Rechtsunsicherheit.
2 Die vorberatende Kommission (WAK) des Ständerates hat sich sowohl der Ergänzung von Artikel 3 Absatz 2 KG (Einfuhrbeschränkungen, die auf Rechte des geistigen Eigentums gestützt werden, unterliegen der Beurteilung nach KG) als auch der Einführung eines Artikels 5 Absatz 4 KG (direkte Sanktionierbarkeit "harter" Vertikalabreden) angeschlossen.
Soweit die Ergänzung von Artikel 3 Absatz 2 KG "nur" den Kodak-Entscheid des Bundesgerichts kodifiziert - der vom Nationalrat hinzugefügte Wortlaut geht weiter als der erwähnte Entscheid -, wird das KG nur dann greifen, wenn die rechtlichen und wirtschaftlichen Bedingungen bei der erstmaligen Inverkehrsetzung des patentgeschützten Produkts im In- und Ausland vergleichbar sind. Was dies (rechtliche und wirtschaftliche Vergleichbarkeit) genau bedeutet, wird in der Rechtsprechung zu klären sein und voraussichtlich zu langen Prozessen bis hin zur letzten Instanz führen. Auf die Problematik der langen Verfahrensdauer und der fehlenden Rechtssicherheit wurde bereits hingewiesen. Bei einem Übergang zur internationalen Erschöpfung wäre dagegen eine behördliche Klärung unnötig. Parallelimporte werden diesfalls auch aus den genannten Staaten nicht mehr gestützt auf Rechte aus der Immaterialgütergesetzgebung unterbunden werden können.
Die Wettbewerbskommission bezweifelt daher, dass das "Korrektiv" KG ebenso wirkungsvoll wie der Übergang zur internationalen Erschöpfung im Patentrecht sein kann. Immerhin könnte aber das Kartellgesetz während der Übergangszeit bis zur Einführung der internationalen Erschöpfung zur Bekämpfung von Missständen dienen.
In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt, dass die Wettbewerbskommission zwar die Bestrebungen begrüsst, die Behinderung von Parallelimporten mittels doppeltem oder mehrfachem Immaterialgüterrechtsschutz (z.B. Patentschutz zusätzlich zum Markenschutz) zu beschränken. Darin kann aber kein Ersatz für die Einführung der internationalen Erschöpfung erblickt werden.
Übergang zur regionalen Erschöpfung als zweitbeste Lösung
Wie die vorangehenden Ausführungen nahe legen, ist die Wettbewerbskommission der Auffassung, dass ein Wechsel zur internationalen Erschöpfung angezeigt wäre. Sollte dies aber nicht realisiert werden, so erachtet die Wettbewerbskommission den Übergang zur regionalen Erschöpfung als zweitbeste Lösung. Die Einführung der regionalen Erschöpfung im Patentrecht kann auch eine Zwischenetappe auf dem Weg zur internationalen Erschöpfung sein.
In diesem Sinne begrüsst die Wettbewerbskommission, dass der Bundesrat prüfen will, ob die EU und die EWR-Staaten zu einem bilateralen Abkommen mit der Schweiz über die regionale Erschöpfung im Patentrecht bereit wären. Sie regt jedoch an, nochmals zu prüfen, ob die regionale Erschöpfung tatsächlich nicht einseitig eingeführt werden kann. Sollte eine einseitige Einführung nicht möglich sein, wäre es wünschenswert, wenn Verhandlungen über ein solches Abkommen möglichst rasch aufgenommen würden.
Fazit
In seinen Berichten vom Mai 2000 und November 2002 erachtet der Bundesrat die internationale Erschöpfung im Patentrecht als die aus wirtschaftstheoretischer (wettbewerbs- bzw. ordnungspolitischer) Sicht sachgerechte Lösung. Im Mai 2000 bekannte sich der Bundesrat dennoch zur nationalen Erschöpfung, weil die für eine definitive Beurteilung notwendigen Informationen, insbesondere die empirischen Studien, noch nicht vorlagen. Diese Informationen liegen nun vor. Sie sprechen nach Auffassung der Wettbewerbskommission für den Übergang zur internationalen, oder - als zweitbeste Lösung - zur regionalen Erschöpfung im Patentrecht.
Die Wettbewerbskommission bittet den Bundesrat daher um Kenntnisnahme dieser Stellungnahme.