RPW 2003/2 S. 402
Swisscom Mobile AG
Rubrum
Zwischenverfügung vom 7. April 2003 in Sachen Swisscom Mobile AG (Verwaltungsbeschwerde und Gesuch vom 28. Februar 2003) gegen Wettbewerbskommission betreffend Zuständigkeit Weko
Per 7. April 2003 ist auch eine ähnlich lautende Zwischenverfügung in Sachen Orange Communications S.A. (Verwaltungsbeschwerde und Gesuch vom 3. März 2003) gegen Wettbewerbskommission betreffend Zuständigkeit Weko ergangen
Nach Einsicht in:
- die Verfügung der Vorinstanz vom 17. Februar 2003 betreffend Zuständigkeit;
- die dagegen von der Beschwerdeführerin bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen anhängig gemachte Verwaltungsbeschwerde vom 28. Februar 2003 (Beschwerdeeingang: 3. März 2003) und das darin enthaltene Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung;
- die zu diesem Gesuch eingereichte Stellungnahme der Vorinstanz vom 13. März 2003;
- die Replik der Beschwerdeführerin vom 21. März 2003;
- die Duplik der Vorinstanz vom 28. März 2003;
- die übrigen Akten in der Streitsache
und in Erwägung:
dass die Vorinstanz im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Untersuchungsverfahrens gegenüber der Beschwerdeführerin am 17. Februar 2003 eine Zwischenverfügung mit folgendem Dispositiv erlassen hat:
"1. Die Wettbewerbskommission beziehungsweise ihr Sekretariat ist zur Durchführung der Untersuchung betreffend die Terminierungsgebühren im Mobilfunkmarkt hinsichtlich möglicher unzulässiger Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) zuständig.
2. Ab dem Tag der Eröffnung dieses Entscheides hat Swisscom 30 Tage Zeit, den Fragebogen vom 29. November 2002 zu beantworten.
3. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 und 2 des Dispositivs dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen [...]";
dass die Beschwerdeführerin dagegen am 28. Februar 2003 Beschwerde erhob und folgende Anträge stellte:
"1. Die Zwischenverfügung der Wettbewerbskommission vom 17. Februar 2003 sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Wettbewerbskommission für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung der Swisscom Mobile AG auf dem Wholesalemarkt für in ein Mobilnetz eingehende Fernmeldedienste sowie für die Beurteilung und Festlegung von Mobilterminierungspreisen nicht zuständig ist.
3. Es sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde wieder herzustellen [...]."
dass die zu beurteilende Zwischenverfügung der Vorinstanz mit Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden kann (Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172.021, i.V.m. Art. 44 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kartellgesetz, KG, SR 251);
dass der Präsident zuständig ist, über vorsorgliche Massnahmen zu verfügen (Art. 20 Abs. 5 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR 173.31);
dass die Beschwerde in der Bundesverwaltungsrechtspflege aufschiebende Wirkung hat, die Vorinstanz diese jedoch bei einer Verfügung, welche nicht auf eine Geldleistung gerichtet ist, entziehen kann (Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG), sofern - nach möglichst sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts und Erwägung der zu verfügenden Rechtsfolgen - überzeugende Gründe für die sofortige Vollstreckbarkeit sprechen (BGE 117 V 185 E. 2b, 110 V 40 E. 5b und 105 V 266 E. 2; REKO/WEF 99/FB-007, publiziert in: RPW 1999/3, S. 501 ff.; REKO/WEF 96/FB-001, E. 3.3.4, publiziert in: RPW 1997/2, S. 243 ff.);
dass die Beschwerdeinstanz die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen kann und über ein entsprechendes Begehren ohne Verzug zu entscheiden hat (vgl. Art. 55 Abs. 3 VwVG);
dass unter Abwägung der in Frage stehenden Interessen zu prüfen ist, ob die Gründe, die eine sofortige Vollstreckbarkeit nahe legen, wichtiger sind als jene, die für einen Aufschub sprechen (BGE 117 V 185 E. 2b, 110 V 40 E. 5b);
dass der Vorinstanz bei der Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist (BGE 110 V 40 E. 5b);
dass die Behörde nicht gehalten ist, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen, sondern sich in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen kann (BGE 117 V 187 E. 2.b);
dass die Vorinstanz den Entzug der aufschiebenden Wirkung insbesondere mit den volkswirtschaftlich bedeutsamen Interessen an der Weiterführung der Untersuchung (z.B. Intensivierung des Wettbewerbs im Bereich Mobilfunk) sowie mit den günstigen Prozessaussichten begründet, wogegen sich die Interessen der Beschwerdeführerin vor allem auf den Aufwand bezögen, welcher sich durch die Beantwortung des Fragebogens vom 29. November 2002 ergäbe;
dass die Beschwerdeführerin demgegenüber geltend macht, die zeitliche Dringlichkeit der Untersuchung sei nicht nachgewiesen, zumal die Vorinstanz anlässlich einer früheren Untersuchung (Dauer: 17 Monate) die Marktbeherrschung der Mobilfunkanbieter für auf ihr jeweiliges Netz eingehende Fernmeldedienste zwar festgestellt, die Untersuchung jedoch eingestellt und nun nach zehn Monaten wieder eröffnet habe;
dass die zeitliche Dringlichkeit durch die Dauer zwischen der Einstellung des ursprünglichen Untersuchungsverfahrens am 3. Dezember 2001 - dies obwohl sich Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung der Mobilfunkanbieter auf den Wholesalemärkten im Bereich Terminierung ergeben hatten (vgl. Schreiben der Vorinstanz vom 15. Oktober 2002 an die Beschwerdeführerin) - und der Wiederaufnahme der Untersuchung im Bereich Terminierungsgebühren im Mobilfunkmarkt Schweiz im Herbst 2002 relativiert wird;
dass die Vorinstanz zudem mit Schreiben vom 4. Februar 2003 an die Beschwerdeführerin die Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom
29. November 2002 selber bis zu ihrem Entscheid über die verfahrensrechtlichen Anträge ausgesetzt hat;
dass die Vorinstanz somit die zeitliche Dringlichkeit an der Weiterführung der Untersuchung nicht rechtsgenüglich aufzeigen konnte, und allein das Geltendmachen eines allfälligen volkswirtschaftlichen Schadens bei der jetzigen Aktenlage nicht ausreicht, um von der Regel abzuweichen, wonach einer Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 55 Abs. 1 VwVG);
dass ein weiteres Argument der Vorinstanz, ihre Zuständigkeit für die Beurteilung allfälliger unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen in der Mobilfunkterminierung sei aufgrund der Rechtsprechung der REKO/WEF ohne weiteres gegeben, zumal sich auch gemäss den sektorspezifischen Regulierungsbehörden ein Interkonnektionsverfahren und ein kartellgesetzliches Verfahren nicht ausschliessen würden, mit der Hauptsache (Zuständigkeit) zu prüfen sein wird und dem vorliegenden Entscheid hiefür keine präjudizielle Wirkung zukommen soll;
dass die Prozessaussichten in der Hauptsache prima vista nicht derart eindeutig sind, als sie bei der Interessenabwägung entscheidend wären (BGE 106 Ib 115 E. 2a, mit Hinweisen);
dass folglich keine rechtsgenüglichen Gründe für den Entzug der aufschiebenden Wirkung bestanden, weshalb diese in Gutheissung des entsprechenden Gesuches wieder herzustellen ist;
dass dem Anliegen der Vorinstanz auf rasche Wiederaufnahme des Untersuchungsverfahrens, mit einer (nach Möglichkeit) beschleunigten Behandlung der Beschwerde Rechnung getragen werden kann;
dass gegen diese Zwischenverfügung, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann, innert zehn Tagen (Art. 106 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege, OG, SR 173.110) beim Schweizerischen Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 45 VwVG);
verfügt:
1. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen und Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 17. Februar 2003 aufgehoben.
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Zwischenverfügung wird mit der Hauptsache entschieden.
3. [Rechtsmittelbelehrung]
4. [Eröffnung]