Cablecom GmbH

1.

1.1 Die Cablecom GmbH, Zürich, betreibt als Kerngeschäft die Weiterverbreitung von Fernseh- und Radioprogrammen über ihre Kabelnetze. Diese bestehen aus einem Hauptnetz für die Grobverteilung von (analogen und digitalen) Fernsehsignalen an lokale Kabelnetze sowie aus zahlreichen lokalen Kabelnetzen, auf denen die Feinverteilung an die angeschlossenen Haushalte erfolgt. Seit Juni 2002 ist die Cablecom GmbH neu auch als Programmveranstalterin konzessioniert. Sie betreibt gesamtschweizerisch ein digitales Abonnementsfernsehen (Pay-TV), wobei sie ihre Digitalplattform SwissFun einsetzt. Es handelt sich dabei um eine so genannte Set-Top-Box, ein Gerät, das die Rückwandlung der digitalisierten Signale in analoge Signale und die Entschlüsselung der im Rahmen von Pay-TV verschlüsselt versendeten Signale erlaubt. Der Cablecom GmbH kommt, was die Übertragung von Fernsehsignalen via Kabel betrifft, eine starke Marktposition zu.

Die Teleclub AG, Zürich, bietet als deutschschweizerische Programmveranstalterin Abonnementsfernsehen an. Seit Jahren verbreitet sie Pay-TV-Programme in analoger Form über Kabel, wobei sie die Kabelnetze der Cablecom GmbH beansprucht, ferner auch über Satellit. Seit einiger Zeit will sie Programme in digitalisierter Form auch über Kabel an ihre Kunden verbreiten. Sie gelangte diesbezüglich an die Cablecom GmbH. Dabei kam es zum Streit insbesondere über die Frage, ob die Teleclub AG hiefür ihren Kunden die von ihr entwickelte Digitalplattform ADB Set-Top-Box zur Verfügung stellen könne. Die Cablecom GmbH stellte sich auf den Standpunkt, dass die Ausgestaltung ihres eigenen Netzes mitsamt den Infrastruktureinrichtungen, wozu auch die Digitalplattform gehöre, ihre Sache sei, weshalb sie darauf beharrte, dass bei Aufschaltung der Programme der Teleclub AG auf ihrem Netz allein ihre SwissFun Set-Top-Box verwendet werde.

1.2 Am 9. April 2002 gelangte die Teleclub AG an die Wettbewerbskommission mit dem Ersuchen, gegen die Cablecom GmbH eine Untersuchung zu eröffnen und vorsorgliche Massnahmen anzuordnen. Nach durchgeführter Vorabklärung eröffnete die Wettbewerbskommission am 23. September 2002 gegen die Cablecom GmbH gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) eine Untersuchung und traf gleichzeitig folgende Anordnungen:

"1. [...]

2. Cablecom GmbH wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohungen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG verpflichtet, ab sofort die digitalen Fernsehsignale der Teleclub AG auf dem Cablecom Kabelnetz zu übertragen.

3. Der Cablecom GmbH wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohungen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG untersagt, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz von der Abgabe der Kundenverwaltung an Cablecom abhängig zu machen.

4. Der Cablecom GmbH wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohungen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG untersagt, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz vom Einsatz der Swiss Fun Set-Top-Box abhängig zu machen.

5. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Ziffern 2, 3 und 4 dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen [...]."

Gegen diese Verfügung erhob die Cablecom GmbH am 7. Oktober 2002 Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Mit Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2002 wies der Vizepräsident der Rekurskommission das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Beschwerdeentscheid vom 20. März 2003 wies die Rekurskommission die Beschwerde der Cablecom GmbH vom 7. Oktober 2002 ab.

1.3 Am 31. März 2003 hat die Cablecom GmbH gegen den Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 23. September 2002, allenfalls Aufhebung von Ziffer 4 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 23. September 2002. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um eine vorsorgliche Massnahme des Inhalts, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vollzug von Ziffer 4 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 23. September 2002 bis zum Entscheid der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde einstweilen auszusetzen.

Die Vorinstanz stellt die hinsichtlich des Gesuchs um aufschiebende Wirkung vorzunehmende Regelung dem Ermessen des Bundesgerichts anheim. Die Wettbewerbskommission stellt das Begehren, auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht einzutreten, eventualiter es abzuweisen. Die Teleclub AG beantragt, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.

2.

2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, die nicht zu einer Geldleistung verpflichtet, hat nur aufschiebende Wirkung, wenn der Präsident der urteilenden Abteilung sie von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei verfügt (Art. 111 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1). Der Abteilungspräsident nimmt beim Entscheid über eine derartige vorsorgliche Massnahme eine Interessenabwägung vor. Die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist die Ausnahme und wird dann erteilt, wenn triftige Gründe dafür sprechen, so wenn ein - öffentliches oder privates - Interesse an einem vorläufigen Vollstreckungsaufschub dem Interesse am uneingeschränkten Wirksamwerden der mit der angefochtenen Verfügung verbundenen Anordnungen vorgeht. Dabei trifft der Abteilungspräsident keine zeitraubenden tatsächlichen oder rechtlichen Abklärungen; er stellt auf die zur Verfügung stehenden Akten ab. Eine Rolle spielt namentlich der Gesichtspunkt einer gewissen Kontinuität im Verfahren. Prognosen über den Ausgang des Rechtsstreits sind nur zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig sind.

2.2 Vorliegend bildet Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen während der Dauer einer wettbewerbsrechtlichen Untersuchung. Wiewohl damit gestaltend in den Wettbewerb eingegriffen wird, liegt noch keine abschliessende Beurteilung der Rechtslage durch die zuständige Behörde vor. Ist ein derartiger Entscheid angefochten, welcher seinerseits bloss provisorischer Natur ist, muss beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels erst recht Zurückhaltung geübt werden. Die durch die vorsorgliche Massnahme geschaffene Lage soll ohne Not nicht verändert werden, erscheint doch bei einer solchen Konstellation die Erteilung der aufschiebenden Wirkung in gewissem Sinne als Vorwegnahme des Entscheids über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde seIber.

3.

Sowohl die Wettbewerbskommission wie auch die Teleclub AG weisen auf den Umstand hin, dass das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Verfahren vor der Vorinstanz durch einen Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2002 abgewiesen und gegen diesen verfahrensleitenden Entscheid nicht fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben worden sei. Dies allein schliesst jedoch, entgegen der Ansicht der Wettbewerbskommission, nicht aus, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung in Bezug auf Ziffer 4 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 23. September 2002 erteilt werden könnte:

Mit dem Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2002 ist einzig abschliessend beurteilt worden, ob der Vollzug der fraglichen Anordnung der Wettbewerbskommission während der Dauer des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens gehemmt werden solle. Grundlage des Entscheids der Wettbwerbskommission über den Entzug der aufschiebenden Wirkung beziehungsweise des Entscheids der Vorinstanz über die Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bildete Artikel 55 (Abs. 1-3) VwVG. Mit dem Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor der Rekurskommission ist die Frage der aufschiebenden Wirkung gemäss Artikel 55 VwVG dahingefallen. Im Verfahren vor Bundesgericht ist - ausschliesslich - Artikel 111 Absatz 2 OG massgeblich, und es ist allein gestützt darauf über das Gesuch um aufschiebende Wirkung zu befinden. Richtig ist bloss, dass die Tatsache der Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im vorinstanzlichen Verfahren bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden kann (Kontinuität im Verfahren).

4.

4.1 Der Ausgang des Beschwerdeverfahrens über die streitigen vorsorglichen Massnahmen erscheint hinsichtlich der Fragen der Anwendbarkeit der Bestimmungen des Kartellgesetzes und der Zuständigkeit der kartellrechtlichen Behörden offen; zumindest lässt sich nicht sagen, das Gesuch um aufschiebende Wirkung müsse bereits wegen diesbezüglich klar überwiegender Erfolgsaussichten der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutgeheissen werden.

4.2 Bei - provisorischer und zurückhaltender (E. 2.2) - Prüfung der Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften sowie der Aktenlage lässt sich Folgendes festhalten:

Streitig sind die Wettbewerbsverhältnisse am Pay-TV-Markt im Bereich der digitalen Kabelübertragung. Die Vermutung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin sich auf diesem begrenzten, in massivem Aufbau begriffenen Markt einen erheblichen Vorsprung verschaffen

könnte, was den Einsatz der Digitalplattform betrifft, wenn sie die Verwendung ihrer Set-Top-Box gegenüber der Beschwerdegegnerin durchsetzen dürfte, und dass Konkurrenten es schwer haben würden, nach Abschluss der Untersuchung der Wettbewerbskommission ihren Rückstand in diesem Bereich aufzuholen, sollte die Wettbewerbskommission in ihrem endgültigen Entscheid zu Ungunsten der Beschwerdeführerin entscheiden, erscheint plausibel. Weiter ist zu berücksichtigen, dass keine Anzeichen dafür bestehen, dass die Beschwerdegegnerin ihren Kunden die Verwendung ihrer Set-Top-Box aufzwingt; sie wäre dazu auch faktisch weniger in der Lage als die Beschwerdeführerin. Jedenfalls scheint eine nachhaltige Beeinflussung beziehungsweise Verfälschung des Wettbewerbs bei Vollzug der angefochtenen Massnahme eher weniger wahrscheinlich als im gegenteiligen Fall. Von Bedeutung ist sodann, dass die Beschwerdeführerin seit dem 23. September 2002 (bzw. seit dem 29. Oktober 2002) gehalten ist, der Beschwerdegegnerin den Zugang zu ihrem Kabelnetz zu gewähren, ohne dass sie berechtigt wäre, dieser ihre Digitalplattform aufzuzwingen. Es liegen - bisher - keine handfesten Hinweise dafür vor, dass dadurch, etwa bei parallelem Betrieb von zwei Set-Top-Boxen, unüberwindliche technische Schwierigkeiten entstanden sind. In diesem Zusammenhang ist zudem auf den Gesichtspunkt der Kontinuität im Verfahren hinzuweisen. Insgesamt erscheint jedenfalls eine Umkehrung der Verhältnisse bis zum in zeitlicher Hinsicht doch abzusehenden Entscheid des Bundesgerichts nicht geboten.