Krankenversicherer/Weita AG

B.1 Geltungsbereich

15. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die unter anderem Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen (Art. 2 Abs. 1 KG).

16. Als Unternehmen gelten gemäss Artikel 2 Absatz 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.

17. Als Unternehmen des Privatrechts sind die Hersteller von "Mitteln und Gegenständen" ohne weiteres von Artikel 2 KG erfasst.

18. Nach Artikel 12 Absatz 1 KVG sind die Krankenkassen juristische Personen nach dem privaten oder öffentlichen Recht. Sie müssen gemäss Artikel 12 Absatz 1 Buchstaben a und b KVV in einer der folgenden Rechtsformen organisiert sein: als Verein (Art. 60 ZGB), Stiftung (Art. 80 ZGB), Genossenschaft (Art. 828 OR), Aktiengesellschaft mit anderen als wirtschaftlichen Zwecken (Art. 620 Abs. 3 OR) oder als juristische Person des kantonalen öffentlichen Rechts. Zudem dürfen sie keinen Erwerbszweck verfolgen (Art. 12 Abs. 1 KVG). Die fehlende Gewinnerzielungsabsicht ändert jedoch nichts daran, dass die Krankenversicherer aktiv am Wirtschaftsgeschehen teilnehmen und als Anbieter beziehungsweise Nachfrager von Dienstleistungen (insb. Versicherungsprodukte und Tarifverträge) auftreten. Auch die einzelnen Krankenversicherer sind somit als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG zu qualifizieren (vgl. RPW 2001/4, S. 645 ff., insb. S. 653).

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

19. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).

B.2.1 Staatliche Höchstpreisvorschriften

B.2.1.1 Gesetzlicher Rahmen

20. Nach Artikel 25 Absatz 2 Buchstabe b KVG müssen Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, durch die obligatorische Grundversicherung übernommen werden. Der Umfang dieser Abgeltung wird nach Artikel 52 Absatz1 Buchstabe a Ziffer 3 KVG in der so genannten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL) festgelegt. 6 Die MiGeL ist gemäss der Funktion der einzelnen Produkte in Produktegruppen aufgeteilt (Art. 20 Abs. 1 KLV 7). In Ziffer 15 sind die Inkontinenzhilfen aufgezählt.

21. In Bezug auf die Abgeltung durch die obligatorische Grundversicherung gilt für Mittel und Gegenstände im Vergleich zu anderen Pflichtleistungen der obligatorischen Grundversicherung nach KVG eine Besonderheit: Im Gegensatz etwa zur Regelung der Arzneimittel der Spezialitätenliste (SL), wonach der für die Vergütung durch die Krankenversicherer bestimmte Maximalpreis für jedes einzelne Medikament eines jeden Herstellers individuell durch das BAG verfügt wird, werden in der MiGeL lediglich Kategorien und Leistungsgruppen von Produkten aufgrund einer allgemeinen Produktbeschreibung definiert und die dazugehörigen Höchstvergütungsbeträge festgelegt (vgl. Art. 33 Bst. e KVV, Art. 20 KLV). Im Unterschied zur SL wird somit nicht die maximale Vergütung einzelner Produkte eines bestimmten Herstellers geregelt, sondern die Übernahme der Kosten für bestimmte Gruppen von Produkten (Mittel und Gegenstände). Dies bedeutet, dass jeder Hersteller ein Produkt, das der Produktbeschreibung der MiGeL (und den Anforderungen der MepV 8) entspricht, auf dem Schweizer Markt an die Leistungserbringer verkaufen kann (Art. 23 KLV).

22. Im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen ist somit grundsätzlich jedes Unternehmen befugt, in der Schweiz Mittel und Gegenstände anzubieten. Durch das KVG soll sichergestellt werden, dass alle unter die MiGeL-Produktekategorien fallenden Produkte aller Anbieter durch die Krankenkassen vergütet werden.

23. Die Leistungserbringer (im System des "Tiers payant") nach Artikel 42 Absatz 2 KVG respektive die versicherte Person im System des "Tiers garant" werden von den Krankenversicherern in jedem Fall aber nur bis zum MiGeL-Höchstbetrag entschädigt. Dies entspricht dem Wirtschaftlichkeitsgebot nach Artikel 43 Absatz 6 KVG. Der Patient ist frei, ein seinen spezifischen Bedürfnissen entsprechendes Produkt auszuwählen, wobei ein allfälliger, über den MiGeL-Höchstpreis hinausgehender Betrag von ihm selbst (bzw. einer allfälligen privaten Zusatzversicherung) zu bezahlen ist (vgl. Art. 33 KVV, Art. 24 KLV). Mittel

6 Die MiGeL sowie erläuternde Hinweise dazu können unter www.bag.admin.ch/kv/ gesetze/d abgerufen werden.

7 Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31).

8 Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (MepV; SR 812.213).

und Gegenstände sind damit vom Tarifschutz nach Artikel 44 KVG ausgenommen (vgl. Art. 44 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG). Auf dem Markt kann der Endpreis für ein solches Produkt somit auch höher oder tiefer sein als in der MiGeL festgelegt.

24. Die Höchstvergütungsbeträge der MiGeL werden auf Vorschlag der Eidgenössischen Kommission für Mittel und Gegenstände 9 durch das EDI festgelegt (Art. 37g KVV). Sie entsprechen in der Regel einem Durchschnittspreis der auf dem Markt erhältlichen zweckmässigen Produkte. Dabei ist auch der Preis im Ausland zu beachten (vgl. Art. 43 Abs. 6 KVG, Art. 65, insb. Abs. 3bis KVV analog).

25. Die Botschaft zum KVG (BBl 1992 I, S. 176) geht davon aus, dass sich in jeder Produktekategorie mehrere Anbieter auf dem Markt konkurrenzieren werden und sich der Endverkaufspreis weitgehend an den Durchschnittspreisen der MiGeL orientieren werde. Dabei ist selbstverständlich auch eine Unterschreitung des Höchstpreises möglich und wünschbar. Dieser Regelung entsprechend sind die Endverkaufspreise nach Angaben von santésuisse in der Praxis zum Teil tatsächlich auch höher oder tiefer als die in der MiGeL festgelegten Höchstvergütungspreise.

B.2.1.2 Weitergabepflicht der Vergünstigungen

26. Nach Artikel 56 Absatz 3 Buchstabe b in Verbindung mit Artikel 92 Buchstabe d KVG sind die Leistungserbringer unter Strafandrohung verpflichtet, dem Schuldner der Vergütung die (direkten oder indirekten) Vergünstigungen, die ihnen Personen oder Einrichtungen gewähren, welche der Behandlung dienende Mittel und Gegenstände liefern, weiterzugeben.

27. Aus den Fragebogenantworten von santésuisse ergibt sich, dass die Krankenversicherer der Handelsstufe, das heisst den Leistungserbringern, in der überwiegenden Anzahl der Fälle (rund 80%-90%) die MiGeL-Höchstpreise vergüten. Geht man, wie vom FASMED behauptet, davon aus, dass auf der Herstellerstufe (unter den Herstellern) im Verhältnis zu den Abnehmern (Leistungserbringer, Patienten) (Preis-) Wettbewerb herrscht, könnte der Umstand, dass die Krankenversicherer beinahe ausschliesslich die MiGeL-Höchstpreise vergüten, darauf zurückzuführen sein, dass die Leistungserbringer möglicherweise nicht alle erhaltenen Vergünstigungen an die Versicherer weitergeben, obwohl sie unter Strafandrohung gesetzlich (Art. 56 Abs. 3 Bst. b, Art. 92 Bst. d KVG) dazu verpflichtet wären (diese These wird auch durch die Angaben von santésuisse gestützt).

9 Die Kommission besteht aus 14 Mitgliedern, davon je zwei Personen der Hersteller, der Versicherten, aus der Ärzteschaft, drei Personen der Abgabestellen, vier Personen der Krankenversicherer und eine Person des BAG.

28. Ob dies zutrifft, konnte im vorliegenden Verfahren nicht eruiert werden. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da es nicht an der Wettbewerbskommission, sondern an der zuständigen Behörde, das heisst dem BAG, ist, für die Einhaltung der entsprechenden KVGrechtlichen Bestimmungen zu sorgen. Die eventuelle Nichteinhaltung der Weitergabepflicht von Vergünstigungen im Sinne von Artikel 56 Absatz 3 Buchstabe b und Artikel 92 Buchstabe d KVG hindert die Wettbewerbsbehörden jedenfalls nicht, den vorliegenden Vertrag auf seine Wettbewerbskonformität hin zu überprüfen.

B.2.1.3 Überhöhte MiGeL-Höchstpreise

29. santésuisse kritisiert, die Abgabestellen würden fast alle Inkontinenzhilfen unabhängig von der Qualität zu MiGeL-Höchstpreisen verkaufen, und geht davon aus, dass die Preise bereits auf der Herstellerebene (Verkauf Hersteller an Leistungserbringer) überhöht sind. Dies sei Folge des auf der Handelsstufe staatlich festgelegten MiGeL-Höchstpreises, der auf die Preisbildung auf der Herstellerebene zurückwirke, indem er den Herstellern überhöhte Preise beziehungsweise Margen gewähre. Dieser Umstand wäre, sofern er tatsächlich zutrifft, nach der hier vertretenen Ansicht darauf zurückzuführen, dass die MiGeL-Höchstpreise entgegen der gesetzgeberischen Absicht nicht einem durchschnittlichen Marktpreis entsprechen, sondern generell zu hoch angesetzt sind.

30. Ob dies der Fall ist, konnte im vorliegenden Verfahren nicht eruiert werden. Auch diese Frage kann vorliegend jedoch offen bleiben, da es an der zuständigen Behörde, das heisst der MiGeL-Kommission beziehungsweise dem EDI ist, die Preise marktgerecht festzulegen. Eventuell überhöhte MiGeL-Höchstpreise hindern die Wettbewerbsbehörden jedenfalls nicht, den vorliegenden Vertrag auf seine Wettbewerbskonformität hin zu untersuchen.

B.2.2 Abgabestelle/Leistungserbringer

31. In Artikel 35 Absatz 2 KVG sind die Leistungserbringer aufgeführt, welche zulasten der obligatorischen Krankenversicherung Leistungen erbringen dürfen. Unter Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe g KVG sind die Abgabestellen für Mittel und Gegenstände erwähnt. Wer als Abgabestelle gilt, wird in Artikel 55 KVV erläutert. Danach ist als Abgabestelle und damit auch als Leistungserbringer anzusehen, wer nach kantonalem Recht zugelassen ist und mit einem Krankenversicherer einen Vertrag über die Abgabe der entsprechenden Mittel und Gegenstände abgeschlossen hat.

32. Gemäss den Ausführungen vom FASMED ist der Katalog der Leistungserbringer nach Artikel 35 ff. KVG als abschliessend zu betrachten, das heisst, die Weita AG könne als Herstellerin von Mitteln und Gegenständen durch einen Vertrag mit santésuisse grundsätzlich nicht zu einer Abgabestelle und damit zu einem Leistungserbringer werden.

Von Gesetzes wegen könnten einzig die Leistungserbringer, nicht aber die Hersteller, mit den Krankenversicherern abrechnen. Die Hersteller seien in der Regel nicht in der Lage (und/oder nicht willens), die an die Leistungserbringer gesetzten Anforderungen namentlich im Bereich der Verwaltung der datenschutzrelevanten Patientendaten (Diagnose, Verschreibung, Abrechnung etc.) zu erfüllen. Der Vertrag sei bereits aus diesen Gründen unzulässig. Die Weita AG und santésuisse gehen demgegenüber davon aus, dass die Weita AG eine Abgabestelle im Sinne von Artikel 55 KVV darstellt und damit als Leistungserbringer anzusehen ist. Im Schreiben vom 19. August 2002 hat das BAG die Frage, ob die Weita AG als Abgabestelle und damit als Leistungserbringer anzusehen ist, offen gelassen. Da es in erster Linie dem BAG als Aufsichtsbehörde obliegt festzustellen, ob der Weita AG diese Eigenschaft zukommt, das BAG dies aber offen gelassen hat, besteht diesbezüglich kein Hinderungsgrund zur Überprüfung des Vertrages nach KG. Hätte das BAG der Weita AG die Qualität als Abgabestelle/Leistungserbringer abgesprochen, hätte es den Vertrag mit santésuisse aus diesem Grund verbieten müssen. Damit würde auch die wettbewerbsrechtliche Problematik entfallen.

33. Obwohl für Abgabestellen nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe g KVG in Verbindung mit Artikel 55 KVV zur Abgabe von Mitteln und Gegenständen ein Vertragsverhältnis mit einem Krankenversicherer bestehen muss, haben die Krankenversicherer nach Angaben des BAG bislang akzeptiert, dass die Abgabestellen auch ohne ausdrückliches Vertragsverhältnis zulasten der Krankenversicherer Mittel und Gegenstände abgeben können. Damit war bisher sichergestellt, dass die Inkontinenz-Produkte aller Hersteller von den Krankenversicherern bis zum MiGeL-Höchstbetrag vergütet wurden. Nach den Ausführungen der damaligen Departementsvorsteherin soll dies grundsätzlich auch in Zukunft gewährleistet sein.

34. Dem Antrag des SAV - es sei im Dispositiv festzustellen, dass die Doppelrolle der Krankenversicherer, die gleichzeitig als Leistungserbringer auftreten, zu einer unzulässigen Wettbewerbsbehinderung führe - kann nicht entsprochen werden: Denn die Frage, ob die Vereinbarung zwischen santésuisse und der Weita AG zu einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung führe, wird in den vorliegenden Erwägungen für den konkreten Fall explizit verneint, da die Abrede i.c. nicht erheblich ist. 10

10 Vgl. dazu unten Rz. 65 ff.

B.2.3 Tarifvertrag im Sinne des KVG

35. Nach Artikel 46 Absatz 1 KVG stehen sich als Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder mehrere Leistungserbringer (nach Art. 35 KVG) oder deren Verbände sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände gegenüber. Diese Regelung lässt dem Wortlaut nach auf beiden Seiten grundsätzlich alle Varianten zu, das heisst ein Vertrag zwischen einem Verband auf Seiten der Versicherer (santésuisse) und einem einzelnen Leistungserbringer (der Weita AG) ist möglich. Allerdings geht der historische Gesetzgeber davon aus, dass sich im Rahmen der Verbandstarifverträge in der Regel ungefähr gleich gewichtige Partner (also auf beiden Seiten Verbände, die eine Vielzahl von Mitgliedern repräsentieren) gegenüber stehen (vgl. Botschaft, in BBl 1992 I, S. 178). Soweit es sich um einen Tarifvertrag im Sinne von Artikel 46 KVG handelt, ist die Anwendung des KG im Sinne von Artikel 3 KG daher eingeschränkt beziehungsweise ausgeschlossen.

36. Nun hat das BAG im Schreiben vom 19. August 2002 auf entsprechende Anfrage des Sekretariates erläutert, dass es sich beim Vertrag zwischen santésuisse und der Weita AG nicht um einen Tarifvertrag im Sinne des KVG handle sondern um einen rein privatrechtlichen Vertrag (Innominatkontrakt). Dieser Meinung schloss sich die damalige Departementsvorsteherin in der Fragestunde vom 9. Dezember 2002 an. Das Kreisschreiben des BAG vom 28. Januar 2003 bleibt in dieser Frage unklar. Zwar wird darin - entgegen den Ausführungen im Schreiben vom 19. August 2002 - nunmehr der Begriff "Tarifvertrag" ausdrücklich verwendet, jedoch wird nicht klargestellt, ob es sich nun um einen Tarifvertrag im Sinne von Artikel 46 KVG handelt oder nicht. Gemäss Schreiben vom 7. Februar 2003 stellte sich santésuisse dann auf den Standpunkt, dass es sich beim zur Beurteilung stehenden Vertrag doch um einen Tarifvertrag nach Artikel 46 KVG handle. Damit stellt sich santésuisse in Widerspruch zur Auslegung des BAG. Mit Schreiben vom 10. Juli 2003 teilte das BAG dem Sekretariat schliesslich mit, dass der Bundesrat auf das Gesuch der Genehmigung des Vertrages zwischen santésuisse und der Weita AG mangels Zuständigkeit nicht eingetreten ist, da der Weita-Vertrag nicht als Tarifvertrag im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 KVG sondern als Abgabevertrag im Sinne von Artikel 55 KVV zu qualifizieren sei (oben Rz. 11). Im vorliegenden Fall steht Artikel 46 KVG der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes somit nicht im Sinne von Artikel 3 KG entgegen.

37. Der Vertrag zwischen santésuisse und der Weita AG regelt nicht nur die Abgabe der Mittel und Gegenstände im Sinne von Artikel 55 KVV, sondern auch deren Abgeltung, obwohl Artikel 55 KVV ausdrücklich nur von der Abgabe, nicht aber von der Abgeltung spricht. Soweit der Vertrag als Tarifvertrag im Sinne von Artikel 46 KVG aufzufassen wäre, wäre die Anwendbarkeit des KG im Sinne von Artikel 3 KG grundsätzlich eingeschränkt beziehungsweise ausgeschlossen. Solange

das BAG diesbezüglich einen anderen beziehungsweise keinen klaren Standpunkt vertritt, wird die Anwendbarkeit des KG nicht beschränkt.

B.2.4 Ergebnis

38. Nach den vorstehenden Ausführungen kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall keine vorbehaltenen Vorschriften, welche die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes im Sinne von Artikel 3 KG einschränken, vorhanden sind.

B.3 Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Abgeltung von Inkontinenzhilfe-Produkten

39. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1 Wettbewerbsabrede

40. Als Wettbewerbsabreden gelten unter anderem rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

41. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

42. Der Vertrag zwischen santésuisse und der Weita AG beinhaltet eine horizontale Vereinbarung zwischen den auf derselben Marktstufe und damit untereinander im Wettbewerb stehenden Krankenversicherern. Diese Vereinbarung besteht darin, dass sich die Krankenversicherer, die dem Vertrag beigetreten sind, darauf geeinigt haben, den Patienten die Inkontinenzhilfe-Produkte eines Anbieters, der Weita AG, zu einem einheitlichen, unter dem MiGeL-Höchstpreis liegenden Preis zu vergüten. Gemäss Artikel 1 Absatz 3 des Vertrages können dem Vertrag zwar auch andere Hersteller beitreten, doch würden deren Produkte nur zu den mit der Weita AG ausgehandelten und vertraglich festgelegten Konditionen und Preisen vergütet. Bis zum gegebenen Zeitpunkt ist diesem Vertrag - abgesehen von der Weita AG - kein weiterer Anbieter von Inkontinenzhilfe-Produkten beigetreten.

43. Diese horizontale Vereinbarung unter den bei santésuisse vereinigten (und dem Vertrag beigetretenen) Krankenversicherern hat zudem auch vertikale Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen diesen Krankenversicherern und der auf einer anderen Marktstufe - nämlich der Herstellung beziehungsweise dem Vertrieb von Inkontinenzhilfe-Produkten - tätigen Weita AG. Diese Auswirkungen können ihrerseits wiederum (horizontale) Wirkungen auf die Herstellerebene haben,

indem andere (gegebenenfalls alle anderen) Hersteller von der Vergütung durch die (dem Vertrag beigetretenen) Krankenversicherer ausgeschlossen (d.h. boykottiert) werden können.

44. In der Folge sind sowohl die Auswirkungen dieses Vertrages auf den Wettbewerb unter den Krankenversicherern als auch die damit verbundenen Auswirkungen auf die (nachgelagerte) Ebene der Hersteller beziehungsweise Vertreiber von Inkontinenzhilfe-Produkten zu prüfen.

B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

45. Gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen.

B.3.2.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabsprache

46. Die vorliegende horizontale Vereinbarung regelt unter anderem auch die Preise, welche die bei santésuisse vereinigten Krankenversicherer den Leistungserbringern beziehungsweise den Patienten vergüten. Damit liegt eine horizontale Preisabsprache über den "Einkauf" von Produkten (mit der möglichen Beschränkung auf Produkte der Weita AG, was zum Ausschluss der Produkte der anderen Hersteller führen kann) im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a KG vor, bei der die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird.

B.3.2.2 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG

47. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann jedenfalls umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer aktueller und potenzieller Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht. 11

48. Um festzustellen, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

11 Vgl. etwa ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen (WALTER A. STOFFEL/ROGER ZÄCH [Hrsg.]), Zürich/Basel/Genf 2004, S. 28 m.Nw.

B.3.2.2.1 Relevanter Markt

B.3.2.2.1.1 Sachlich relevanter Markt

49. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, 12 hier analog anzuwenden).

50. Ungeachtet des Vertrages zwischen santésuisse und der Weita AG stehen den Anbietern (Herstellern) von Mitteln und Gegenständen als Marktgegenseite grundsätzlich die Leistungserbringer (insb. Spitäler, Heime, Apotheken und Ärzte) gegenüber. Deren Nachfrage wird massgeblich durch die Patienten beeinflusst.

51. Im Rahmen des Vertrages zwischen santésuisse und der Weita AG ergibt sich eine Veränderung in der Marktstruktur. Insofern die Weita AG, ursprünglich Herstellerin und Anbieterin, neu zusätzlich auch als Abgabestelle/Leistungserbringerin auftritt und Inkontinenzhilfe-Produkte direkt an Patienten abgibt, wird ein Teil der angestammten Leistungserbringer (insb. Apotheken und Ärzte) in Bezug auf den Vertrieb umgangen (Direktvertrieb). Gegenüber den Herstellern treten nun die bei santésuisse vereinigten Krankenversicherer, welche in Abhängigkeit von den Bedürfnissen der Patienten teilweise die Rolle der herkömmlichen Leistungserbringer wahrnehmen (Einkauf, Preisverhandlungen, Beratung, Information der Patienten etc.), als Nachfrager auf.

52. In der Schweiz leiden schätzungsweise 400'000 bis 500'000 Menschen an Inkontinenz (vgl. RPW 2003/5, S. 1024). Davon beansprucht laut santésuisse aber nur rund die Hälfte Produkte, die durch die Grundversicherung bis zum MiGeL-Höchstbetrag abgegolten werden. Die Produkte der anderen Patienten werden von diesen selbst bezahlt. Der Anteil an Inkontinenzhilfe-Produkten, die durch die Zusatzversicherung abgegolten werden, ist vernachlässigbar klein. Die Kategorien der Inkontinenzhilfe-Produkte sind unter den MiGeL-Positionsnummern 15.01-15.04 aufgelistet. Der Vertrag zwischen santésuisse und der Weita AG deckt alle diese Produktekategorien ab, weshalb sich eine weitere Differenzierung der einzelnen Kategorien beziehungsweise Produkte erübrigt.

53. Der Markt für Inkontinenzhilfe-Produkte kann hinsichtlich der Vergütung durch die Krankenversicherer in folgende Bereiche aufgeteilt werden: (1) Bereich für Inkontinenzhilfe-Produkte, welche durch die obligatorische Grundversicherung bis zum MiGeL-Höchstbetrag

12 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 (SR 251.4).

abgegolten werden; (2) Bereich für Inkontinenzhilfe-Produkte, welche durch die Patienten selbst bezahlt werden; (3) Bereich für Inkontinenzhilfe-Produkte, welche den MiGeL-Höchstbetrag übersteigen und somit von der Grundversicherung bis zum Höchstbetrag vergütet werden, der darüber hinausgehende Betrag aber vom Patienten bezahlt wird. Die Bereiche (1) und (3) decken zusammen rund die Hälfte des gesamten Marktvolumens ab (wobei eine Aufteilung zwischen diesen beiden Märkten nicht möglich ist), die andere Hälfte entfällt auf den Bereich (2).

54. Bei der nachfolgenden Beurteilung der Marktverhältnisse kann offen bleiben, ob der sachlich relevante Markt alle drei Bereiche umfasst oder nicht, da selbst im Falle einer engeren Marktabgrenzung, bezogen lediglich auf Inkontinenzhilfe-Produkte, welche durch die obligatorische Grundversicherung vergütet (Bereiche [1] und [3]) und daher nicht von den Patienten selbst bezahlt werden, keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt (vgl. nachfolgend unter B.3.2.4). Für die engere Marktabgrenzung spricht, dass sich der zu beurteilende Vertrag lediglich auf die Produkte dieser beiden Bereiche bezieht.

55. Als sachlich relevanter Markt ist im vorliegenden Fall der Verkauf beziehungsweise die Abgabe von Inkontinenzhilfe-Produkten durch die Hersteller entweder über die Leistungserbringer oder direkt an die Patienten zu verstehen, die von den Krankenversicherern in Abhängigkeit von den Patienten nachgefragt und im Rahmen der obligatorischen Grundversicherung bis zum MiGeL-Höchstbetrag vergütet werden.

B.3.2.2.1.2 Räumlich relevanter Markt

56. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, hier analog anzuwenden).

57. In Anbetracht der staatlichen Zulassungsvorschriften für das Inverkehrbringen von Mitteln und Gegenständen 13 ist grundsätzlich von einem schweizerischen Markt auszugehen.

B.3.2.2.2 Aussen- oder Innenwettbewerb

58. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer - aktueller und potenzieller - Aussenwettbewerb (Wettbewerb

13 Vgl. insb. Art. 2 Abs. 2, Art. 4 Abs. 2, Art. 45 Abs. 3, Art. 46 Abs. 2, Art. 47 Abs. 2, Art. 48, Art. 49 Abs. 2, Art. 50 Abs. 1, Art. 51 HMG (Bundesgesetz vom 15.12.2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz) vom 15. Dezember 2000 [Heilmittelgesetz; SR 812.21]) sowie die Ausführungsbestimmungen in der MepV.

durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht (RPW 2001/4, S. 674).

59. Abgesehen von der Accorda sind alle schweizerischen Krankenversicherer Mitglied von santésuisse. Von den rund 90 Krankenversicherern sind dem Vertrag von santésuisse mit der Weita AG rund 50 Krankenversicherer beigetreten. An der Abrede sind Krankenversicherer beteiligt, die rund 80% der Versicherten repräsentieren. Die dem Vertrag nicht beigetretenen Krankenversicherer, die lediglich 20% der Versicherten repräsentieren, destabilisieren die Abrede nicht. Aktueller Aussenwettbewerb ist damit kaum vorhanden. Dasselbe gilt auch für den potenziellen Aussenwettbewerb, da die Wahrscheinlichkeit von Markteintritten zusätzlicher Krankenversicherer in naher Zukunft praktisch ausgeschlossen ist (vgl. RPW 2001/4, S. 674, Rz. 101).

60. Weiter ist zu prüfen, ob Innenwettbewerb besteht; das heisst, ob die Abrede von den an ihr beteiligten Parteien tatsächlich nicht oder nicht genügend beachtet wird. 14 Sofern die Krankenversicherer entgegen den gesetzlichen Vorgaben die Vergütung von Inkontinenzhilfe-Produkten beschränken und nur noch ein Produkt eines bestimmten Herstellers vergüten, beschränken die Krankenversicherer damit den (aktuellen) Innenwettbewerb.

61. Im Rahmen der Vorabklärung wurden dem Sekretariat Schreiben von verschiedenen Krankenversicherern an die Versicherten zur Kenntnis gebracht, wonach die Krankenversicherer die Versicherten aufforderten, nur noch die Produkte der Weita AG zu benutzen, da zukünftig nur noch diese vergütet würden. Dies deutete darauf hin, dass die Krankenversicherer beabsichtigten, in Anwendung des Vertrages mit der Weita AG (und mangels anderer beigetretener Hersteller), in absehbarer Zeit lediglich die Produkte eines Anbieters, nämlich diejenigen der Weita AG, zu vergüten 15 und die anderen Anbieter dadurch von der Vergütung (und damit vom entsprechenden Markt) auszuschliessen.

62. Im Laufe der Untersuchung stellte sich aufgrund der Fragebogenantworten jedoch heraus, dass bis anhin - entgegen der ursprünglichen Absicht - sämtliche Produkte aller Anbieter bis zum MiGeL-Höchstbetrag vergütet wurden. Ob dies auf die Intervention des BAG 16

14 Vgl. etwa BGE 129 II 18, 35, und ZÄCH (zit. in Fn. 11), 28 m.w.Hw. 15 Vgl. bereits oben Rz. 9.

16 Kreisschreiben vom 28. Januar 2003, vgl. dazu oben Rz. 7.

und/oder der Eröffnung eines Verfahrens seitens der Wettbewerbsbehörden zurückzuführen ist, kann vorliegend offen bleiben. In jedem Fall steht fest, dass die von gewissen Krankenversicherern im Rahmen der Abrede geäusserte Absicht, lediglich die Produkte der Weita AG zu den vertraglich vereinbarten Preisen zu vergüten, in der Praxis nicht umgesetzt wurde. Mit anderen Worten halten sich die Parteien nicht an ihre Abrede: Sämtliche Produkte aller Anbieter können bezogen werden und werden vergütet, und zwar nicht nur bis zum vereinbarten "Weita-Preis", sondern auch bis zum höheren MiGeL-Höchstbetrag.

63. Damit kann festgehalten werden, dass sich der in der Vorabklärung ergebene Verdacht, wonach die Krankenversicherer in Anwendung des Vertrages mit der Weita AG lediglich deren Produkte zu den ausgehandelten Preisen vergüten würden, nicht bestätigt hat und die Krankenversicherer nicht nur die Inkontinenzhilfe-Produkte der Weita AG, sondern auch diejenigen aller anderen Anbieter bis zum MiGeL-Höchstpreis vergüten. Aus diesem Grund kann dem Eventualantrag des FASMED - es sei die rechtliche Qualifikation des Vorgehens von santésuisse und der Weita AG als unzulässige Abrede und die Eignung als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung expressis verbis festzustellen - nicht entsprochen werden.

17 Damit steht fest, dass in Bezug auf die Abgeltung der verschiedenen Inkontinenzhilfe-Produkte Innenwettbewerb besteht. Gleichzeitig wird dadurch auch der Wettbewerb auf der Stufe der Hersteller nicht beseitigt.

B.3.2.3 Zwischenergebnis

64. Da die Inkontinenzhilfe-Produkte aller Anbieter nach wie vor durch die Krankenversicherer vergütet werden, ist der Wettbewerb unter den Krankenversicherern und den Herstellern dieser Produkte nicht beseitigt. Die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 KG ist widerlegt. Es ist daher zu prüfen, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt.

B.3.2.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

65. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

66. Zur Beurteilung der Erheblichkeit werden sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien berücksichtigt.

17 Vgl. aber unten die Erwägungen in Rz. 75. Zur Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung vgl. sogleich im Text (Rz. 65 ff.).

B.3.2.4.1 Qualitative Kriterien

67. Wie oben unter B.3.2.1 dargelegt, beinhaltet die vorliegende Abrede eine Preisabsprache. Diese erfüllt ohne weiteres die qualitativen Anforderungen für eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung (vgl. RPW 2001/4, S. 678, Rz. 121 m.Hw.).

68. Weiter ist an dieser Stelle auf die Umsatzabgabe von 10%, die von der Weita AG gemäss Artikel 7 Absatz 2 des Vertrages als Entschädigung für die Qualitätssicherung, Schulung des Pflegepersonals und der Patienten etc. an santésuisse entrichtet wird, einzugehen. Diese Rückvergütung kann wettbewerbsrechtlich nicht isoliert, sondern nur in Zusammenhang mit der Anwendung des gesamten Vertrages betrachtet werden. Insofern diese Umsatzabgabe dazu führt, dass nur noch diejenigen Inkontinenzhilfe-Produkte der Weita AG vergütet werden, diejenigen der anderen Anbieter dagegen nicht mehr, wäre sie unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten als problematisch anzusehen. Da die Produkte aller Anbieter vergütet werden, kann die Frage des Einflusses der Umsatzabgabe auf die Vergütung der Inkontinenzhilfe-Produkte jedoch offen bleiben.

B.3.2.4.2 Quantitative Kriterien

69. Wie dargestellt, hat die Untersuchung ergeben, dass nach wie vor alle Produkte aller Anbieter bis zum MiGeL-Höchstbetrag durch die Krankenkassen vergütet werden. Nachfolgend wird auf die quantitativen Auswirkungen des Vertrages zwischen santésuisse und der Weita AG eingegangen.

70. Nach den Informationen vom FASMED beträgt das Marktvolumen für Inkontinenzhilfe-Produkte in der Grundversicherung bezogen auf die Endverkaufspreise schätzungsweise CHF 120 Mio./Jahr. santésuisse schätzt dieses Volumen auf rund CHF 250 Mio./Jahr.

71. Zu Fabrikabgabepreisen werden nach Angaben vom FASMED pro Jahr rund CHF 50-60 Mio. gegenüber den Leistungserbringern umgesetzt, wobei diese Fabrikabgabepreise durchschnittlich 50% unter den MiGeL-Höchstpreisen lägen. Gemäss dieser Studie belief sich das Marktvolumen für Inkontinenzhilfe-Produkte in der Grundversicherung bezogen auf die Fabrikabgabepreise zwischen 1999 und 2001 auf maximal CHF 54-60 Mio./Jahr (Mittel CHF 57 Mio.).

72. Im Jahr 2000 (dem Jahr vor Inkrafttreten des Vertrages) wies die Weita AG gemessen an diesem Marktvolumen einen Marktanteil von [0%-1%] auf. Der Umsatz der Weita AG bezogen auf die Fabrikabgabepreise ergab per Ende 2002 einen Marktanteil von [0%-5%] und ausgehend von einem prognostizierten Umsatz per Ende 2003 einen Marktanteil von [5%-10%]. Es kann davon ausgegangen werden, dass das Gesamtmarktvolumen in den letzten zwei Jahren in etwa konstant geblieben ist. Der Marktanteil der Weita AG von [5%-10%] ist gemessen am Gesamtmarktvolumen immer noch als klein einzustufen. Dies

zeigt auch ein Vergleich mit den Marktanteilen der anderen befragten Hersteller, unter denen sich auch solche mit deutlich höheren Marktanteilen befinden (Bsp. IVF Hartmann AG mit [20%-30%], Cosanum mit [10%-20%]). Daneben existiert eine Vielzahl von kleinen Anbietern mit Marktanteilen in der Grössenordnung der Weita AG.

73. Bei der Betrachtung der Marktanteilsverschiebungen (bei in etwa gleich gebliebenem Gesamtmarktvolumen) ist festzustellen, dass die Weita AG zwischen 2000 und 2003 bedeutende Umsatzsteigerungen verbuchen konnte.

74. Da die rasche Umsatzsteigerung der Weita AG nicht eindeutig auf die Abrede zurückgeführt werden kann, wird der absolut erreichte Marktanteil betrachtet. Ein Marktanteil von [5%-10%] ist jedoch nicht derart hoch, dass von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Verdrängung anderer Marktteilnehmer aus dem Markt ausgegangen werden kann.

75. In diesem Zusammenhang ist jedoch speziell auf folgendes Problem hinzuweisen: Falls nämlich die bei santésuisse vereinigten Krankenversicherer den Vertrag marktumfassend in der ursprünglich vorgesehen Form mit einem Hersteller einhalten würden, würden die anderen Hersteller vom Markt ausgeschlossen beziehungsweise die Marktstruktur nachhaltig verändert. Dieses Verhalten wäre kartellrechtlich unzulässig. Ein solcher Marktausschluss würde geringere Effizienzanreize für die Weita AG bewirken, womit die Innovationsrate und die Qualität der Produkte abnehmen würde (ausser es fände z.B. eine periodische Ausschreibung für die Hersteller statt).

76. Kartellrechtlich grundsätzlich unproblematisch wären Vereinbarungen, welche im Rahmen von Einzel- oder Gruppenverhandlungen zwischen verschiedenen Krankenversicherern und Herstellern von Inkontinenzhilfe-Produkten entstehen (z.B. ein Vertrag zwischen einem Krankenversicherer und einem Hersteller). In Gruppenverhandlungen sollten die Gruppen auf Seiten der Krankenversicherer und Hersteller nicht zu gross, jedenfalls nicht marktumfassend sein. Kleinere Krankenversicherer könnten sich zusammenschliessen oder sich etwa einem grösseren Krankenversicherer anschliessen, so lange der kumulierte Marktanteil eine im Einzelfall zu bestimmende Grenze nicht übersteigt. Damit müssen, entgegen den Befürchtungen von santésuisse, nicht 90 Krankenversicherer separat mit Dutzenden von Herstellern verhandeln. Auch die Hersteller von Inkontinenzhilfe-Produkten sollten nur in Gruppen verhandeln dürfen, so lange ihr kumulierter Marktanteil im analog definierten Markt eine bestimmte Grenze nicht übersteigt. Im selben Markt würden dann verschiedene Vertragslösungen als Ausdruck von Wettbewerb existieren. Die Vorteile solcher Verhandlungen lägen insbesondere in der Berücksichtigung individueller Vertragspositionen und damit ebenso der Qualität und Wettbewerbsfähigkeit der Hersteller und Krankenversicherer, so dass Anreize für effizientes Handeln gesetzt werden könnten.

77. Dabei ist davon auszugehen, dass den allenfalls höheren Verhandlungskosten für mehrere Verträge tiefere Kosten der Einigung innerhalb der jeweiligen Gruppen (Finden des "gemeinsamen Nenners") gegenüberstehen. 18 Somit drängt es sich kaum auf, dass die Krankenversicherer unter der Leitung von santésuisse einen solchen Vertrag gemeinsam verhandeln.

B.3.2.5 Ergebnis

78. Die Tatsache, dass weiterhin die Produkte aller anderen Hersteller bis zum MiGeL-Höchstbetrag vergütet werden, führen dazu, dass durch die Abrede der Tatbestand von Artikel 5 Absatz 1 KG nicht erfüllt wird.

79. Somit kann den Anträgen des FASMED und des SAV - es sei im Dispositiv festzustellen, dass die Aufforderung der Krankenversicherer an ihre Versicherten, nur noch die Produkte der Weita AG zu benutzen, da zukünftig nur noch diese vergütet würden, eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstelle - nicht entsprochen werden. 19

80. Gemäss Schlussbestimmung zur Änderung der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) vom 12. März 2004, in Kraft seit 1. April 2004, gilt bei Verwaltungsverfahren, die beim Inkrafttreten dieser Änderung noch nicht abgeschlossen sind, für die Bemessung der Gebühren und Auslagen für denjenigen Teil der Aufwendungen, der vor dem Inkrafttreten der Änderung erfolgt ist, das bisherige Recht.

81. Sowohl nach der alten wie auch neuen Fassung der KG-Gebührenverordnung ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 aKG-Gebührenverordnung, Art. 2 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung).

82. Im Untersuchungsverfahren nach Artikel 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Keine Gebührenpflicht besteht demgegenüber, wenn sich die Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Untersuchung nicht bestätigen (Art. 3 Abs. 2 Bst. c.

18 Umgekehrt ist anzunehmen, dass Verbandsverhandlungen zwar insgesamt weniger Verhandlungskosten verursachen, dafür umso höhere Kosten der Einigung innerhalb des Verbandes, da sich die zahlreichen Mitglieder einigen müssen.

19 Vgl. aber oben die Erwägungen in Rz. 75.

KG-Gebührenverordnung; vgl. zum alten Recht den BGE i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, S. 546 f., Erw. 6.1).

83. Im vorliegenden Fall haben sich die zu Beginn der Untersuchung vorhandenen Verdachtsmomente für das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht bestätigt, weshalb keine Gebühren zu erheben sind.