RPW 2009/1 S. 31
Rapporto annuale 2008 della Commissione della concorrenza
Rubrum
Prefazione del presidente
Il diritto della concorrenza è stato profondamente segnato dai disastri avvenuti nei mercati finanziari nel corso del 2008. Lo Stato è intervenuto in modo massiccio per sostenere le imprese ritenute essenziali per il funzionamento del sistema economico. La Svizzera non fa eccezione, anzi il suo impegno si colloca tra i maggiori del mondo, in corrispondenza dell‘importanza economica che il settore finanziario riveste nel nostro Paese. L‘intervento elvetico è stato preparato con cura e la sua attuazione è stata minuziosa e proporzionale, ma non ha potuto evitare serie distorsioni della concorrenza che rischiano di tenere occupate in futuro, non soltanto le autorità di regolazione, ma anche le autorità della concorrenza.
Nell‘immediato la politica della concorrenza può almeno trarne un insegnamento: le dimensioni delle imprese, in cifre assolute, costituiscono un elemento essenziale, non solo per il funzionamento della concorrenza, ma anche per la ripartizione dei rischi. Sarà opportuno ricordarsene nel momento in cui si valuteranno gli argomenti di struttura economica in ambiti quali il controllo delle concentrazioni.
Il 2008 è stato per altro un anno caratterizzato della riorganizzazione della Commissione della concorrenza, che per la nuova legislatura è stata ridotta da 15 a 12 membri e d‘ora in avanti svolgerà la sua attività in riunione plenaria, con una presidenza che svolge un ruolo più attivo nella preparazione degli incarti all‘attenzione della Commissione.
Le decisioni più importanti dell‘anno scorso hanno riguardato il settore della distribuzione. In seguito all'assorbimento di Denner da parte di Migros e di Carrefour (Suisse) da parte di Coop, questo settore presenta una concentrazione ancora più forte che in passato. Nonostante ciò la concorrenza si è intensificata, in particolare in seguito all‘arrivo di due concorrenti stranieri di portata europea. Ora gli effetti della pressione concorrenziale si fanno sentire chiaramente, il tutto a vantaggio del consumatore.
Si segnalano infine importanti decisioni nell‘inchiesta sulle tariffe di terminazione nella telefonia mobile prese dal Tribunale amministrativo federale relative alla procedura davanti all‘autorità della concorrenza. Queste decisioni rafforzeranno l‘efficacia delle procedure senza compromettere i diritti delle parti.
Prof. Walter A Stoffel Presidente della Commissione della concorrenza
A Introduzione
Per le autorità della concorrenza l‘ultimo anno è stato caratterizzato da attività preventive volte a ostacolare distorsioni della concorrenza. Nel corso di incontri diretti, gli enti aggiudicatori pubblici sono stati sensibilizzate alla questione degli accordi di appalto (cfr. B.1). A seguito di consulenze è stato possibile concretizzare e affinare la prassi relativa alle raccomandazioni di prezzo (cfr. B.2.3). Con le sue raccomandazioni al Consiglio federale in materia di telecomunicazione, energia e settore postale, la Comco ha richiamato l‘attenzione sulle condizioni quadro aventi un effetto di distorsione della concorrenza (cfr. B.2.1).
Il 2008 è stato caratterizzato anche da decisioni concrete su cui si è costituita una prassi. Le decisioni del Tribunale federale riguardo alla legge sul mercato interno (LMI), sulle quali ha influito la Comco e che concernono il rilascio di autorizzazioni per l‘esercizio di una professione, hanno fornito motivazioni alla prassi nonché un segnale per tutto il Paese (cfr. B.5 e D). La Comco ha sanzionato una filiale di Galenica AG per abuso di posizione dominante sul mercato in relazione alla pubblicazione del compendio dei medicamenti (cfr. B.2.1). Inoltre, nell‘ambito della connessione Internet a banda larga (ADSL), la Segreteria ha richiesto una sanzione contro Swisscom per la sua politica dei prezzi (cfr. B.3.1). La Segreteria ha effettuato perquisizioni in diversi casi di possibili accordi hard core sui prezzi (cfr. B.4 e B.6).
In particolare la Segreteria ha portato avanti le inchieste in corso, anche se in molti casi ci sono state controversie relative a questioni procedurali davanti alle istanze di ricorso, il che ha determinato un allungamento delle procedure e l‘impegno di risorse supplementari. Il Tribunale penale federale e il Tribunale federale hanno emesso sentenze chiarificatrici sul modo di procedere dell‘autorità della concorrenza in occasione delle perquisizioni, autorizzandola a dissigillare i mezzi di prova sequestrati e sigillati (cfr. B.3.4 e B.6). Anche se gli accordi verticali sono stati un tema in primo piano già nel 2008, le decisioni in merito sono attese nel corso del 2009. Ciò nonostante è stato possibile portare avanti o addirittura concludere le inchieste in sospeso. Per quanto riguarda una segnalazione relativa a „Maestro Interchange Fee‖, le istanze di ricorso hanno confermato la prassi della Comco (cfr. B.2.2). Nel prosieguo dell‘inchiesta sulle tasse di terminazione della telefonia mobile, diversi provider hanno risposto solo dopo le decisioni emanate dal Tribunale amministrativo federale alla richiesta di informazioni da parte delle autorità della concorrenza (cfr. B.3.1). Inoltre le autorità della concorrenza hanno concluso due ampie procedure di controllo delle concentrazioni, Coop/Carrefour e Fenaco/Steffen-Ris, per le quali sono stati previsti degli oneri per il mantenimento della concorrenza (cfr. B.3.3 e B.4.1).
Nell‘anno in rassegna sono stati di notevole importanza anche i lavori di valutazione della legge sui cartelli in vista della presentazione di un rapporto al Parlamento (cfr. C.3). La Segreteria si è infine impegnata molto nei lavori di preparazione della conferenza annuale dell‘International Competition Network, che si terrà a Zurigo dal 3 al 5 giugno 2009 (cfr. B.7).
B Attività nei vari ambiti economici
B.1 Accordi di appalto
Nel quadro della lotta contro gli accordi di appalto la Segreteria ha fissato un obiettivo prioritario a lungo termine a seguito di diverse questioni che ha esaminato o sta esaminando, ad esempio i casi della Biblioteca nazionale, la realizzazione della NFTA, le pavimentazioni stradali nel Canton Ticino e gli accordi nell‘ambito delle installazioni elettriche. Tali eventi hanno fatto supporre che anche al giorno d‘oggi i cartelli nel settore degli appalti non siano una rarità. Nell‘ambito del conseguimento di questo obiettivo la Segreteria persegue due obiettivi principali: da un lato sia l‘opinione pubblica sia gli enti aggiudicatori devono essere sensibilizzati alla problematica degli accordi di appalto e va rafforzato inoltre il ruolo di interlocutore delle autorità della concorrenza. Dall‘altro devono essere create basi interne che agevolino l‘individuazione di tali accordi. Nel complesso va aumentata a medio termine l‘efficacia preventiva della legge sui cartelli e va ridotto lo stimolo a costituire cartelli di appalto.
Per raggiungere questi obiettivi sono stati ampliati icontatti con gli enti aggiudicatori e con importanti organi nel settore degli appalti pubblici. Nel marzo 2008 il presidente della Comco ha quindi partecipato a una riunione della Conferenza svizzera dei direttori cantonali delle pubbliche costruzioni, della pianificazione del territorio e della protezione dell‘ambiente (DCPA) e, nel settembre 2008, in occasione dell‘assemblea generale di quest‘ultima ha tenuto una relazione sul tema degli accordi di appalto. Il presidente e il direttore della Comco hanno riferito sullo stesso tema nel mese di agosto 2008 davanti alla Commissione degli acquisti della Confederazione (CA). Inoltre la Segreteria svolge corsi di formazione esterni con il personale degli enti aggiudicatori della Confederazione per sensibilizzarli alla problematica sugli accordi di appalto. Tali attività hanno portato anche ai primi accertamenti interni, in collaborazione con gli enti aggiudicatori cantonali, sui mercati potenzialmente problematici.
B.2 Servizi
B.2.1 Sanità pubblica
Nella decisione del 7 luglio 2008 la Comco ha stabilito che Documed AG, filiale di Galenica AG, abusa della sua posizione dominante discriminando i partner commerciali (art. 7 cpv. 2 lett. b LCart). Documed AG pubblica in Svizzera il compendio dei medicamenti, che contiene informazioni specifiche su tutti i farmaci autorizzati nel nostro Paese; si occupa inoltre dell‘edizione delle informazioni per medici e pazienti.
Per la pubblicazione di queste ultime Documed AG ha discriminato i partner commerciali concedendo a determinate case farmaceutiche che avevano un elevato numero di testi da pubblicare la possibilità di stabilire „d‘intesa‖ i prezzi delle pubblicazioni. Inoltre per i testi che sono rimasti invariati rispetto all‘anno precedente Documed AG ha chiesto gli stessi prezzi dei testi che sono stati pubblicati per la prima volta nell'anno di esercizio attuale e, in quanto tali, erano ancora passibili di correzioni.
Documed AG si è impegnata, mediante una conciliazione, a definire in futuro i prezzi per la pubblicazione di tali informazioni in modo non discriminante e basato sui costi. Avendo abusato della sua posizione dominante sul mercato, Documed è stata condannata a pagare una sanzione di CHF 50 000.-.
Con la decisione del 6 ottobre 2008 la Comco ha concluso la sua indagine sulle convenzioni tariffarie nel settore dell’assicurazione complementare nel Cantone di Lucerna (DPC 2008/4. p. 544 e segg.)
Nell‘ambito di questa procedura la Comco ha chiarito la questione relativa all‘applicabilità o meno della legge sui cartelli nel settore dell‘assicurazione complementare (art. 2 e 3 LCart) e al grado di liceità delle trattative di gruppo in tale ambito.
Già nel 2006 la Comco aveva stabilito in una decisione incidentale (DPC 2006/3, p. 513 e segg.) che nel Cantone di Lucerna gli ospedali pubblici e quelli sussidiati dall‘ente pubblico non sono economicamente autonomi per quanto concerne la definizione delle tariffe, dal momento che in questo ambito è il Cantone a esercitare il controllo economico. Il Cantone assume una posizione analoga a quella di un gruppo quindi, sulla base dell‘articolo 2 LCart, la legge sui cartelli non è applicabile nel rapporto interno tra gli ospedali. Va osservato tuttavia che l‘ottica funzionale determinante in base all‘art. 2 LCart non esclude la possibilità che un ospedale pubblico o sussidiato dall‘ente pubblico nel Cantone di Lucerna possa rientrare singolarmente nel campo d‘applicazione della LCart qualora, in un altro settore, figuri autonomamente sul mercato come impresa.
Nella decisione finale la Comco ha stabilito che nel Cantone di Lucerna tutti gli ospedali pubblici o sovvenzionati dall‘ente pubblico detengono una posizione dominante sul mercato e possiedono un potere contrattuale molto forte nei confronti degli assicuratori malattia. La forte posizione degli ospedali è notevolmente condizionata dalle condizioni quadro legali dell'assicurazione di base, che di fatto obbligano gli assicuratori malattia a stipulare contratti con tutti gli ospedali per le prestazioni assicurative complementari. Ne consegue che il singolo assicuratore può esercitare ben poca pressione sui prezzi in sede di trattative sulle tariffe. Sulla base di questa situazione la Comco è giunta alle conclusioni seguenti.
In linea di massima sarebbe auspicabile che le trattative venissero fatte, sia da parte dei fornitori di prestazioni sia dagli assicuratori malattia, all‘interno di piccoli gruppi omogeni (trattative bilaterali).
Se gli assicuratori malattia si trovano di fronte a un forte gruppo di ospedali (come nel caso del Cantone di Lucerna), può risultare efficiente e lecito secondo la legislazione sui cartelli, consentire lo sviluppo di un contropotere („countervailing power‖) da parte degli assicuratori malattia. Ciò significa che la costituzione in gruppi da parte degli assicuratori malattia è ammessa nella misura in cui porti a posizioni negoziali bilanciate (trattative di gruppo).
Il presupposto per la liceità delle trattative di gruppo da parte degli assicuratori malattia si fonda sul fatto che sul mercato assicurativo a valle non sono da attendersi conseguenze sfavorevoli per gli assicurati.
Infine queste conclusioni sono valide sullo sfondo dell‘attuale finanziamento e ordinamento degli ospedali (soprattutto la lista degli ospedali e l‘obbligo di contrarre da essa derivante), che sono definiti approfonditamente dalle basi legali dell‘assicurazione obbligatoria delle cure medico sanitarie.
Le autorità della concorrenza hanno ricevuto nel 2008 due segnalazioni di concentrazioni che hanno riguardato imprese attive sul mercato delle assicurazioni sociali. Dall‘esame preliminare è emerso che l‘assorbimento di Intras da parte di CSS e di Xundheit da parte di Concordia non ponevano problemi di creazione o di rafforzamento di una posizione dominante sui vari mercati in cui operano queste società. Tuttavia è sembrato che in alcuni Cantoni la fusione abbia determinato il raggiungimento di importanti quote di mercato, soprattutto nel settore dell‘assicurazione malattia complementare. Appare degno di nota il fatto che, in conclusione, la fusione tra Concordia e Xundheit non sia stata realizzata.
B.2.2 Servizi finanziari
Con la sentenza del 29 febbraio 2008 il Tribunale amministrativo federale ha respinto un reclamo sporto dai quattro istituti finanziari Credit Suisse, Raiffeisen Svizzera, UBS AG e Banca cantonale di Zurigo in merito alle commissioni interbancarie delle carte di credito Maestro (Interchange Fees). Il reclamo era rivolto contro la decisione della Comco del 2007 di non effettuare alcuna indagine. Al contempo non sono state fatte verifiche in merito alla liceità di una commissione interbancaria concordata in via multilaterale (Domestic Multilateral Interchange Fee; DMIF) per i pagamenti nazionali con la carta di debito Maestro.
La decisione della Comco era stata preceduta da un annuncio degli istituti finanziari nell‘ambito di una procedura di opposizione secondo l‘articolo 49a capoverso 3 lettera a LCart. Tale annuncio aveva come oggetto la prevista introduzione di una DMIF per le transazioni nazionali con le carte di debito Maestro. La Segreteria ha avviato in seguito un‘inchiesta preliminare e ha esaminato il progetto per sommi capi al fine di individuare eventuali limitazioni della concorrenza. Nel suo rapporto la Segreteria è giunta alla conclusione che nel caso della DMIF proposta potrebbe trattarsi di un accordo illecito. Tuttavia, non essendo stato attuato il progetto e quindi non essendoci state ripercussioni sul mercato, la Comco ha deciso di non avviare un‘inchiesta.
Il Tribunale amministrativo federale ha difeso la decisione della Comco. Il Tribunale non ha escluso in linea di massima la possibilità di emanare una decisione d‘accertamento, sulla base dell‘articolo 25 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA), anche in relazione a un annuncio secondo l‘articolo 49a capoverso 3 lettera a LCart. Tuttavia una decisione d‘accertamento può riferirsi solo a una chiara fattispecie (del passato) verificatasi effettivamente, ovvero che è constatabile in modo obiettivo. Nel caso in questione non è così, poiché dopo l‘annuncio le parti non hanno attuato la limitazione della concorrenza e la fattispecie si presenta molto complessa. Pertanto non è possibile stabilire in anticipo se e quali ripercussioni avrà sul mercato la prevista limitazione della concorrenza, motivo per cui le parti non possono chiedere una constatazione
giuridica della sua esistenza da parte della Comco. Infine il Tribunale amministrativo federale fa notare che una simile decisione d'accertamento non sarebbe adeguata dal punto di vista giuridico poiché dovrebbe basarsi in gran parte su prognosi, ipotesi e condizioni. Nell‘ambito di un obiter dictum il Tribunale amministrativo federale si è espresso sul fatto che l'esito di questa decisione risulterebbe insoddisfacente per le parti perché non fornirebbe loro la sicurezza giuridica sulla liceità o meno del loro comportamento sotto il profilo della legislazione sui cartelli. Il Tribunale ha proposto quindi alle autorità della concorrenza, in caso di annunci secondo l‘articolo 49a capoverso 3 lettera a LCart, di non imporre sanzioni bensì di emanare solo una sanzione simbolica e di rendere noto alle parti almeno i parametri decisionali rilevanti. Inoltre ha esortato il legislatore a esaminare de lege ferenda l‘introduzione di un esplicito principio di opportunità. In dicembre 2008 il Tribunale federale ha respinto i ricorsi presentati dalle banche, appoggiando quindi le decisioni del Tribunale amministrativo federale e della Comco.
La crisi finanziaria derivante dal mercato immobiliare americano, dopo una chiara accentuazione a metà settembre del 2008, ha coinvolto anche Stati con mercati immobiliari ancora intatti. La crisi finanziaria ha portato sia negli Stati Uniti che in Europa all‘adozione di misure statali per la stabilizzazione del sistema finanziario nonché a interventi di salvataggio a favore di alcuni istituti finanziari di importanza storica. In Svizzera è stata soprattutto l‘UBS AG, molto attiva negli Stati Uniti, a risentire notevolmente delle perdite sui mercati finanziari. Le misure varate per la stabilizzazione del sistema finanziario svizzero hanno toccato anche i compiti dell‘autorità della concorrenza, la quale ha ricordato che dal principio della libertà economica deriva il diritto alla parità di trattamento per tutti gli operatori economici e gli interventi statali nella libertà economica dovrebbero essere fatti nel modo più neutrale possibile dal punto di vista della concorrenza.
Un altro compito legato alla crisi finanziaria è stato il controllo di una concentrazione d’imprese. BNP Paribas, un gruppo bancario quotato in Francia, ha acquisito una partecipazione maggioritaria in Fortis Bank SA/NV, Fortis Banque Luxembourg SA e Fortis Insurance Belgium SA/NV. Queste aziende appartenevano al gruppo bancario Fortis, che è stato vittima della crisi finanziaria. Il gruppo Fortis è presente principalmente in Belgio, Lussemburgo e Paesi Bassi. Le quote di mercato delle filiali e delle succursali di Fortis Bank SA/NV e di Fortis Banque Luxembourg SA in Svizzera sono poco elevate. Pertanto questa fusione non crea né rinforza la posizione dominante di BNP Paribas sui mercati svizzeri. Inoltre le parti hanno confermato che l‘impegno assunto da BNP Paribas nei confronti della Commissione europea è valido anche in Svizzera. La Comco non ha quindi avviato un esame approfondito di questa concentrazione che è stata realizzata nel dicembre 2008.
SEPA (Single Euro Payments Area) è un insieme di regole tecniche che definiscono un quadro per armonizzare i sistemi di pagamento esistenti all‘interno dell‘UE. Anche le banche dei Paesi del SEE e della Svizzera hanno accesso al SEPA. Il principio è che nell‘UE ogni attore economico può effettuare e ricevere pagamenti in
euro sia nel suo Paese d‘origine sia in un altro Paese alle stesse condizioni e a tariffe identiche. La Segreteria ha analizzato lo stato di avanzamento dell‘attuazione del SEPA e le implicazioni per la Svizzera; esso dovrebbe essere interamente operativo nel 2010. Successivamente alla decisione SWX-SIS-Telekurs (DPC 2007/4, p. 557 e segg.), la Segreteria ha seguito anche l‘evoluzione del «Code of Conduct» europeo concernente il clearing e il settlement dei titoli negoziati in Borsa, che impone alle imprese firmatarie tariffe trasparenti, apertura dell‘accesso e interoperabilità.
Per quanto riguarda le assicurazioni la Segreteria ha espresso il suo parere nell‘ambito di una consultazione interna agli uffici federali sul progetto di revisione della legge sul contratto di assicurazione. La Segreteria ha espresso il suo apprezzamento per diverse modifiche del diritto vigente volte a una maggiore chiarezza e quindi a una maggiore trasparenza a vantaggio degli assicurati. L‘auspicio è che ne consegua anche una maggiore comprensibilità e comparabilità dei prodotti offerti, un aspetto positivo sotto il profilo della legislazione in materia di concorrenza. Resta da precisare invece la questione dell‘obbligo d‘informazione relativo alla remunerazione degli intermediari da parte delle società assicurative. La Segreteria ritiene che l‘obbligo d‘informazione dovrebbe concernere in ugual misura tutti gli intermediari assicurativi: esso dovrebbe valere non solo per i mediatori (broker) che operano per gli assicurati, bensì anche per gli agenti che rappresentano gli interessi di una o più società assicurative. Solo in questo modo si garantisce che non si verifichino indesiderate distorsioni di mercato tra questi due tipi di intermediari e che il cliente sia a conoscenza delle remunerazioni corrisposte.
B.2.3 Professioni liberali
Per quanto concerne le professioni liberali, la Segreteria è intervenuta contro le raccomandazioni tariffarie emesse dalle associazioni professionali. Emanando o pubblicando tariffe, raccomandazioni di prezzo, prezzi indicativi, liste di prezzi e schemi di calcolo le associazioni economiche e di categoria possono trasmettere e promuovere tra i loro membri accordi diretti o indiretti sui prezzi. Le descrizioni o le catalogazioni delle prestazioni con tariffe o prezzi sono di norma considerate accordi di prezzi in base all‘articolo 5 capoverso 3 lettera a LCart. I motivi solitamente addotti per le libere professioni (trasparenza delle prestazioni e dei prezzi, strumenti di riferimento per i nuovi operatori del settore, fatturazione semplificata, tutela dei clienti) non corrispondono in genere ai motivi di efficienza economica secondo l‘articolo 5 capoverso 2 LCart. Le associazioni hanno a disposizione almeno due strumenti alternativi che soddisfano le esigenze delle libere professioni e sono conformi alla legislazione sui cartelli. Uno strumento è dato dalle descrizioni delle prestazioni senza alcun tipo di indicazione tariffaria; tali descrizioni non stabiliscono importi precisi e pertanto non limitano la libera formazione dei prezzi. L‘altro strumento è la pubblicazione di dati storici, aggregati e consolidati da rilevazioni (rappresentativi). Tali dati devono essere accessibili ai consumatori e deve essere indicato il carattere non vincolante delle tariffe. La rilevazione e la pubblicazione di tali dati dovrebbe essere curata da terzi indipendenti (ad es. una società
fiduciaria, l‘Ufficio federale di statistica, un‘università o un‘organizzazione dei consumatori).
Nell‘ambito di una consulenza l‘associazione svizzera dei copywriter „script‖ ha optato per la pubblicazione di dati storici, aggregati e supportati da rilevazioni in merito agli onorari di tale categoria. La script ha rilevato mediante un questionario le prestazioni fornite dai copywriter, dopo averle definite anticipatamente con la Segreteria (ad es. annuncio pubblicitario, rivista per la clientela, sito web e slogan).
Una volta corretti i dati, sono stati calcolati per ogni tipo di prestazione i valori seguenti: valore minimo e massimo, valore medio, valore mediano, deviazione standard, quantili (10 %, 25 %, 75 % e 90 %). Sulla base di un‘approfondita analisi di questi valori e di una valutazione delle caratteristiche del mercato sono stati definiti i valori che possono essere pubblicati.
Nel presente caso si è deciso di non pubblicare il valore massimo poiché avrebbe potuto comportare delle ripercussioni sui prezzi e il rischio di una distribuzione troppo „a sinistra‖. Per questa ragione è stata considerata importante la pubblicazione del valore mediano e del valore minimo. Per la Segreteria erano rilevanti, ai fini della pubblicazione, oltre al valore medio e a quello mediano, i quantili 10 % e 90 %, poiché questi dati permettono di descrivere la varietà di onorari chiesti sul mercato. Nel caso in questione la pubblicazione del quantile 10 % ha relativizzato inoltre il valore minimo. La pubblicazione della deviazione standard e dei quantili 25 % e 75 % sarebbe, a dire il vero, obbligatoria, ma non lo è stata. A titolo illustrativo si riportano i due esempi seguenti (in CHF per annuncio/cartellone):
V. medio V. mediano V. minimo Quantile 10% Quantile 90%
Annuncio 636 600 60 308 1060
Cartellone 685 640 110 310 1064
La presente pubblicazione, conforme alla legislazione della legge sui cartelli e basata sul mercato in questione, illustra in forma aggregata gli onorari storici e forniti dalla rilevazioni portando a una trasparenza degli onorari nei confronti dei clienti e dei copywriter. Tali dati non compromettono la concorrenza, bensì la rafforzano aumentando la trasparenza. Inoltre tale genere di informazioni permette di proteggere i consumatori da onorari abusivi e di fornire un aiuto ai nuovi operatori sul mercato. In tal modo viene soddisfatta anche un‘esigenza delle organizzazioni dei consumatori e delle associazioni dei liberi professionisti. Esiste un opuscolo sugli onorari dei copywriter che può essere consultato sia dai professionisti del settore sia dai clienti, i cui dati verranno aggiornati fra tre o quattro anni.
Un‘inchiesta relativa al settore delle professioni liberali e dei servizi professionali (installatori elettrici della regione bernese) è in corso d‘istruzione e dovrebbe poter essere conclusa nel primo semestre del 2009.
È stata analizzata una concentrazione anche nel settore dell‘impiego temporaneo: la Segreteria ha esaminato la fusione di Randstad (Svizzera) AG e Vedior (Svizzera) AG. Dall‘annuncio non emergevano indizi secondo cui tale operazione avrebbe creato o rafforzato una posizione dominante sul mercato dal momento che, considerando tutte le delimitazioni, le quote di mercato delle
parti
non superavano il 10 %, inoltre i tre principali concorrenti in Svizzera possedevano una quota di mercato ugualmente elevata nel settore del collocamento di impieghi fissi e temporanei. Pertanto si è ritenuto che la fusione non avrebbe comportato rischi.
Infine è stata portata a termine una procedura di sanzione secondo l‘articolo 52 LCart nei confronti di una centrale di taxi della città di Zurigo. Nell‘ambito di un‘inchiesta preliminare sono state interpellate diverse imprese. Una di esse si era tuttavia rifiutata di fornire informazioni sul proprio conto. Dal momento che non è
mai stata presentata alcuna risposta nonostante inumerosi solleciti e una decisione che confermava l‘obbligo di fornire tali informazioni, la Commissione della concorrenza ha sanzionato questa impresa con una multa di CHF 10 000.- per violazione dei suoi obblighi legali. Il ricorso presentato al TAF è ancora pendente.
B.3 Infrastrutture
Il 2008 è stato caratterizzato anche da lavori nell‘ambito della procedura di ricorso contro due importanti decisioni dell‘anno precedente, ovvero la decisione della Comco del 5 febbraio 2007 concernente le tariffe di terminazione della telefonia mobile e la decisione del 5 marzo 2007 relativa a Publigroupe, in merito alle quali pendono due procedure di ricorso presso il Tribunale amministrativo federale. Inoltre nel 2008 è stato possibile accelerare notevolmente l‘istruzione di diverse procedure (politica dei prezzi ADSL, tariffe di terminazione della telefonia mobile e inchiesta sui servizi di spedizione), con le quali sono state create le basi per le decisioni dell‘anno a venire. Inoltre la Comco è stata particolarmente attiva mediante raccomandazioni e perizie nei settori regolamentati quali telecomunicazioni, energia e posta.
B.3.1 Telecomunicazione
Per quanto riguarda l‘inchiesta sulla politica delle tariffe ADSL di Swisscom la Segreteria ha concluso le sue indagini. Essa è giunta alla conclusione che Swisscom ha abusato della sua posizione dominante nell‘ambito dei servizi ADSL, pertanto ha proposto alla Comco di multare Swisscom di un importo di circa 237 milioni di franchi. Nell‘inchiesta sulla politica delle tariffe ADSL si tratta della problematica seguente: Swisscom mette a disposizione dei fornitori di servizi di telecomunicazione quali Sunrise, Tele2, VTX o Green una prestazione intermedia per Internet a banda larga. Swisscom ha richiesto – rispetto ai prezzi per i clienti finali – tariffe elevate per l‘offerta di prestazioni intermedie. Visto il margine troppo esiguo tra i prezzi delle prestazioni intermedie
e quelli praticati ai clienti finali, secondo il giudizio della Segreteria si è trattato in sostanza della cosiddetta pratica di price (o margin) squeeze, ossia di compressione dei margini per i concorrenti. Swisscom potrà esprimersi sulla proposta della Segreteria prima che la Comco prenda una decisione.
L‘inchiesta sulle tariffe di terminazione della telefonia mobile è stata continuata per i fatti avvenuti dopo il 31 maggio 2005. La Segreteria ha inviato richieste di informazioni ai fornitori di telefonia mobile operanti in Svizzera. Orange e Swisscom si sono rifiutati di rispondere adducendo considerazioni sulla razionalità della procedura e il rinvio a un ricorso pendente relativo alla prima parte dell'inchiesta. Nelle tre sentenze del 6 novembre 2008, il Tribunale amministrativo federale non ha trattato i ricorsi di Orange e Swisscom. Nella precisazione della giurisprudenza il Tribunale amministrativo federale ha stabilito che per l‘impugnabilità di una richiesta di informazioni non si può semplicemente considerare qualsiasi onere derivante dalla compilazione di un questionario come uno svantaggio non compensabile. L‘inchiesta dovrebbe pertanto poter proseguire. È tuttora pendente presso il Tribunale amministrativo federale il ricorso di Swisscom contro la decisione della Comco del 5 febbraio 2007 concernente le tasse di terminazione di telefonia mobile nel periodo fino al 31 maggio 2005.
Nella raccomandazione congiunta del 25 agosto 2008 la Comco, il Sorvegliante dei prezzi e la Commissione federale delle comunicazioni (ComCom) hanno chiesto al Consiglio federale di creare uno strumento più efficace per una rapida definizione delle tariffe di accesso alla rete delle società svizzere di telecomunicazione. La legge sulle telecomunicazioni deve essere modificata in modo che i cosiddetti prezzi di interconnessione e di accesso alla rete possano essere esaminati d‘ufficio dalla ComCom. Attualmente la ComCom ha la facoltà di esaminare i prezzi di accesso soltanto a seguito di un‘azione legale intentata da un fornitore. La raccomandazione congiunta di Comco, Sorvegliante dei prezzi e ComCom è stata successivamente accettata nella mozione parlamentare Forster, accolta dal Consiglio federale il 5 dicembre 2008.
La Comco ha approvato nell‘estate 2008 tre perizie all‘attenzione della ComCom. Nelle procedure legislative della ComCom relative all‘accesso ai servizi di telecomunicazione, la Comco deve valutare mediante perizie l‘esistenza di una posizione dominante sul mercato qualora la questione si presenti controversa. Si è trattato della perizia del 3 giugno 2008 sulla fatturazione per l‘uso della rete locale, della perizia del 23 giugno 2008 concernente le linee affittate e della perizia del 7 luglio 2008 sulle canalizzazioni per cavi. In tali perizie la Comco è giunta alla conclusione che in determinati settori Swisscom deteneva una posizione dominante sul mercato. Ciò si riferiva in tutti e tre i casi a settori che hanno attinenza diretta o indiretta con la rete di collegamento di Swisscom.
Il 10 novembre 2008 la Comco ha autorizzato l‘acquisto di Tele2 da parte di Sunrise. L‘analisi provvisoria non ha fornito elementi che potessero motivare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato.
Con la decisione del 15 dicembre 2008 la Comco ha sospeso l‘indagine contro Swisscom concernente i servizi di telefonia per i grossi clienti. Dopo lunghe discussioni di diritto procedurale, nella valutazione materiale la Comco è giunta alla conclusione che i riscontri non confermavano in questo caso l'adozione di un comportamento abusivo da parte di Swisscom. In questa procedura, che ha riguardato tra l‘altro anche la terminazione nelle reti di telefonia mobile, è stato constatato che proprio i grandi clienti commerciali esercitavano un contropotere nei confronti dei fornitori di telefonia mobile, ad esempio mediante bandi di concorso per i loro servizi di telefonia.
B.3.2 Energia
Nel settore energetico la Segreteria conduce un‘osservazione del mercato sulle prestazioni di servizio relative al sistema (servizi ausiliari necessari per la gestione della rete). Dall‘osservazione del mercato è emerso che, siccome le aziende elettriche sono rappresentate nelle commissioni tecniche e nei comitati da „swissgrid‖ (gestore della rete svizzera ad alta tensione), sussiste il pericolo di distorsioni della concorrenza, ad es. per vantaggi informativi. Le commissioni tecniche di swissgrid elaborano le proposte, in particolare le basi di calcolo per i bandi, all‘attenzione del consiglio d‘amministrazione. Le grandi aziende elettriche (Atel, BKW, CKW, EOS, ewz e NOK) possono pertanto influenzare, per il tramite del loro rappresentante, il calcolo delle prestazioni, sulla base delle quali essi presentano successivamente le loro offerte. Inoltre dispongono in tal modo di un vantaggio di conoscenze rispetto ai concorrenti.
La Comco ha pertanto emanato, in data 28 ottobre 2008, una raccomandazione all‘attenzione del Consiglio federale conformemente all‘articolo 45 capoverso 2 LCart. La Comco ha raccomandato al Consiglio federale di approvare gli statuti di swissgrid solo a condizione che i comitati e le commissioni tecniche di swissgrid siano occupati da esperti indipendenti e non da collaboratori delle aziende associate. La Comco ha chiesto inoltre di rendere immediatamente conforme alla legge la composizione del Consiglio d‘amministrazione. swissgrid ha deciso di conseguenza l‘immediato scioglimento delle sue commissioni tecniche.
L‘ulteriore osservazione del mercato sulle prestazioni di servizio relative al sistema dipenderà tra l‘altro dalla revisione dell‘ordinanza sull‘approvvigionamento elettrico. Inoltre l‘autorità della concorrenza ha condotto anche altre osservazioni del mercato sulle offerte e sull‘aumento dei prezzi delle aziende di fornitura elettrica e ha raccolto le dovute informazioni. Qualora dovesse emergere il sospetto di pratiche concordate tra imprese elettriche, verrebbero avviate le procedure del caso.
B.3.3 Agricoltura
Nell‘ambito del controllo delle concentrazioni è stata sottoposta ad esame approfondito l‘acquisto della Steffen-Ris Holding da parte di Fenaco (a cui appartiene anche Landi). La fusione ha portato alla creazione della maggiore azienda di commercio agricolo, poiché Fenaco e Steffen-Ris Holding rientrano tra le principali aziende del settore.
Nei mercati del commercio all‘ingrosso di patate destinate al consumo e alla trasformazione industriale nonché di patate da semina si è giunti a un significativo incremento delle quote di mercato. Inoltre va detto che il mercato agricolo svizzero non è completamente aperto, almeno per quanto riguarda le patate destinate al consumo e alla trasformazione industriale. D‘altra parte va considerato il fatto che, sebbene la fusione abbia determinato una forte posizione sul mercato delle patate, quest‘ultima è relativizzata dal ―contropotere‖ delle aziende di trasformazione.
Per garantire il mantenimento della concorrenza sul mercato agricolo e sui mercati coinvolti, la Comco ha imposto la condizione seguente: Fenaco (tra cui Landi) non può imporre o attuare alcun obbligo di acquisto o di fornitura nei confronti degli agricoltori. In tal modo si aumenta la libertà dei produttori e si mantiene aperto l‘accesso ai produttori per tutti gli operatori del mercato (aziende di commercio e di trasformazione).
In vista della soppressione del contingentamento lattiero, previsto per il 1° maggio 2009, l‘autorità della concorrenza osserva con maggiore attenzione il mercato del latte, cercando anche di contribuire a prevenire eventuali conflitti con la legislazione sui cartelli. Nell‘ambito di una consulenza la Segreteria si è espressa anche sul previsto pool di produttori di latte e di organizzazioni di produttori. Essa ha stabilito che il pool, così come si presenta nell‘organizzazione comunicata alla Segreteria, verrebbe giudicato illecito secondo la legislazione sui cartelli. Anche per quanto riguarda l‘Associazione latte svizzero (ALS), fondata di recente con la partecipazione dei quattro principali trasformatori di latte e delle organizzazioni di produttori, la Segreteria ha espresso delle riserve. I futuri sviluppi relativi alla soppressione del contingentamento lattiero sono ancora incerti, l‘autorità della concorrenza seguirà tuttavia con interesse l‘evoluzione della situazione.
B.3.4 Trasporto
La Comco ha constatato che la Posta possiede vantaggi concorrenziali rispetto alle imprese logistiche private: essa, a differenza di queste ultime, gode di una deroga al divieto di circolare la domenica e di notte, nell‘ambito dell‘obbligo di servizio universale. La fornitura di servizi di base garantita dalla Posta con i servizi universali viene tuttavia già compensata dal fatto che la Posta dispone di un monopolio per la spedizione di lettere fino a 100 g. Oltre ai servizi universali con mandato di prestazioni, la Posta fornisce anche servizi senza tale mandato, trovandosi in concorrenza con aziende private. Inoltre ha il diritto di riempire un quarto del volume di carico con merci da trasportare che rientrano nel settore dei servizi in concorrenza. Tali privilegi della Posta determinano distorsioni della concorrenza a scapito degli operatori privati. In una raccomandazione del 3 novembre 2008 al Consiglio federale, la Comco ha proposto quindi di adeguare la disposizione corrispondente nell‘ordinanza sulle norme della circolazione a favore della neutralità concorrenziale. Il DATEC ha risposto alla Comco che la deroga di cui beneficia la Posta è necessaria per poter garantire la fornitura di servizi di base e non vede la necessità di intervenire a seguito della raccomandazione. Nel frattempo il contenuto di quest‘ultima è stato
accettato in un intervento parlamentare. Il Consiglio federale dovrà ora chiarire anche davanti al Parlamento la ragione per cui non sia necessario intervenire sebbene la normativa produca un effetto distorsivo sulla concorrenza.
L‘inchiesta avviata contro l‘associazione Spedlogswiss e diverse imprese di logistica e spedizione in merito agli accordi sui servizi di spedizione è stata sostanzialmente caratterizzata nel 2008 da procedure di ricorso relative al dissigillamento dei mezzi di prova sequestrati nelle perquisizioni. Di conseguenza l‘indagine è proseguita solo in misura limitata. Il Tribunale penale federale e il Tribunale amministrativo federale hanno appoggiato il modo di procedere dell‘autorità della concorrenza per quanto concerne le perquisizioni (cfr. capitolo 0) e hanno autorizzato la stessa a dissigillare gli elementi probatori sequestrati e sigillati.
Resta tuttora in corso l‘inchiesta sugli accordi nel settore del trasporto aereo. Sulla base dell‘accordo bilaterale sul traffico aereo con l‘UE, per casi di questo genere le competenze sono ripartite. Le prime indagini sulle questioni di competenza si sono rivelate lunghe e complicate.
B.3.5 Altre attività
Dopo un esame approfondito nell‘ambito del controllo delle fusioni aziendali, la Comco ha autorizzato il rilevamento di Eichhof da parte di Heineken. In particolare si doveva esaminare in quale misura la fusione potesse portare ad una posizione dominante collettiva sul mercato da parte dei due grandi birrifici Heineken/Eichhof e Carlsberg/Feldschlösschen. La verifica non ha fornito riscontri a favore dell‘ipotesi di esistenza di una posizione dominante collettiva stabile e duratura. In particolare la fusione non ha limitato in modo evidente la competitività dei birrifici attivi a livello regionale. Inoltre anche le grandi aziende di commercio al dettaglio possono restringere notevolmente lo spazio d‘azione di entrambi i due grandi gruppi di birrifici.
In merito al mercato della birra il 29 ottobre 2008 la Comco ha avviato un‘inchiesta relativa all‘importazione di birre dalle birrerie InBev (sede: Belgio) e Modelo (sede: Messico). Per l‘importazione della loro birra, queste ultime hanno concesso diritti esclusivi. Sono coinvolti nell‘inchiesta anche i titolari attuali e passati di diritti d‘importazione esclusivi, soprattutto Ausländische Biere AG e Feldschlösschen. Tale pratica può portare a limitazioni illecite della concorrenza nel caso in cui vengano rese impossibili le importazioni parallele. L‘indagine deve ora appurare se possono ancora essere effettuate importazioni parallele delle birre di InBev e Modelo.
L‘inchiesta avviata il 13 marzo 2008 sull‘importazione in Svizzera di libri francesi dovrebbe mostrare se la politica d‘importazione con maggiorazioni di prezzo rispetto al prezzo francese costituisca una violazione della legge svizzera sui cartelli. Per accertare lo stato dei fatti sono state effettuate ampie indagini di mercato.
B.4 Mercati dei prodotti
L‘esame di accordi verticali ha rappresentato anche nel 2008 un settore fondamentale dell‘attività nei mercati dei prodotti. Ci sono state denunce contro i sistemi di vendita per la mancata consegna e per il sospetto di accordi verticali sui prezzi (p.es. abuso di raccomandazioni di prezzo non vincolanti). È vero che l'articolo 5 capoverso 4 LCart e le nuove comunicazioni riguardanti gli accordi verticali si sono rivelati efficaci nella pratica, tuttavia la questione degli accordi verticali resta oggetto di varie discussioni di principio e nel nostro Paese non esiste ancora una prassi giuridica affidabile (sentenze giudiziarie).
Dopo la questione della Biblioteca nazionale, l'ambito dei cartelli nel campo degli appalti continua ad essere esaminato in modo coerente. Nel caso della Biblioteca nazionale il sospetto concerneva solo un unico accordo, mentre per quanto concerne le pavimentazioni stradali in Ticino molti accordi (cartello a rotazione) sono stati
oggetto
dell‘indagine e nel caso delle aziende elettriche di Berna è stata effettuata la prima perquisizione. Nel 2008 l‘indagine è stata portata avanti in modo sollecito, pertanto la decisione è prevista prima dell‘estate 2009.
Nel dicembre 2008 l‘autorità della concorrenza ha avviato tre nuove inchieste (una prima nel settore della cosmesi e profumeria, cfr. B.4.1; una seconda relativa alle componenti delle porte, cfr. B.4.2). La terza riguarda diverse imprese nel settore degli impianti sanitari, di riscaldamento e refrigerazione. A seguito dell‘apertura di queste inchieste sono state effettuate anche perquisizioni.
Un compito centrale è stato l‘istituzione di una sorveglianza efficace per il rispetto delle condizioni che la Comco ha deciso nei confronti di Migros e Coop a seguito delle grandi concentrazioni nel settore del commercio al dettaglio.
B.4.1 Commercio al dettaglio
Dopo che nel 2007 la Comco aveva già sottoposto la fusione Migros/Denner a un esame approfondito, alla fine dell‘anno è stata sottoposta ad un simile esame anche la concentrazione Coop/Carrefour. Con il rilevamento dei dodici ipermercati Carrefour da parte di Coop ci si è chiesti in particolare se questo avrebbe rafforzato la posizione dominante collettiva di Migros e Coop, constatata nella fusione Migros/Denner. Su alcuni mercati locali l‘acquisizione degli ipermercati Carrefour ha portato anche a un aumento delle quote di mercato.
Il 17 marzo 2008 la fusione Coop/Carrefour è stata ammessa nel rispetto di determinate condizioni. La Comco è giunta alla conclusione che, a livello di vendite, tale operazione ha portato a un rafforzamento della posizione dominante collettiva sul mercato da parte di Migros e Coop, che tuttavia viene attenuato a medio o lungo termine dall‘espansione dei concorrenti stranieri. La nuova analisi dell‘espansione dei discount tedeschi ha confermato pertanto le prognosi della fusione Migros/Denner. Le condizioni stabilite dalla Comco includono il fatto che la Coop per sei anni non può rilevare altri commercianti al dettaglio di generi alimentari e nelle regioni particolarmente problematiche deve offrire ai concorrenti con quote di mercato inferiore al 25 % superfici di vendita rilevabili per un totale di 20 000 m2.
Sui mercati dell‘approvvigionamento l‘acquisizione di Carrefour ha rafforzato ulteriormente la posizione di
Coop nei confronti di produttori e fornitori. Per tener conto di queste riflessioni la Comco ha deciso, analogamente a quanto avvenuto con Migros/Denner, che Coop deve rinunciare a lungo termine all‘esclusività nei confronti dei fornitori. Pertanto il divieto di concludere contratti esclusivi con i fornitori vale ora sia per Migros che per Coop. Inoltre Coop è stata obbligata a trovare soluzioni individuali per i fornitori i cui prodotti non sono più in assortimento e si trovano in una situazione di dipendenza.
La Comco ha incaricato la società di revisione indipendente (BDO Visura) di esaminare il rispetto delle condizioni imposte.
Nel 2008 la Comco ha seguito anche il controllo delle condizioni imposte nelle decisioni Migros/Denner e Coop/Fust da parte delle società di revisione indipendenti Deloitte e Refindar Moore Stephens AG.
Secondo la condizione 4 della decisione Migros/Denner (cfr. anche DPC 2009/1) la Migros è stata obbligata a comunicare, fino al 4 settembre 2010, tutte le fusioni sul mercato dei generi alimentari al dettaglio. Inoltre – secondo quanto disposto dall‘articolo 9 capoverso 4 LCart – a prescindere dal fatturato dell‘oggetto rilevato, la Migros non deve soltanto segnalare tutti i rilevamenti su tale mercato, bensì anche quelli sui mercati a monte, a valle o affini. In applicazione di questa condizione, nel 2008 sono state segnalate quattro acquisizioni. Esse hanno riguardato l‘industria alimentare (cfr. Mifroma/Dörig; Micarna/Natura), il commercio al dettaglio di mobili e suppellettili (cfr. Migros/Gries Deco Holding Gmbh) e il settore dei prodotti pronti per l‘uso (cfr. Migros/Cevanova). Tutte le concentrazioni sono state giudicate innocue in termini di concorrenza.
Nel dicembre 2008, sulla base di un‘autodenuncia, la Comco ha avviato un‘indagine nel settore della cosmesi e profumeria contro l‘associazione di produttori, importatori e fornitori dei prodotti cosmetici e di profumeria (ASCOPA) e dei suoi membri. La denuncia rinvia al fatto che tramite la collaborazione di ASCOPA sono state scambiate regolarmente tra i membri informazioni commerciali sensibili. Nell‘ambito dell‘inchiesta si dovrà esaminare in particolare se lo scambio di informazioni ha avuto ripercussioni sulla formazione dei prezzi dei membri e se rappresenta un accordo illecito ai sensi dell‘articolo 5 LCart.
B.4.2 Edilizia
Nell‘ambito della procedura in corso nel settore delle componenti per porte sono stati denunciati alla Segreteria altri casi di distorsione della concorrenza che hanno portato all‘apertura di una nuova inchiesta, la quale ha riguardato vari distributori di elementi per porte. Le indicazioni hanno riguardato gli accordi tra i distributori di maniglie, serrature, cerniere, ecc. su prezzi, sconti e condizioni di prezzo. L‘indagine dovrebbe chiarire se tali accordi sono effettivamente avvenuti e quali ripercussioni hanno determinato in Svizzera. Se nella procedura in corso le imprese forniscono spontaneamente informazioni o prove relative ad altre infrazioni alla concorrenza, le sanzioni possono subire una notevole riduzione.
B.4.3 Industria orologiera
Nell‘ultimo trimestre la Segreteria ha avviato, dopo aver ricevuto diverse denunce, un‘inchiesta preliminare contro la ETA SA Manufacture Horlogère Suisse SA, un‘azienda del gruppo Swatch. Le denunce si riferiscono agli aumenti di prezzo annunciati dall‘ETA e alle modifiche delle condizioni di pagamento per i meccanismi di orologio per il prossimo anno. L‘inchiesta preliminare dovrebbe mostrare se sussistono indizi a supporto dell'ipotesi secondo cui l‘ETA deterrebbe una posizione dominante sul mercato dei meccanismi di orologio e ne faccia abuso attraverso adeguamenti dei prezzi e delle condizioni.
B.4.4 Settore automobilistico
Anche nel 2008 è risultata in primo piano la comunicazione concernente il trattamento, in materia di concorrenza, degli accordi verticali nel commercio di automobili (di seguito „comunicazione‖), in particolare nel settore dell‘assistenza post vendita. La Segreteria ha anche gettato uno sguardo nel futuro poiché nel maggio 2010 scade a livello europeo il regolamento di esenzione di gruppo a cui fa riferimento la comunicazione. Dal momento che le normative europee sono state attuate completamente, anche la Svizzera è indirettamente colpita dalla scadenza del regolamento di esenzione di gruppo. La Segreteria è in contatto con i rappresentanti del settore automobilistico per quanto riguarda il futuro della comunicazione svizzera. Sono state esaminate inoltre le ripercussioni della comunicazione sulla concorrenza nel settore automobilistico in Svizzera nell‘ambito del rapporto di valutazione della LCart. Le informazioni ottenute saranno utilizzate dalla Comco quando dovrà decidere in merito eventuali modifiche della normativa attuale.
Inoltre con Porsche/Volkswagen e Volkswagen/Scania è stato necessario giudicare due importanti progetti di fusione nel settore automobilistico, che presentano ripercussioni per il mercato svizzero. In entrambi i casi, dalle indagini della Comco è emerso che le interferenze orizzontali prodotte dai due progetti saranno limitate e le parti che si sono fuse continueranno a essere esposte, sui segmenti di mercato relativi ad automobili, veicoli utilitari, autocarri e autobus, a forti concorrenti detentori di elevate quote di mercato. Durante l‘esame preliminare del caso Volkswagen/Scania è stato esaminato anche se Volkswagen detenesse de facto un controllo sulla ditta MAN, produttrice di autocarri e autobus. Se così fosse stato, le quote di mercato di Volkswagen sarebbero cambiate in modo significativo su alcuni mercati rilevanti. I timori si sono rivelati infondati. Nel caso Porsche/Volkswagen, Porsche era il principale azionario di VW già prima del progetto di fusione e con un atto giuridico di acquisto di azioni, con il quale dovrebbe essere acquisito un ulteriore 4,92 % del capitale avente diritto di voto, ha acquisito di fatto il controllo di Volkswagen.
B.5 Mercato interno
B.5.1 Sintesi
Il 2008 è stato caratterizzato dalla giurisprudenza sulla revisione della legge sul mercato interno (LMI); in particolare grazie ai primi due casi, sui quali il Tribunale federale ha deciso in ultima istanza. Tali decisioni hanno portato da un lato al chiarimento di alcune questioni di principio in merito all‘applicazione e alla portata della LMI, motivo per cui acquisiscono un‘importanza che va oltre il singolo caso. Dall‘altro hanno confermato quanto sia rilevante il diritto di ricorso della Comco – accordatole in occasione della revisione della legge – contro le restrizioni illecite dell‘accesso al mercato e il fatto che essa se ne avvalga. Nel capitolo D è riportata un‘analisi dettagliata della nuova giurisprudenza relativa alla LMI.
Inoltre la Comco e la sua Segreteria si sono occupate approfonditamente dell‘avamprogetto della revisione totale della legge federale sugli acquisti pubblici. Questo lavoro intenso è correlato alla notevole importanza degli appalti pubblici per la politica della concorrenza.
Infine il centro di competenza Mercato interno della Segreteria ha trattato di nuovo, anche nell'anno in rassegna, numerose istanze presentate da singoli cittadini o dalle autorità. Per i singoli cittadini i problemi hanno riguardato principalmente l‘applicazione del diritto al libero accesso al mercato, mentre per le autorità è risultata in primo piano la compatibilità con la LMI delle norme cantonali e comunali nonché la prassi amministrativa.
B.5.2 Appalti pubblici
La consultazione sull‘avamprogetto di revisione totale della legge federale sugli acquisti pubblici (LAPub) ha fornito numerose osservazioni. La Comco ha sostenuto in tal modo l‘armonizzazione parziale con la legislazione cantonale in materia di acquisti pubblici a cui mirava la revisione, anche se a livello di politica della concorrenza occorrerebbe dare priorità a un‘armonizzazione completa. Anche l‘integrazione nella futura LAPub delle disposizioni speciali relative agli acquisiti pubblici della legge sul mercato interno – aspetto collegato all‘armonizzazione parziale – viene sostenuta in linea di massima dalla Comco, sebbene i fornitori debbano avere la possibilità di imporre, se necessario per vie legali, il loro diritto a un accesso libero e indiscriminato ai mercati cantonali e comunali degli appalti.
Inoltre la Comco giudica favorevolmente il tentativo di difendere il diritto in materia di appalti pubblici da una strumentalizzazione basata su criteri estranei alle aggiudicazioni (ad esempio di natura sociale o regionale) e di conseguenza da distorsioni della concorrenza. L‘esistenza di una vera concorrenza tra i fornitori è un presupposto fondamentale affinché l‘ente pubblico possa impiegare in modo economico i suoi fondi (ricavati dalle imposte).
Inoltre, secondo la Comco, con la revisione totale si dovrebbe cogliere l‘occasione per creare regole minime per l‘aggiudicazione di concessioni – che in genere non vengono considerate appalti pubblici – allo scopo di consentire la concorrenza tra i concessionari e di garantire trasparenza alla procedura di assegnazione. Inoltre nei casi in cui non si raggiungono i valori soglia si dovrebbero ridurre a un minimo le procedure private anticoncorrenziali e rafforzare invece le procedure mediante invito che favoriscono la concorrenza.
La Comco e la Segreteria continueranno a seguire attentamente il processo di revisione e si impegneranno affinché le ordinanze d'esecuzione ancora in fase di elaborazione vengano redatte secondo quest‘ottica di promozione della concorrenza.
B.6 Centro di competenza Indagini
Nella primavera 2008 il centro di competenza Indagini ha effettuato l‘azione finora di più ampia portata, alla quale hanno preso parte circa 40 collaboratori della Segreteria e altre 30 persone (esperti esterni e forze di polizia). Si è trattato tra l‘altro anche del primo caso in cui le perquisizioni sono scattate sulla base delle informazioni segnalate da una „soffiata‖. Le perquisizioni e la successiva valutazione delle prove sono state effettuate senza problemi. Nel dicembre 2008 sono state effettuate anche perquisizioni nell‘ambito di un‘inchiesta avviata sugli impianti sanitari, di riscaldamento e refrigerazione.
Nell‘anno in rassegna il Tribunale penale federale (BE.2007.10–13) e il Tribunale federale (1B_101/2008) hanno esaminato per la prima volta, uno dopo l‘altro, il modo di procedere delle autorità della concorrenza in una procedura di dissigillamento. Entrambe le istanze hanno salvaguardato la prassi delle autorità della concorrenza e in particolare hanno confermato l‘adeguatezza delle perquisizioni. Il Tribunale penale federale ha inoltre spiegato che gli avvocati aziendali non possono invocare il segreto professionale di cui all‘articolo 321 CP per evitare il sequestro dei documenti in loro possesso. Il Tribunale federale non si è espresso su tale questione, poiché i documenti non sono stati sequestrati presso gli avvocati aziendali bensì presso altri collaboratori dell‘azienda. Tuttavia, secondo il Tribunale federale tali documenti non possono assolutamente essere oggetto del segreto professionale degli avvocati.
In contrapposizione alle decisioni guida appena menzionate, in futuro l‘efficienza delle perquisizioni potrebbe essere notevolmente compromessa dall‘introduzione per legge di una tutela completa dei documenti di avvocati o giuristi di aziende. In merito a questa circostanza la Segreteria si è espressa chiaramente nell'ambito di una consultazione degli uffici sul progetto di una legge sugli avvocati aziendali.
B.7 Relazioni internazionali
La Comco e la Segreteria curano le loro strette relazioni con importanti autorità estere. L‘ufficializzazione delle relazioni internazionali tra le autorità della concorrenza tramite accordi di cooperazione continua a essere un tema in primo piano. L‘autorità svizzera della concorrenza ha ricevuto in visita i rappresentanti delle autorità austriaca e australiana corrispondenti. Il Presidente della Comco si è recato dal suo canto presso le autorità francese, austriaca e inglese. Nell‘ambito delle trattative per l‘accordo di libero scambio con il Giappone è stato negoziato un primo accordo formale di cooperazione per le questioni inerenti alla concorrenza. Si tratta del primo accordo di cooperazione in tale ambito; molto probabilmente la Svizzera lo firmerà nel corso del 2009. Inoltre la Comco è stata incaricata dal capo del DFE di effettuare una Fact Finding Mission con l‘UE sulla collaborazione tra le autorità responsabili delle questioni di concorrenza.
OCSE: Rappresentanti della Comco e della Segreteria hanno partecipato all‘incontro dell‘OCSE Competition Committee e ai gruppi di lavoro relativi a «Competition
and Regulation», «International Cooperation and Enforcement» e «Competition Law and Policy». In collaborazione con la SECO la delegazione ha redatto ed esposto diversi contributi. Nel 2008 si è discusso in diverse sessioni e tavole rotonde di conciliazioni in materia di cartelli, applicazione di prezzi di rivendita, posizioni dominanti all‘acquisto e di monopsoni, sconti fedeltà e sconti combinati, concorrenza nell‘industria edile e questioni di concorrenza in caso di partecipazioni minoritarie o di presenza di amministratori di un‘impresa nel consiglio di amministrazione di un‘altra e viceversa.
OMC: La Segreteria ha partecipato all‘esame della politica commerciale della Svizzera che l‘OMC effettua ogni quattro anni. In tale ambito ha fornito un contributo scritto al rapporto presentato alla Segreteria dell‘OMC concernente la politica della concorrenza e ha risposto oralmente alle varie domande poste dalla Segreteria dell‘OMC in occasione della visita a Berna nell‘agosto 2008. L‘esame finale si è tenuto a Ginevra nel dicembre 2008.
ECA: Nel settembre 2008 la Segreteria ha partecipato al primo incontro del gruppo di lavoro sulle procedure d‘impegno (Commitment decisions) che si è tenuto a Madrid. Lo scopo del presente gruppo di lavoro è di permettere ai vari Paesi di condividere la loro esperienza nel settore delle procedure d‘impegno.
ICN: L‘autorità svizzera in materia di concorrenza si impegna attivamente nell‘attività dell‘International Competition Network e nei diversi gruppi di lavoro. Alla settima conferenza annuale, tenutasi a Kyoto in aprile 2008, hanno partecipato rappresentati della Comco e della Segreteria. Ai partecipanti della conferenza la Svizzera è stata presentata come il Paese che avrebbe ospitato l‘incontro annuale dell‘anno successivo. In stretta collaborazione con l‘agenzia Live Communication Group Worldspan la Segreteria ha effettuato per tutto l‘anno i lavori preparatori in vista di questo grande evento, che si terrà a Zurigo dal 3 al 5 giugno 2009. L‘ICN è oggi la principale organizzazione che riunisce in pratica tutte le autorità della concorrenza del mondo e molti specialisti e operatori del settore. La conferenza annuale del 2009 riunirà a Zurigo circa 600 persone che si occuperanno delle attuali questioni legislative in materia di concorrenza. Il tema speciale scelto dalla Svizzera sarà incentrato sul tema „Competition Law in Small Economies‖.
UNCTAD: la Segreteria ha partecipato all‘ultima conferenza del programma di aiuto allo sviluppo a favore di cinque paesi dell‘America latina (COMPAL), tenutasi a Ginevra il 21-22 luglio 2008 nell‘ambito dell‘UNCTAD. In occasione di questa riunione è stato stilato un bilancio positivo del programma, che è sorto grazie al sostegno della SECO e in collaborazione con l‘UNCTAD, la Comco e i singoli Paesi. Nell‘ambito del programma la Comco ha accolto, per tre mesi, due stagisti dell‘autorità della concorrenza di San Salvador e uno stagista dell‘autorità del Costa Rica. La Comco e la Segreteria hanno partecipato inoltre alla nona „session du Groupe Intergouvernemental d‘Experts en Droit et Politique de la Concurrence‖ di Ginevra.
Progetto Vietnam: nell‘estate 2008 è iniziato il progetto „Strengthening the Vietnamese Competition Authorities‖, il cui scopo è di rafforzare e sostenere l‘autorità vietnamita della concorrenza (VCAD) istituita nel 2006. La collaborazione bilaterale tra l‘autorità della concorrenza del Vietnam e la Svizzera prevede in particolare lo svolgimento di workshop in Vietnam, il supporto a studi di mercato e stage in Svizzera per i collaboratori della VCAD. I collaboratori della Segreteria fungono inoltre da esperti sul posto, soprattutto per l'elaborazione di linee guida su temi di rilevanza. Al progetto, la cui durata è di tre anni, ha aderito anche l‘organizzazione non profit CUTS (Consumer Unity & Trust Society), che fornisce supporto in Vietnam. La gestione del progetto, il cui finanziamento è garantito dalla SECO, è affidata al centro di competenza „International Affairs‖.
B.8 Prospettive
Le priorità dell‘autorità della concorrenza per il 2009 continueranno a essere i cartelli orizzontali e verticali „hard core‖ (art. 5 cpv. 3 e 4 LCart) nonché le procedure relative a comportamenti illeciti di imprese dominanti sul mercato (art. 7 LCart). La lotta contro gli accordi di appalto continuerà a essere un aspetto prioritario.
Anche allo svolgimento della settima conferenza annuale dell‘International Competition Network del 3-5 giugno 2009 a Zurigo viene accordata particolare importanza.
C Organizzazione e statistica
C.1 Comco
A livello organizzativo è importante notare che nel 2008 la Comco ha deciso di non procedere alla suddivisione in tre camere (Servizi, Infrastruttura e Mercati dei prodotti). Ciò è avvenuto a seguito della decisione del Consiglio federale di ridurre i membri della Commissione da 15 a 12 unità. Al termine del mandato 2003-2007 4 membri si sono ritirati dalla Comco. Per la legislatura 2008-2011 il Consiglio federale ha nominato nuovo membro della Comco il Prof. Andreas Kellerhals. Pertanto la suddivisione in tre camere non è più apparsa opportuna, si è preferito dare la preferenza all‘adozione di decisioni di base nelle riunioni plenarie. Il regolamento interno è stato adeguato di conseguenza e sottoposto per approvazione al Consiglio federale.
I membri della Comco hanno discusso e stabilito l‘orientamento strategico per la legislatura 2008-2011 nel primo semestre 2008. Le linee guida e gli obiettivi sono stati comunicati per iscritto al DFE.
Diverse indiscrezioni pubblicate sulla stampa hanno portato a un‘indagine da parte del Ministero pubblico della Confederazione per sospetta violazione del segreto professionale. Da ulteriori accertamenti del Ministero pubblico della Confederazione non sono emersi elementi concreti che abbiano confermato un comportamento inadeguato da parte dei membri della Comco o della Segreteria. L‘indagine è stata pertanto archiviata senza conseguenze.
Nel 2008 la Comco ha tenuto 17 sedute plenarie. Oltre ai casi discussi nei capitoli precedenti, la Comco ha trattato in diverse riunioni la questione della sua organizzazione e della conseguente revisione del regolamento interno. Inoltre i membri della Comco hanno partecipato in maniera episodica anche alla valutazione della legge sui cartelli.
C.2 Segreteria
Alla fine di settembre 2008 il Dr. Patrick Krauskopf, vicedirettore della Segreteria della Comco, ha rassegnato le dimissioni. In qualità di vicedirettore dirigeva il servizio "Industria e produzione" ed era inoltre responsabile del centro di competenza „Internazionale‖. La Comco ringrazia il Dr. Patrick Krauskopf per il notevole impegno dimostrato in questi anni, in particolare nello sviluppo e consolidamento delle relazioni con altre autorità della concorrenza e organizzazioni internazionali. La ricerca di un successore è già stata avviata.
A fine 2008 la Segreteria aveva alle sue dipendenze 64 collaboratori (a tempo pieno e parziale) 45 % dei quali di sesso femminile, ciò corrisponde a 57,9 posti a tempo pieno. Il personale è ripartito nel modo seguente: 43 collaboratori scientifici (inclusa la direzione; 39,7 posti a tempo pieno), 11 stagisti in ambito scientifico (10,5 posti a tempo pieno), 10 collaboratori del servizio Risorse e logistica (7,7 posti a tempo pieno).
C.3 Valutazione secondo l’articolo 59a LCart
Conformemente all‘articolo 59a della legge sui cartelli riveduta nel 2003, il Consiglio federale fa valutare l‘efficacia delle misure e l‘esecuzione della legge sui cartelli, presenta un rapporto all‘Assemblea federale entro la primavera 2009 e formula proposte per il seguito. L‘esecuzione della valutazione è stata affidata al Gruppo di valutazione Legge sui cartelli, composto da un gruppo di pilotaggio e da un gruppo di contatto. L‘istituzione del gruppo di pilotaggio e la selezione dei membri hanno permesso di fornire una duplice garanzia: la valutazione ha potuto fondarsi su un‘ampia base di conoscenze e di esperienze ed essere effettuata con la necessaria indipendenza dagli ambienti politici e dalle autorità1.
Il 14 gennaio 2009 è stato presentato al Consiglio federale il rapporto di sintesi redatto dal Gruppo di valutazione. Entro questa primavera il DFE esaminerà le raccomandazioni e sottoporrà al Consiglio federale delle proposte per il seguito dei lavori. Successivamente, entro il mese di aprile 2009, il Consiglio federale riferirà al Parlamento.
1 Il gruppo di pilotaggio era composto dai seguenti membri: Dr. R. Corazza (Segreteria della Comco, direttore, responsabile del progetto di valutazione della LCart e presidente del gruppo di pilotaggio), Dr. U. Böge (ex pr esidente del Bundeskartellamt tedesco e dell‘International Competition Networks ICN), prof. Dr. A. Brunetti (SECO, capo della Direzione della politica economica), Dr. W. Bussmann (UFG, responsabile della valutazione legislat iva e delle questioni riguardanti il federalismo), Prof.ssa Dott.ssa D. Herren (Università di Berna, Istituto di diritto economico) e Prof. Dr. V. Martenet (Università di Losa nna, vicepresidente della Comco). Il gruppo di contatto era composto da: F. Stüssi (Segreteria della Comco, refere nte, capo del progetto di valutazione della LCart), B. Zirlick (Segreteria della Comco, capo del centro di competenza Diritto), S. Michal (SECO, capo sostituto del settore Sv iluppo economico e politica della concorrenza) e Dr. S. Rutz (Segreteria della Comco, capo del centro di comp etenza Economia).
C.4 Statistica
Indagini 2007 Effettuate nel corso dell‘anno 18 riprese dall‘anno precedente 15 nuove aperture 3 Decisioni finali 7 adeguamenti del comportamento 3 1
di cui conciliazioni 1 1
di cui decisioni della autorità 3 1
di cui sanzioni secondo l‘art. 49a cpv. 1 LCart 2 1
Misure cautelari 2 2
Procedure sanzionatorie secondo l‘art. 50 e segg. LCart 0 0
Inchieste preliminari Eseguite nel corso dell‗anno 28 19
Riprese dall‘anno precedente 21 11
Nuove aperture 7 8
Chiusure 18 12
di cui con apertura di un‘inchiesta 1 2
di cui con adeguamenti del comportamento 6 2
di cui senza seguito 11 8
Altre attività Annunci secondo l'articolo 49a capoverso 3 lettera a LCart 26 31
Consulenze 28 23
Osservazioni di mercato 62 36
Altre questioni 212 246
Concentrazioni Annunci 45 Nessuna obiezione dopo l‘esame preliminare 39 39
Esami approfonditi 5 3
Decisioni della Comco 3 2
Esecuzione anticipata 0 0
Procedure di ricorso Procedure di ricorso in totale
concluse nel 2008 - 8
vinte dall‘autorità della concorrenza - 7
vinte parzialmente - 1
pendenti alla fine dell‘anno - 4
Perizie, raccomandazioni, prese di posizione, ecc. Perizie (art. 15 LCart) 1 2
Raccomandazioni (art. 45 LCart) 0 4
Perizie (art. 47 LCart o 11 LTC) 4 3
Controlli successivi 1 1
Comunicazioni (art. 6 LCart) 1 0
Prese di posizione (art. 46 cpv. 1 LCart) 84 71
LMI Raccomandazioni / Inchieste (art. 8 LMI) 0 0
Perizie (art. 10 cpv. 1 LMI) 0 0
Chiarimenti (Segreteria) 25 31
Ricorsi (art. 9 cpv. 2bis LMI) 3 3
D Giurisprudenza a seguito della revisione della LMI
Nel 2008 il Tribunale federale e le istanze cantonali hanno emanato, in applicazione della LMI riveduta, alcune sentenze-guida che chiariscono questioni di principio relative all‘applicazione e alla portata della LMI, motivo per cui acquisiscono un‘importanza che va oltre il singolo caso. Qui di seguito sono riportate le tre sentenze principali e le principali questioni giuridiche soggiacenti. Le decisioni confermano al contempo anche l‘importanza del nuovo strumento della Comco, ovvero la possibilità di procedere autonomamente contro decisioni cantonali che limitano l‘accesso al mercato. La Comco intende avvalersi di questa possibilità anche in futuro per rispondere a domande di fondo.
Decisione del Tribunale federale del 24 settembre 2008 nella causa avvocato X/Comco contro il Tribunale amministrativo del Canton Vaud concernente l’assunzione di un praticante avvocato (BGE 2C_85/2008)
La controversia in questione vedeva coinvolto un avvocato che dopo diversi anni di attività nel Cantone di Ginevra si è trasferito nel Canton Vaud e al quale è stata negata l‘assunzione di un praticante perché la legislazione cantonale prevede come requisito l'esercizio della professione nel Canton Vaud per almeno 5 anni. Il ricorso dell‘avvocato in questione contro questo divieto è stato respinto dal Tribunale amministrativo del Canton Vaud. L‘avvocato e la Comco hanno presentato ricorso contro questa decisione davanti al Tribunale federale, il quale ha stabilito che la regolamentazione vodese rappresenta una limitazione dell'accesso al mercato che non è conforme al principio di proporzionalità (violazione dell‘art. 3 cpv. 1 lett. c LMI) e all‘avvocato deve essere consentita l‘assunzione di un praticante.
Il significato di base della decisione concerne i punti seguenti:
Diritto al libero accesso al mercato al fine di stabilirsi ed esercitare l‘attività lucrativa corrispondente secondo le prescrizioni del luogo del primo domicilio (art. 2 cpv. 4 LMI): chi si stabilisce in un altro luogo per esercitare un‘attività lucrativa ha il diritto di esercitare la stessa secondo le prescrizioni del luogo del primo domicilio (in questo caso secondo la legislazione ginevrina, che consentiva all‘avvocato ricorrente di assumere un praticante). L‘estensione del diritto di cui all‘articolo 2 capoverso 4 LMI si basa sul principio della libertà economica, nel quale rientra anche la libertà organizzativa. Facendo riferimento allo scopo della LMI, l‘orientamento alla libertà economica risulta tanto giusto quanto logico.
Diritto all‘accesso gratuito al mercato (art. 3 cpv. 4 LMI)
tale diritto si riferisce, come il diritto previgente (art. 4 cpv. 2a LMI) ―soltanto‖ alla procedura amministrativa di prima istanza e non alla procedura di ricorso. Pertanto chi interpone ricorso contro una restrizione all‘accesso al mercato decisa da un‘autorità deve (tuttora) mettere in conto l‘addossamento dei costi procedurali in funzione delle disposizioni di diritto processuale pertinenti.
Decisione del Tribunale federale del 13 ottobre 2008 nella causa Cantone di Zurigo contro la signora X/Comco concernente il libero esercizio della professione di psicoterapeuta (2C_15/2008)
La decisione del Tribunale federale faceva riferimento alla fattispecie seguente: la signora X, titolare dell‘autorizzazione al libero esercizio della professione di psicoterapeuta rilasciata dal Cantone dei Grigioni, ha chiesto alla Direzione della sanità del Cantone di Zurigo il rilascio di un‘autorizzazione analoga. Quest‘ultima le è stata concessa a condizione che assolva la formazione (teorica) di base secondo le disposizioni della legislazione del Cantone di Zurigo (studio universitario in psicologia). La Direzione della sanità ha fatto valere il fatto che la signora X, pur disponendo della formazione specifica e dell‘esperienza pratica sotto sorveglianza nell‘ambito della psicoterapia richieste per il rilascio dell‘autorizzazione, non ha conseguito, come previsto, un titolo universitario in psicologia. La formazione di base di cui è titolare la signora X, la quale possiede un titolo universitario in teologia e un titolo austriaco postuniversitario denominato ―Master of Science in Psychologie‖ è stata considerata insufficiente. La signora X. e la Comco hanno presentato ricorso contro la presente decisione davanti al Tribunale amministrativo di Zurigo per violazione del diritto al libero accesso al mercato secondo la LMI. Il Tribunale amministrativo ha approvato entrambi i ricorsi e ha dato ordine alla Direzione della sanità di rilasciare l‘autorizzazione alla signora X. Il Cantone di Zurigo ha presentato ricorso al Tribunale federale, che lo ha respinto per quanto di sua competenza e ha confermato la decisione del Tribunale amministrativo di Zurigo.
Il significato fondamentale della decisione concerne i punti seguenti:
Il diritto di ricorrere dell‘ente pubblico: secondo l‘articolo 89 capoverso 1 della legge sul Tribunale federale, l‘ente pubblico ha diritto di interporre ricorso se la decisione impugnata tocca un suo interesse sovrano e degno di protezione. Di solito una singola decisione di ammissione non concerne ancora in misura rilevante un interesse sovrano degno di protezione. Si raggiunge la misura rilevante se è probabile che una singola decisione costituisca un precedente per la concessione di un elevato numero di ulteriori autorizzazioni. Il rischio di una tale evoluzione toccherebbe in misura rilevante interessi sovrani e degni di protezione del Cantone se le autorizzazioni da concedere sono in contrasto con la legislazione cantonale in vigore e al contempo vi sono in gioco importanti interessi politici e sanitari. Sulla base di tali considerazioni il Tribunale federale ha riconosciuto il diritto di ricorrere del Cantone di Zurigo per quanto riguarda la valutazione generale del diritto di accesso al mercato previsto dalla LMI che sta alla base della controversa concessione di autorizzazioni, ma non i singoli aspetti del caso specifico.
Presunzione dell‘equivalenza degli ordinamenti di accesso al mercato e liceità delle restrizioni all‘accesso al mercato (art. 2 cpv. 5 e art. 3 cpv. 1 LMI): se gli ordinamenti di accesso al mercato del luogo di provenienza e del luogo di destinazione devono essere considerati equivalenti, non vi è spazio a priori per restrizioni al libero accesso al mercato sotto forma di condizioni e oneri. Ciò viene stabilito tramite un confronto tra gli ordinamenti di accesso al mercato validi in entrambi i luoghi, come risultano dalle disposizioni determinanti di ordine generale e astratto del diritto cantonale e comunale nonché
dalla prassi su di esse fondata, nel rispetto degli interessi pubblici da tutelare. L‘autorità del luogo di destinazione, che intende imporre restrizioni all‘accesso al mercato è tenuta quindi a svolgere preventivamente un esame dell‘equivalenza. Nel caso in questione il Tribunale federale ha confermato quanto stabilito dal Tribunale amministrativo di Zurigo, secondo cui, considerando gli interessi pubblici da salvaguardare (tutela della salute e dei pazienti), nonostante la diversità normativa in merito ai requisiti per la formazione di base, è ravvisabile un‘equivalenza tra gli ordinamenti di accesso al mercato.
Decisione del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino del 10 ottobre 2008 nella causa Sig.ra X./Comco contro il Consiglio di Stato ticinese in merito all’autorizzazione al libero esercizio della professione di terapeuta nell'ambito della medicina complementare.
La decisione del Tribunale amministrativo ticinese faceva riferimento alla fattispecie seguente: la signora X, che ha esercitato per 15 anni nel cantone di Zugo la professione di terapeuta complementare senza autorizzazione, ha chiesto alla Direzione della sanità del Cantone Ticino il rilascio di un‘autorizzazione all‘esercizio di questa professione, ma la richiesta è stata respinta. La sig.ra X ha presentato ricorso al Consiglio di Stato ticinese, ma quest‘ultimo lo ha respinto confermando la decisione della Direzione della sanità. La sig.ra X e la Comco hanno presentato ricorso contro tale decisione davanti al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Quest‘ultimo ha accolto entrambi i ricorsi e ha ingiunto alla Direzione della sanità di rilasciare alla sig.ra X l‘autorizzazione all‘esercizio della professione. Attualmente è prendente il ricorso del Consiglio di Stato ticinese contro la decisione del Tribunale amministrativo del Canton Ticino davanti al Tribunale federale.
Il significato fondamentale della decisione del Tribunale amministrativo concerne i punti seguenti.
Diritto al libero accesso al mercato al fine di stabilirsi ed esercitare l‘attività lucrativa corrispondente secondo le prescrizioni del luogo del primo domicilio (art. 2 cpv. 4 LMI): il diritto sussiste anche se il luogo di provenienza non richiede, diversamente dal luogo di destinazione, un‘autorizzazione per l‘attività lucrativa in questione. Tale diritto è giustificato dallo svolgimento legale dell‘attività nel luogo di provenienza.
Equivalenza degli ordinamenti di accesso al mercato e liceità delle restrizioni all‘accesso al mercato (art. 2 cpv. 5 e art. 3 cpv. 1 LMI): l‘autorità del luogo di destinazione può considerare eventuali restrizioni all‘accesso al mercato qualora dall‘esame dell‘equivalenza tra gli ordinamenti in vigore al luogo di provenienza e a quello di destinazione emerga che la normativa del luogo di provenienza non sia equivalente. Nel caso in questione il Tribunale amministrativo ha considerato l‘ordinamento (liberale) di accesso al mercato del Cantone di Zugo non equivalente a quello del Canton Ticino.
Restrizioni di accesso al mercato (art. 3 cpv. 2 LMI) non conformi al principio di proporzionalità sulla base dell‘esperienza professionale: il fatto di aver esercitato l‘attività in modo irreprensibile per molti anni è sufficiente per garantire la tutela degli interessi pubblici preponderanti, per cui eventuali restrizioni all‘accesso al mercato – come in questo caso – devono essere considerate non proporzionali e quindi contrarie alla LMI. In tal modo il Tribunale amministrativo ha confermato l‘inasprimento, previsto nella nuova legge, dei requisiti per la liceità di restrizioni all‘accesso al mercato, i quali impongono ad esempio all‘autorità del luogo di destinazione l‘obbligo di considerare l‘esperienza professionale maturata nel luogo di provenienza.