SBB Cargo/Hupac

1. Am 2. Dezember 2010 hat die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) die vollständige Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach beabsichtigen die SBB Cargo AG (nachfolgend: SBB Cargo) und die Hupac SA (nachfolgend: Hupac) die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens SBB Cargo International AG (nachfolgend: SBB Cargo Int).1 SBB Cargo plant, anfangs 2011 in einer ersten Phase ihre Tochtergesellschaften SBB Cargo Deutschland GmbH (nachfolgend: SBB Cargo Deutschland), SBB Cargo GmbH und SBB Cargo Italia S.r.l. (nachfolgend: SBB Cargo Italia) im Rahmen einer Sacheinlage zum Substanzwert von […] in SBB Cargo Int einzubringen. Neben der Einbringung der operativen Gesellschaften in Deutschland und Italien wird SBB Cargo das Eigenkapital von aktuell […] durch eine zusätzliche Bareinlage […] erhöhen. Anschliessend beabsichtigt Hupac, 25 % der Aktien an SBB Cargo Int zu erwerben. In einer zweiten Phase soll SBB Cargo Int ab Mitte 2011 die operative Eigenständigkeit erlangen.2

SBB Cargo

2. SBB Cargo ist ein Tochterunternehmen der Schweizerischen Bundesbahnen SBB.3 Hauptsächlich ist SBB Cargo im Schienengüterverkehr tätig. Das Angebot von SBB Cargo umfasst unter anderem die Zustellung einzelner Eisenbahnwagen, die Beförderung von Ganzzügen und die Beförderung im kombinierten Verkehr (nachfolgend: KV).4 Auf der europäischen Nord-Süd-Achse setzt SBB Cargo auf eine durchgehende Transportverantwortung.

3. Im Rahmen des Geschäftsbereiches Schweiz bietet SBB Cargo ihren Kunden in der Schweiz umfassende Dienstleistungen für den innerschweizerischen Transport und den Import- und Exportverkehr an.5 Der andere Geschäftsbereich International umfasst Transportleistungen für Transitverkehr. Ein grosser Teil dieser Transportleistungen betrifft den Nord-Süd-Verkehr. Dienstleistungen bei internationalen Transporten solle künftig von SBB Cargo Int abgedeckt werden: SBB Cargo Int solle sich als Spezialistin für KV und Ganzzüge auf der Nord-Süd-Achse zwischen Deutschland und Norditalien positionieren und sich dabei auf die Traktion (in vereinfachter Form kann Traktion als Antrieb oder Fortbewegung bezeichnet werden6) konzentrieren.7

4. Gemäss Meldung hält SBB Cargo Mehr- und Minderheitsbeteiligungen an folgenden Unternehmen:

- ChemOil Logistics AG (Mehrheitsbeteiligung)

- SBB Cargo Deutschland GmbH (Mehrheitsbeteiligung)

- SBB Cargo GmbH (Mehrheitsbeteiligung)

- SBB Cargo Italia S. r. l. (Mehrheitsbeteiligung)

- SBB Cargo S. r. l. (Mehrheitsbeteiligung)

- RAlpin AG (nachfolgend: Ralpin; Minderheitsbeteiligung)

- Termi SA (Minderheitsbeteiligung)

- XRail SA (Minderheitsbeteiligung)

- Terminal Combiné Chavornay SA (Minderheitsbeteiligung)

- Intercontainer-Interfrigo SA (Minderheitsbeteiligung)

- Sibelit SA (Minderheitsbeteiligung)

- Hupac (Minderheitsbeteiligung)

Hupac

5. Hupac bietet Operateurleistungen im KV auf der Schiene an. Das Angebot von Hupac umfasse sowohl den unbegleiteten KV8 (sog. Shuttle Net), als auch den begleiteten KV9 (sog. rollende Autobahn).10

1 Meldung, Rz. 15.

2 Vgl. Meldung, Beilage 8, Präambel Bst. B.

3 Gemäss Geschäftsbericht 2009 von SBB hält SBB 100 % der Beteiligungen an SBB Cargo und erfasst SBB Cargo unter der Rubrik Güterverkehr und Spedition (Meldung, Beilage 3, S. 149). 4 www.sbbcargo.com (besucht am 22. November 2010). 5 http://www.sbbcargo.com/index/sbbc_organisation.htm (besucht am 22. November 2010).

6 Der Verband öffentlicher Verkehr VöV definiert Traktion als energetisch unterschiedliche Art eines Lokomotivantriebes, ausgeprägt als elektrische, dieselelektrische, dieselhydraulische und Dampf Traktion. Physikalisch definiert sich Traktion als Motorkraft der Lokomotive minus Schlupf (Energieverlust bei Kraftübertragung vom Rad zur ebenen Fläche) (www.voev.ch/oV-Glossar.html, besucht am 22. November 2010). 7 Meldung, Rz. 25.

8 Im unbegleiteten kombinierten Verkehr wird die Ladeeinheit auf der Strasse oder per Schiff im Verladeterminal angeliefert und auf den Zug umgeschlagen. Die weitere Beförderung erfolgt auf der Schiene, zumeist über lange, internationale Strecken. Befördert wird nur die Ladeeinheit, also der Container, Sattelanhänger oder Wechselbehälter, während der Fahrer am Terminal zurückbleibt. Am Bestimmungsterminal übernimmt ein anderer Lkw die Sendung und führt sie bis zur Enddestination weiter (vgl. http://www.hupac.ch/de/index.php?p=trasp_ tecniche&mt=4, besucht am 22. November 2010).

9 Im Terminal wird der komplette Lkw auf spezielle Bahnwagen verladen. Der Fahrer reist in einem Begleitwagen mit (vgl. http://www.hu pac.ch/de/index.php?p=trasp_tecniche&mt=4, besucht am 22. November 2010).

10 Meldung, Rz 12.

6. Die Aktien von Hupac stehen gemäss Meldung zu 72 % im Eigentum von Transport- und Logistikunternehmen aus der Schweiz, Deutschland, Italien, Frankreich, Österreich und den Niederlanden.11 Die übrigen 28 % der Aktien stünden im Eigentum von Bahnunternehmen.12 SBB Cargo halte 23.9 % der Aktien als Minderheitsbeteiligung, ohne jedoch über Mitkontrolle zu verfügen. Unter den Aktionären von Hupac gebe es keinen Aktionärbindungsvertrag, demzufolge zwei oder mehrere Aktionäre Hupac gemeinsam beherrschen.

7. Gemäss Meldung besteht die Hupac-Gruppe aus insgesamt zehn Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, in Deutschland, den Niederlanden, Belgien und Italien.13 Hupac als Muttergesellschaft bewirtschafte im Wesentlichen ihre Beteiligungen. Gegenüber Dritten vermiete Hupac kein Rollmaterial, ausser an Ralpin.14

8. Gemäss Meldung hält Hupac Mehr- und Minderheitsbeteiligungen an folgenden Unternehmen:

- Hupac Intermodal SA (Mehrheitsbeteiligung)

- Hupac Intermodal NV (Mehrheitsbeteiligung)

- Hupac Intermodal BVBA (Mehrheitsbeteiligung)

- Termi SA (Mehrheitsbeteiligung)

- Termi SpA (Mehrheitsbeteiligung)

- Hupac SpA (Mehrheitsbeteiligung)

- Fidia SpA (Mehrheitsbeteiligung)

- Hupac GmbH (Mehrheitsbeteiligung)

- Terminal Singen TSG GmbH (50 %-Beteiligung)

- Ralpin (Minderheitsbeteiligung)

- Combinant NV (Minderheitsbeteiligung)

- Cemat SpA (Minderheitsbeteiligung)

- Cesar Information Services Scarl (Minderheitsbeteiligung)

- Crossrail AG (Minderheitsbeteiligung)

- KTL Kombi-Terminal Ludwigshafen GmbH (Minderheitsbeteiligung)

- DIT Duisburg Intermodal Terminal GmbH (Minderheitsbeteiligung)

SBB Cargo Int

9. Gemäss Meldung ist der Geschäftszweck von SBB Cargo Int die Erbringung von Traktions- und weiteren Dienstleistungen für die Abwicklung von Schienengüterverkehren auf der Nord-Süd-Achse zwischen Nordseehäfen und Norditalien.15 Zu diesen Leistungen gehörten beispielsweise auch die Planung und Organisation der Schienentransporte, d. h. vor allem die Planung der Ressourcen (Lok und Lokführer) und der Trassen oder die für die Grenzabfertigung notwendigen Leistungen (u. a. Verzollung).16 Die Leistungen soll SBB Cargo Int für KV-Operateure (inklusive Hupac), Eisenbahnverkehrsuntemehmen (inkl. SBB Cargo) und ausgewählte Spediteure (inkl. Chemoil) erbringen.

10. Diese einzelnen Geschäftstätigkeiten biete SBB Cargo Int für folgende Verkehre an:17

- begleiteter KV auf der Nord-Süd-Achse durch die Schweiz mit Start- und/oder Endpunkt im Ausland (z. B. Ralpin);

- unbegleiteter KV auf der Nord-Süd-Achse durch die Schweiz mit Start- und/oder Endpunkt im Ausland;

- internationale Ganzzüge.

Nebenabreden

11. Im Rahmen der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens haben SBB Cargo und Hupac folgende Verträge geschlossen:

- Zusammenarbeitsvertrag zwischen SBB Cargo AG und SBB Cargo International AG vom 18. November 2010;

- Zusammenarbeitsvertrag zwischen SBB Cargo International AG und Hupac SA vom 18. November 2010;

- Aktionärbindungsvertrag zwischen SBB Cargo AG und Hupac SA.

12. Für den Zusammenarbeitsvertrag zwischen SBB Cargo AG (SBB Cargo) und SBB Cargo International AG (SBB Cargo Int) ergibt die Würdigung, dass dieser für die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens notwendig und mit dieser unmittelbar verbunden ist. Der Zusammenarbeitsvertrag zwischen SBB Cargo und SBB Cargo Int fällt somit unter das Konzentrationsprivileg. Vorbehalten bleiben jedoch die noch nicht abgeschlossenen respektive der WEKO zu diesem Zeitpunkt nicht zur Kenntnis gebrachten Leistungsvereinbarungen und allfällig weitere Verträge, soweit sie die Grundsätze des Zusammenarbeitsvertrages nicht respektieren.

13. In Bezug auf den Zusammenarbeitsvertrag zwischen SBB Cargo Int und Hupac liess sich feststellen, dass dieser eine Vertragsklausel enthält, bei der es sich um eine Wettbewerbsabrede handelt. Jedoch war zu berücksichtigen, dass SBB Cargo Int noch im Aufbau ist. Zwar wurde das Gemeinschaftsunternehmen bereits gegründet, jedoch wurde es noch nicht mit Leben erfüllt. Diese Vertragsklausel erscheint für die Gründung von SBB Cargo Int als notwendig, damit sie ihre Eigenständigkeit aufbauen kann. Dies gilt jedoch nur für die Anfangsphase, auch wenn die Parteien diese sehr enge Zusammenarbeit auf unbeschränkte Zeit hin als notwendig erachten. Für die Übergangsphase erscheinen drei Jahre in Analogie zur üblicherweise gewährten Übergangsfrist bei Konkurrenzverboten angemessen.18 In diesem Umfang fällt die Abrede deshalb unter das Konzentrationsprivileg.

11 Meldung, Rz. 13. 12 Meldung, Rz. 13. 13 Meldung, Rz. 55. 14 Meldung, Rz. 249. 15 Meldung, Rz. 16. 16 Meldung, Rz. 17.

17 Meldung, Rz. 18. 18 RPW 2010/3, 504 Rz 63 ff., France Télécom SA/Sunrise Communications AG.

14. Zum Aktionärbindungsvertrag ergibt die Würdigung, dass dieser bei der Gründung von SBB Cargo Int grundlegend ist. Dies mag aber ein unbeschränkt gültiges sich auf alle Beteiligungen erstreckendes Konkurrenzverbot nicht zu rechtfertigen. Die entsprechende Regelung im Aktionärbindungsvertrag erhält daher keine Legalisierung durch den fusionsrechtlichen Entscheid und bleibt einer späteren kartellrechtlichen Überprüfung weiter zugänglich.

Umsatzschwellen

15. Im vorliegenden Zusammenschlussvorhaben sind die Umsatzschwellen nach Artikel 9 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) erreicht. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

16. Für das Zusammenschlussvorhaben bestehen betroffene Märkte gemäss Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). In einigen der betroffenen Märkte bestehen Anhaltspunkte für genügend Konkurrenz, so dass keine Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung bestehen. Für andere betroffene Märkte bestehen keine Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung gemäss Artikel 10 KG, insbesondere wegen fehlender Kausalität zwischen dem Zusammenschluss und der Auswirkungen auf den Wettbewerb.

17. Insgesamt ergibt die vorläufige Prüfung keine Anhaltspunkte, welche die Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10 KG rechtfertigen.