Gebäudeversicherung Bern
(GVB)

B.1 Geltungsbereich

64. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das Kartellgesetz geht somit von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus.55 Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung ist das Verhalten der GVB. Somit ist zu prüfen, ob die GVB als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG gilt.

65. Inwiefern die GVB als Unternehmen zu qualifizieren ist, bestimmt sich anhand des Kriteriums, ob es sich bei der GVB um ein wirtschaftlich unabhängiges Unternehmen handelt, welches am Wirtschaftsprozess teilnimmt. Eine solche Unabhängigkeit der GVB wäre zu verneinen, wenn der Kanton Bern die GVB kontrollieren kann und diese Kontrolle effektiv auch ausübt. In diesem Fall wäre zu prüfen, ob der Kanton Bern als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG zu qualifizieren wäre.56

66. Die GVB ist als Anbieterin von Feuer- und Elementarschadenversicherungen zum Schutz von Gebäuden am Wirtschaftsprozess beteiligt. Gemäss dem gesetzlichen Leistungsauftrag muss sie diese Deckungen zwar möglichst kostengünstig erbringen und dabei ihre Dienstleistungen an den allgemeinen Erwartungen der Hauseigentümerinnen und Hauseigentümer ausrichten. Dennoch hat sie für eine marktgerechte Versicherungsdeckung zu sorgen (Art. 5 GVG). Zur Erfüllung ihrer Ziele darf sie alle Rechtsgeschäfte tätigen, die mit ihrem Leistungsauftrag direkt oder indirekt in Zusammenhang stehen oder geeignet sind, diese zu fördern (Art. 6 GVG). Zudem ist die GVB nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zu führen. Die Finanzierung der GVB ist vor allem durch die eingenommenen Prämien sicherzustellen (Art. 53 GVG).

67. Zwar wird die GVB vom Regierungsrat des Kantons Bern beaufsichtigt (Art. 57 GVG) und deren Verwaltungsrat vom Regierungsrat auf Zeit gewählt respektive bei Vorliegen von wichtigen Gründen auch wieder abberufen (Art. 47 GVG). Dennoch genügen die in Art. 57 Abs. 2 GVG zugunsten des Regierungsrates statuierten Befugnisse nicht, um eine wirtschaftliche Abhängigkeit der GVB zu begründen. So stehen dem Regierungsrat weder eine Tarifhoheit bei den Versicherungsprämien57 noch anderweitige Entscheid- und Kontrollbefugnisse zu, welche beispielsweise bei Aktiengesellschaften zu den unübertragbaren Aufgaben eines Verwaltungsrates58 gehören.59

68. Die GVB ist somit wirtschaftlich unabhängig und kann als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG qualifiziert werden.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

69. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt-oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). Im Folgenden ist somit zu klären, ob und in welchem Umfang ein Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG anwendbar ist.

55 RPW 2011/1, 109 f. Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 56 RPW 2008/4, 546 f. Rz 26 f., Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern.

57 Die Prämien für die Gebäudeversicherung werden im sogenannten Prämientarif (BSG 873.111.2) von der GVB gestützt auf Art. 15 GVG selber festgelegt.

58 Vgl. Art. 716a Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR; SR 220). 59 RPW 2008/4, 546 f. Rz 26, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern, mit Hinweisen auf eine nicht publizierte Zwischenverfügung der WEKO vom 4. September 2006 in derselben Angelegenheit.

70. Eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG liegt dann vor, wenn die massgebenden Wettbewerbsparameter in einem entscheidenden Umfang durch eine staatliche Regelung (Bundesrecht, kantonales oder unter gewissen Umständen auch kommunales Recht) festgelegt und dadurch den Marktkräften entzogen werden.60 Bei der Ausstattung von Unternehmen mit besonderen Rechten ist für das Vorliegen eines Vorbehalts nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG entscheidend, ob die Vorschriften, welche den Leistungsauftrag des Unternehmens bestimmen, ebenfalls die massgebenden Wettbewerbsparameter festlegen und diese damit den Marktkräften entziehen. Dies ist regelmässig bei rechtlichen Monopolen der Fall, weil dadurch in einem bestimmten Wirtschaftsbereich jeglicher Wettbewerb ausgeschlossen bleibt.61

71. Vorbehaltene Vorschiften können sowohl auf Stufe Bund wie auch durch Kantone und Gemeinden erlassen werden.62 Dabei ist zu berücksichtigen, dass Lehre und Praxis zum Kartellgesetz einen Anwendungsvorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG nur sehr restriktiv annehmen: "Solange eine gesetzliche Regelung noch Raum für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien lässt, muss dieser ausgefüllt werden […]. Vorbehaltene Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 1 KG sind folglich nicht leicht hinzunehmen."63

72. Vorliegend geht es darum zu prüfen, ob die für die Tätigkeiten der GVB respektive deren Tochtergesellschaften relevanten Vorschriften im GVG und in der GVV einen Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG enthalten. Sofern auf diese Tätigkeiten auch Bundesrecht zur Anwendung kommt, ist zu prüfen, ob ein solcher Vorbehalt auf dieser Rechtsstufe besteht.

73. Damit kantonale Vorschriften als Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG anerkannt werden können, müssen diese im Kompetenzbereich der Kantone liegen und dürfen nicht im Widerspruch zu übergeordnetem Recht, namentlich zur verfassungsmässig garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 i.V.m. Art. 36 sowie Art. 94 Abs. 4 der Bundesverfassung64), stehen.65

74. Der Wettbewerbsbehörde kommt somit die Aufgabe zu, kantonales Recht, welches als vorbehaltene Vorschrift in Frage kommt, akzessorisch auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen und im Fall der Verletzung des Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit der entsprechenden Norm ihre Anwendung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG zu versagen. Dabei ist neben der Überprüfung der Vereinbarkeit kantonaler Bestimmungen mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit auch der in Art. 49 BV statuierte Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts von Amtes wegen zu berücksichtigen. Danach darf kantonales Recht nicht dem Bundesrecht widersprechen, andernfalls das kantonale Recht als nichtig zu betrachten und ihm die Anwendung ebenfalls zu versagen ist.66

B.2.1 Feuer- und Elementarschadenversicherung

75. Für die Feuer- und Elementarschadenversicherung im Kanton Bern hat der Gesetzgeber ein rechtliches Monopol im Gebäudeversicherungsgesetz vorgesehen: Gemäss Art. 4 GVG ist die Feuer- und Elementarschadenversicherung von sämtlichen im Kanton Bern gelegenen Gebäuden der GVB vorbehalten. Diese wird mittels Leistungsauftrag verpflichtet, die Gebäude im Kanton Bern zu versichern, für die Wahrung der Brandsicherheit und die Prävention von Feuer- und Elementarschäden zu sorgen sowie andere ihr von der Gesetzgebung übertragene Aufgaben zu übernehmen (Art. 5 Abs. 1 GVG).

76. Im Weiteren enthält Art. 8 GVG ein Versicherungsobligatorium: Danach besteht für Hauseigentümerinnen und Hauseigentümer eine Pflicht, sämtliche im Kanton Bern gelegenen Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden ausschliesslich bei der GVB zu versichern.

77. Die erwähnten Normen schliessen somit unmittelbar wie auch mittelbar die privatwirtschaftliche Tätigkeit von Versicherungsunternehmen im Bereich der Feuer- und Elementarschadenversicherung für Gebäude im Kanton Bern und damit den Wettbewerb in diesem Bereich vollständig aus.

78. Fraglich ist somit, ob die Bestimmungen im GVG für den Bereich der Feuer- und Elementarschadenversicherung einen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG schaffen. Hierzu ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Bestimmungen des GVG zur obligatorischen Feuer- und Elementarschadenversicherung nicht übergeordnetem Bundesrecht widersprechen, d.h. ob der Kanton Bern überhaupt befugt ist, ein Gebäudeversicherungsmonopol zu schaffen. In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob die Bestimmungen mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sind.

79. Die Bundesverfassung enthält in ihrem 8. Abschnitt ("Wohnen, Arbeit, soziale Sicherheit und Gesundheit") zu ihrem 2. Kapitel ("Zuständigkeiten") Bestimmungen zu den Sozialversicherungen, für welche der Bund eine mehr oder weniger umfassende Gesetzgebungskompetenz innehat. Dazu gehören im Speziellen die Institutionen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, der beruflichen Vorsorge, die Arbeitslosenversicherung, die Mutterversicherung und weitere, dem Schutz vor Verlust von Verdienstmöglichkeiten dienende Versicherungen.

60 Für Beispiele staatlicher Marktordnungen siehe ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., 2005, 134 ff. Rz 286.

61 Siehe die illustrative Aufzählung von Beispielen für rechtliche Monopole bei PETER MÜNCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3 Abs. 1 KG N 19.

62 Urteil des Bundesgerichts vom 17.6.2003 i.S. Entreprises Electriques Fribourgeoises/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros, E. 3.3.4 (RPW 2003/4, 941).

63 Entscheid der REKO/WEF vom 10. Oktober 2003 i.S. Krankenkassen vs. Privatkliniken und Konsorten im Kanton Aargau (RPW 2003/4, 861, E. 4.2); Vgl. auch RPW 2006/3, 514 Rz 20, Vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung, mit Hinweisen auf die Lehre.

64 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Bundesverfassung, BV; SR 101). 65 BGE 129 II 497, S. 516 E. 3.3.4. Siehe auch RPW 2006/3, 515 Rz 30, Vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung. Zum Ganzen: PETER MÜNCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3 Abs. 1 N 9. 66 RPW 2006/3, 515 f Rz 31 f., Vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung.

80. Nicht zu diesen Versicherungen gehört hingegen der ganze Privatversicherungsbereich und speziell der Schutz vor Feuer- und Elementarrisiken. Mit Art. 98 Abs. 3 BV hat der Verfassungsgeber einen Vorbehalt des Bundes zu Gunsten des Privatversicherungswesens geschaffen. Danach ist der Bund verpflichtet, Vorschriften zum Privatversicherungsrecht inklusive dem Aufsichtsrecht zu erlassen.67 Der Bund ist dieser Pflicht nachgekommen und hat mit dem Versicherungsvertragsgesetz68 und dem VAG entsprechende Regelwerke geschaffen.

81. Während das VVG keine typischen Vorschriften zur Feuer- und Elementarschadenversicherung enthält, sondern generell das Vertragsrecht in der Privatversicherung regelt, weist immerhin das VAG mit Art. 33 und 88 auf diesen Bereich hin. Danach sind nach Art. 33 VAG Versicherungsunternehmen, welche eine Deckung für in der Schweiz gelegene Feuerrisiken anbieten, verpflichtet, die Deckung von Elementarrisiken in die Versicherung mit einzuschliessen. Nach Art. 88 Abs. 3 VAG bleibt sodann den Kantonen vorbehalten, über die Feuerversicherung polizeiliche Vorschriften zu erlassen. Mit Ausnahme der letzteren Bestimmung ergibt sich jedoch auch aus dem VAG keine Kompetenz zu Gunsten der Kantone, eigene aufsichtsrechtliche Vorschriften in der Privatversicherung zu erlassen.

82. Zu diesem Ergebnis ist die WEKO bereits in einem früheren Entscheid in Sachen vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung gekommen. Dabei hat sie festgestellt, dass der Bund seine verfassungsmässigen Kompetenzen neben dem Bereich der Krankenversicherung auch im Bereich der Privatversicherung wahrgenommen und abschliessend geregelt hat: "In diesen Bereichen ist kantonales Recht nur noch dann möglich, wenn in der Bundesgesetzgebung eine Delegation an die Kantone erfolgt [ist] oder bewusst auf eine Regel verzichtet wurde." Hat der Bundesgesetzgeber hingegen eine Frage geregelt und seine Kompetenz ausgeschöpft, so bestehen keine kantonalen Kompetenzen mehr in diesem Bereich. Dies ist der Fall für die Zusatzversicherung. (…) Aus der Gesetzgebung im Bereich der Privatversicherung (VVG und VAG) wird deutlich, dass die Kantone im Privatversicherungswesen (mit Ausnahme der Feuerversicherung) über keine Kompetenzen verfügen.69

83. Die kantonalbernischen Vorschriften zur Feuer- und Elementarschadenversicherung im GVG respektive im GVV sind somit als zulässig zu erachten, soweit sie nicht in das Versicherungsvertragsrecht eingreifen und soweit sie nicht über die Bestimmung von Art. 88 Abs. 3 VAG hinausgehen. Das scheint vorliegend nicht der Fall zu sein und wird weder von der GVB selber noch von der Privatassekuranz vorgebracht.

84. Bleibt im Folgenden noch zu prüfen, ob das kantonale Monopol den Voraussetzungen für einen Eingriff in das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit standhält.

85. Mit Art. 94 Abs. 4 BV enthält die Bundesverfassung einen Regalvorbehalt zugunsten der Kantone. Danach sind Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, dann zulässig, wenn sie in

der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind.

86. Als kantonale Regalrechte wurden von Praxis und Lehre seit jeher die historischen Grundmonopole anerkannt, zu welchen z.B. Jagdregal, Fischereiregal, Bergwerk- und Salzregal gehören.70 Gemäss dem Bundesgericht dürfen Kantone und Gemeinden aber auch neue Monopole einführen, sofern – aus polizeilichen oder sozialpolitischen Gründen – ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihnen besteht und sie über eine gesetzliche Grundlage verfügen sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigen.

87. Zu diesen neuen Monopolen zählt das Bundesgericht in einem Entscheid ausdrücklich die kantonalen Gebäudeversicherungsmonopole.71 Es hatte dabei im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde zu beurteilen, ob das kantonale Gebäudeversicherungsmonopol des Kantons Glarus vor der Handels- und Gewerbefreiheit standhält. In casu erachtete das Bundesgericht die Voraussetzungen für die Schaffung eines Gebäudeversicherungsmonopols im Kanton Glarus als erfüllt.72

88. Seine Begründung stützte das Bundesgericht im Wesentlichen auf sozialpolitische Überlegungen. Im Fokus dieser Überlegungen stand ein Prämienvergleich aus den 1980er und frühen 1990er Jahren zwischen Kantonen ohne Gebäudeversicherungsmonopol und solchen mit einem Monopol. Der Vergleich ergab, dass die kantonalen Monopolversicherungen die Gebäudeversicherung zu deutlich günstigeren Prämien anbieten konnten als die Privatversicherer, wobei nach dem Bundesgericht die tieferen Prämien hauptsächlich auf einen grösseren Aufwand der Monopolversicherungen zugunsten der Prävention und dadurch einen tieferen Schadenverlauf sowie geringere Akquisitionskosten zurückzuführen waren. In diesem Umstand erachtete das Bundesgericht das öffentliche Interesse an einem Gebäudeversicherungsmonopol als genügend ausgewiesen.73

89. Bezüglich der Frage der Verhältnismässigkeit wies das Bundesgericht in seinem Entscheid darauf hin, dass ein Versicherungsmonopol selbst dann verhältnismässig sei, wenn der angestrebte Zweck unter Umständen auch anders erreicht werden könne.74 Entscheidend hierfür sei aber, dass eine Dienstleistung, für welche ein erhebliches öffentliches Interesse bestehe, durch ein Monopolsystem wesentlich vorteilhafter erbracht werden könne als durch die Privatwirtschaft. Diese Voraussetzung

67 RETO JACOBS, St. Galler Kommentar zu Art. 98 BV, N 13. Zürich/St. Gallen 2008. 68 Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1). 69 RPW 2006/3, 518 Rz 47, Vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung. 70 BGE 128 I 3, S. 10. 71 BGE 124 I 11, S. 14 f. E. 3. a). 72 BGE 124 I 25, E. 2 und 3 a). 73 BGE 124 I 25, E. 3 d) – g). 74 Im Vordergrund stand dabei das Modell eines Versicherungsobligatoriums, allenfalls verbunden mit einer Aufsicht über die Preisgestaltung; vgl. BGE 124 I 25, E. 3 h).

erachtete das Bundesgericht aufgrund eines Prämienvergleiches mit Kantonen, welche hinsichtlich Topographie und Besiedelungsverhältnis vergleichbar waren, die aber lediglich über ein Versicherungsobligatorium, teilweise kombiniert mit einer Preisaufsicht, verfügten, jedoch als erfüllt.75

90. Das Sekretariat ist im Rahmen einer Marktbeobachtung zum Schluss gekommen, dass die Prämien der privaten Gebäudeversicherer für die Feuer- und Elementarschadenversicherung zwischen 1990 und 1997 selbst risikoadjustiert deutlich über denjenigen der kantonalen Versicherungsmonopole lagen. Um abzuklären, ob die Prämienunterschiede auch im Zeitraum zwischen 1998 und 2002 noch Bestand hatten und ob die höheren Prämien der Privatassekuranz in den liberalisierten Kantonen allenfalls auf eine Abrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise zurückzuführen seien, hatte das Sekretariat im Jahre 2003 eine Vorabklärung eröffnet.76

91. In seinem Schlussbericht vom 9. September 2003 führte das Sekretariat aus, dass die Prämiensätze der Privatversicherer für die Feuerversicherung77 in den Wettbewerbskantonen während des beobachteten Zeitraums zwischen 1998 und 2002 zwar tendenziell gesunken waren, die durchschnittlichen Prämien- und Schadensätze jedoch nach wie vor deutlich über denjenigen der Monopolversicherer lagen. Zudem wiesen die Schadensätze der Privatversicherer gegenüber denjenigen der Monopolversicher in diesem Zeitraum eine höhere Volatilität aus, was auf die kleineren Versicherungsvolumen und dadurch fehlende Glättung des Schadensatzverlaufes zurückgeführt werden konnte. Selbst ein Vergleich anhand von risikoadjustierten Prämien ergab ein ähnliches Resultat.78

92. Als mögliche Gründe für die festgestellten Prämienunterschiede bei der Feuerversicherung wurden u.a. die viel tieferen Marketing- und Akquisitionskosten, die möglicherweise höheren Risikokapitalkosten der Privatversicherer sowie die Unterschiede in der steuerlichen Belastung (steuerliche Privilegierung von einzelnen Gebäudeversicherungsmonopolen) angeführt. In der Folge verzichtete das Sekretariat u.a. darauf, der Wettbewerbskommission eine Empfehlung zur Privatisierung der öffentlichen Gebäudeversicherungsmonopole vorzuschlagen.79

93. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat die Beibehaltung des Monopols sorgfältig überprüft und kam zum Schluss, dass der Weiterbestand des Monopols im kantonalen Interesse liegt. In seinem Vortrag an den Grossen Rat begründete der Regierungsrat das kantonale Interesse u.a. mit dem Bestehen einer unbeschränkten Haftung der GVB für den Ersatz versicherter Schäden, den steigenden Elementarschäden und der in Folge des Solidaritätsprinzips trotzdem tragbaren Prämienbelastung für schlechtere Gebäuderisiken sowie der Übernahme der Präventionsaufgabe durch die GVB. Weiter wies der Regierungsrat darauf hin, die Kunden der GVB würden von wesentlich günstigeren Prämien profitieren, da weder Akquisitionskosten anfallen würden noch eine Vertriebsorganisation aufzubauen sei. Allfällig erwirtschaftete Überschüsse verblieben nach dem genossenschaftlichen Prinzip in der Unternehmung und erhöhten damit die risikotragende Substanz.80

94. Auch der Grosse Rat des Kantons Bern hat sich bei seiner Lesung des neuen Gebäudeversicherungsgesetzes im Jahr 2010 an diesen sozialpolitischen Überlegungen ausgerichtet und – insbesondere mit Blick auf die in den vergangenen Jahren stark gewachsenen Elementarschäden – am Solidaritätsgedanken bei der Feuer- und Elementarschadenversicherung und damit am rechtlichen Monopol festgehalten.81

95. Damit dürften die Voraussetzungen an einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit durch das Schaffen eines kantonalen Monopols im Bereich der Feuer- und Elementarschadenversicherung im vorliegenden Fall erfüllt sein.

96. Somit kann festgehalten werden, dass der Kanton Bern über eine entsprechende Kompetenz verfügt, im Bereich der Feuer- und Elementarschadenversicherung eigene Vorschriften zu schaffen, und dass diese nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 i.V.m. Art. 36 und Art. 94 Abs. 4 BV stehen. Für das Gebäudeversicherungsmonopol im Kanton Bern gilt somit der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG. Dieser Vorbehalt wird weder von der GVB noch von den Privatversicherungen bestritten.

B.2.2 Freiwillige Gebäudezusatzversicherungen

97. Fraglich ist, ob der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG allenfalls über den Bereich der obligatorischen Feuer- und Elementarschadensversicherung hinausgeht und auch die freiwilligen Gebäudezusatzversicherungen "GVB Plus" und "GVB Top" oder zumindest Teile davon erfasst.

98. Diese Fragestellung knüpft an den Standpunkt der drei Beschwerdeführerinnen an, welche in der gemeinsamen Beschwerdeschrift vom 8. August 2011 die Verfügung der FINMA auf Erteilung einer Betriebsbewilligung für die GVB PVAG angefochten hatten. Danach rügen die drei Beschwerdeführerinnen unter anderem, die Verfügung verletze Bundesrecht und insbesondere den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV, weil bestimmte Deckungen in den freiwilligen Zusatzversicherungen "GVB Plus" und "GVB Top" untrennbar mit dem Monopol verbunden seien (vgl. hierzu oben Rz 55 ff.).

75 BGE 124 I 25, E. 3 g) – k). 76 RPW 2003/3, 741 f. Rz 1 f., Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen. 77 Das Sekretariat beschränkte sich in seiner kartellrechtlichen Analyse im Wesentlichen auf die Prämien- und Schadensätze bei der Feuerversicherung, da nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) der Deckungsumfang und der Prämientarif für die Elementarschadenversicherung für alle Privatversicherer einheitlich und verbindlich vorgegeben und ein Wettbewerb in diesem Bereich ausgeschlossen war (RPW 2003/3, 743 Rz 8 ff., Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen). 78 RPW 2003/3, 745 ff. Rz 23 ff., Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen. 79 RPW 2003/3, 751 f. Rz 44 ff., Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen. 80 Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, Beilage 4 – Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Gebäudeversicherungsgesetz, S. 4 f. 81 Siehe z.B. die Eingangsvoten von Bernhard Antener, Peter Bernasconi, Peter Brand, Hans Baumberger und Christine Häsler, in: Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, S. 131 ff.

99. Die Beurteilung, ob bezüglich den freiwilligen Gebäudezusatzversicherungen oder zumindest Teilen davon ein Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG vorliegt, entscheidet sich ebenfalls anhand des Kriteriums, ob der Gesetzgeber für diese Deckungen eine staatliche Marktordnung, namentlich durch das GVG und die GVV vorgesehen hat, respektive ob er die GVB oder deren Tochtergesellschaft GVB PVAG hierzu mit besonderen Rechten ausgestaltet hat.

100. Beides scheint hier nicht der Fall zu sein: So hat der bernische Gesetzgeber gemäss Art. 4 GVG lediglich die Feuer- und Elementarschadenversicherung für Gebäude im Kanton Bern dem Monopol unterstellt (vgl. oben Rz 75 ff.). Im zweiten Kapitel "Obligatorische Feuer- und Elementarschadenversicherung" des GVG finden sich dabei Bestimmungen, welche den Monopolbereich inhaltlich definieren.82 Keine dieser Vorschriften nimmt Bezug auf die freiwilligen Gebäudezusatzversicherungen oder zumindest auf die von den Beschwerdeführerinnen eigens bezeichneten "Monopolzusatzdeckungen".

101. Art. 44 GVG verweist sodann konkret auf die freiwilligen Gebäudezusatzversicherungen, welche die GVB in Ergänzung zur Grundversicherung anbieten darf. Hierzu gehören im Einzelnen die Versicherungen für gebäudeähnliche Objekte (Bst. a), zur Verbesserung der obligatorischen Deckungen und Leistungen (Bst. b), für die Umgebung von Gebäuden (Bst. c), zur Deckung nach Artikel 24 GVG ausgeschlossener Schäden (Bst. d) und zur Deckung von Wasserschäden an Gebäuden (Bst. e).

102. Nach Art. 45 Abs. 4 GVG ist der Regierungsrat zudem berechtigt, die konkrete Ausgestaltung der Zusatzversicherungen in einer eigenen Verordnung zu regeln. Er hat diese Kompetenz mit dem Erlass der Gebäudeversicherungsverordnung wahrgenommen und den Gegenstand der Zusatzversicherungen in einem eigenen (sechsten) Kapitel "Zusatzversicherungen" geregelt. Die Art. 16–21 GVV enthalten dabei konkrete Bestimmungen zu den Versicherungen, welche von der GVB respektive deren zuständiger Tochtergesellschaft zusätzlich angeboten werden dürfen.

103. Die von der GVB schon bisher unter den Produktelabels "GVB Plus" und "GVB Top" angebotenen Leistungen können diesen freiwilligen Zusatzversicherungen zugeordnet werden: So wird das Produkt "GVB Top" als "erweiterte Objektversicherung" angeboten, was in der Sache der Bestimmung von Art. 17 GVV ("Versicherung zur Verbesserung der obligatorischen Deckung und Leistungen") entspricht. Das Produkt "GVB Plus" sodann wird als "Umgebungsversicherung mit Zusatzleistungen" beworben. Inhaltlich entspricht dies Art. 18 GVV ("Gebäudeumgebungsversicherungen").

104. In Art. 45 GVG werden sodann die Rahmenbedingungen festgelegt, unter welchen die GVB respektive die zu ihr gehörenden und nach den Vorschriften des Schweizerischen Obligationenrechts gegründeten, selbständigen Gesellschaften83 diese Zusatzversicherungen anbieten dürfen. Von Bedeutung ist dabei in erster Linie das Quersubventionierungsverbot in Art. 45 Abs. 2 GVG. Danach dürfen die Zusatzversicherungen nach Art. 44 GVG nicht mit Erträgen aus der obligatorischen Versicherung vergünstigt werden. Zudem besteht nach Art.

45 Abs. 3 GVG für die Deckung von Wasserschäden an Gebäuden (Art. 44 Bst. e GVG) eine gesetzliche Pflicht, diese über eine Gesellschaft nach Art. 7 Abs. 3 GVG anzubieten. Die Pflicht wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern in der GVV auf alle übrigen Zusatzversicherungen, mit Ausnahme derjenigen für gebäudeähnliche Objekte, ausgeweitet.84

105. Systematisch sind die Bestimmungen zu den Zusatzversicherungen (Art. 44 und 45 GVG) in einem neuen dritten Gesetzeskapitel "Zusatzversicherungen" und somit getrennt von den Bestimmungen zum Monopolbereich zusammengefasst. Auch in der dazugehörigen GVV hat der Regierungsrat den Monopolbereich (Art. 1– 13 GVV) und den Zusatzversicherungsbereich (Art. 14– 21 GVV) systematisch getrennt behandelt.

106. Weder der Gesetzeswortlaut noch die -systematik lassen somit den Schluss zu, dass die Zusatzversicherungen oder bestimmte Teile davon zum Monopolbereich gehören würden, oder dass der Gesetzgeber mit dem neuen GVG das Monopol bei der Feuer- und Elementarschadenversicherung auf diese ausweiten wollte.

107. Daran ändert im übrigen auch die Bestimmung in Art. 45 Abs. 3 GVG nichts: Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber lediglich für die Gebäudewasserversicherung nach Art. 44 Bst. e GVG eine Pflicht vorgesehen hat, diese über eine selbständige, privatrechtlich organisierte Tochtergesellschaft anzubieten, kann nicht – wie dies von der Mobiliar und dem SVV gemacht wird85 – darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber keine klare Abgrenzung zwischen dem Monopol- und dem Wettbewerbsbereich vorgenommen habe. Selbst wenn weder der Gesetzgeber noch der Verordnungsgeber eine solche Pflicht für sämtliche nach Art. 44 GVG möglichen Zusatzversicherungen vorgesehen hat, lässt sich daraus nicht eine Absicht ableiten, das Monopol auf bestimmte Zusatzversicherungen oder Teile davon auszuweiten. Vielmehr kann daraus allenfalls interpretiert werden, dass es der Gesetzgeber offen lassen wollte, ob auch die GVB selber noch Zusatzversicherungen im Wettbewerb erbringt.86

108. Für die Prüfung der Frage, ob ein Anwendungsvorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG vorliegt oder nicht, spielt es letztlich aber keine Rolle, ob eine Dienstleistung von der GVB als öffentlich-rechtlichem Institut oder von der GVB PVAG als privatrechtlich organisierter Tochtergesellschaft angeboten wird. Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG

82 Es handelt sich um Bestimmungen u.a. zu Versicherungspflicht, - deckung, -werten, -prämien sowie zu den Versicherungsleistungen inklusive den Bemessungsgrundlagen und Bestimmungen zum Verfahren im Schadenfall.

83 Siehe Art. 7 Abs. 3 GVG. Derzeit handelt es sich um die GVB Privatversicherungen AG und die GVB Services AG. 84 Art. 14 Abs. 2 GVV.

85 Schreiben der Mobiliar vom 2.8.2011, S. 5; Schreiben des SVV vom 19.9.2011, S. 5.

86 Die GVB beabsichtigt, die Produkte "GVB Plus" und "GVB Top" an die GVB PVAG zu übertragen. Betreffend die Versicherungen für gebäudeähnliche Objekte (Art. 44 Bst. a GVG i.V.m. Art. 16 GVV) siehe Ziffer 7 der Verpflichtungserklärung (Rz 167).

gilt das Kartellgesetz sowohl für Unternehmen des privaten als auch des öffentlichen Rechts. Selbst wenn der Regierungsrat des Kantons Bern in seiner Verordnung zum GVG auf Art. 14 Abs. 2 verzichtet und auch die GVB keine Trennung für den Bereich der Zusatzversicherungen vorgesehen hätte, würde dies einer Anwendung des Kartellgesetzes nicht entgegen stehen.87

109. Desgleichen kann auch aus Art. 45 Abs. 1 GVG, wonach für die Zusatzversicherungen die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung sinngemäss anwendbar sind und das VVG nur ergänzendes Recht bildet, nicht abgeleitet werden, das Monopol gelte auch für die Zusatzversicherungen oder zumindest für Teile davon. Mit der Bestimmung wollte der Gesetzgeber lediglich Rechtsgrundlagen regeln, welche die GVB für ihre Versicherungsverträge mit den Kunden zu berücksichtigen hat, sofern sie Zusatzversicherungen anbieten würde. Jedenfalls kann weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus deren Sinn eine Absicht des Gesetzgebers entnommen werden, das rechtliche Monopol auf die Zusatzversicherungen auszudehnen und damit auch für diese eine staatliche Markt- oder Preisordnung zu begründen.88

110. Auch aus den Materialien des Regierungsrates lässt sich eine Erweiterung des Anwendungsvorbehalts auf die "Monopolzusatzversicherungen" nicht herleiten: So hat der bernische Regierungsrat bereits in seinem Vortrag vom 4. November 2009 an den Grossen Rat zum Gebäudeversicherungsgesetz und insbesondere zu Art. 44 GVG festgehalten, dass es bei den "freiwilligen" Zusatzprodukten "im Wesentlichen um eine kundenfreundliche Abrundung der Feuer- und Elementarschadendeckung sowie um zusätzliche Leistungen wie die Verzinsung der Schadensumme und den Verzicht auf Selbstbehalte" geht. Zu Art. 45 GVG wird sodann präzisiert, dass die GVB sich aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung in Verbindung mit ihrem Versicherungsmonopol "bei der Einführung und dem Betrieb der Zusatzversicherungen wettbewerbsneutral zu verhalten und auf Quersubventionierungen aus der obligatorischen Versicherung zu verzichten" habe.89

111. Selbst in den nachfolgenden Lesungen des Grossen Rats des Kantons Bern gibt es keine Hinweise dafür, dass das rechtliche Monopol auf die Zusatzversicherungen oder Teile davon ausgedehnt werden soll. Zwar sehen einzelne Votanten in der Erweiterung des Tätigkeitsbereiches und namentlich in der Möglichkeit zum Abschluss von Gebäudewasserversicherungen faktisch die Schaffung eines Monopols zugunsten der GVB.90 Allerdings mangelt es in den Materialien an einer Begründung, weshalb mit dem Markteintritt der GVB respektive deren Tochtergesellschaft GVB PVAG in den Bereich der Gebäudewasserversicherungen gleichzeitig Marktschranken für die Privatversicherer geschaffen werden sollen, zumal diese eine Deckung für Wasserschäden an Gebäuden schon seit langem anbieten.

112. Und selbst wenn es für die Privatassekuranz durch den Markteintritt der GVB PVAG künftig schwieriger werden sollte, Versicherungsprodukte anbieten zu können, die einen Sachzusammenhang mit der Gebäudeversicherung haben, und sich dadurch faktisch ein Monopol der GVB am Markt ergeben würde, reicht dies für

eine Unterstellung unter Art. 3 Abs. 1 KG nicht aus. Das Erreichen einer Quasimonopolstellung reicht nicht für die Begründung eines Anwendungsvorbehalts, zumal eine solche Marktstellung gerade auch durch Wettbewerb erreicht werden kann. Andernfalls würde die Anwendung des Kartellrechts im Bereich von Art. 7 KG ad absurdum geführt. Für einen expliziten Ausschluss des Wettbewerbs im Bereich der Zusatzversicherungen liegen somit keine Hinweise vor.

113. Es liegen auch keine Hinweise vor, welche auf das Bestehen eines faktischen Monopols schliessen lassen, z.B. weil aufsichtsrechtliche Bestimmungen oder versicherungstechnische und aktuarielle Grundsätze ein solches Angebot durch Privatversicherer unterbinden würden.

114. Aber selbst wenn von einem (zulässigen) faktischen Monopol für einen bestimmten Teil der Zusatzversicherungen ausgegangen werden müsste, würde dies für eine Unterstellung unter Art. 3 Abs. 1 KG nicht ausreichen. Dabei ist auf einen früheren Entscheid des Bundesgericht zu verweisen, welcher ausführt, dass ein faktisches Monopol, welches beispielsweise auf einer Konzession beruht, nicht ausreichend sei, um einen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG zu begründen. Vielmehr müsse die gesetzliche Grundlage, auf welcher die Konzession beruhe, den Wettbewerb offensichtlich ausschliessen91, was im vorliegenden Verfahren nicht der Fall ist.

87 PETER MÜNCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3 Abs. 1 N 20. 88 Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, Beilage 4 – Anträge des Regierungsrates und der Kommission für die erste Lesung, S. 4 f. 89 Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, Beilage 4 – Anträge des Regierungsrates und der Kommission für die erste Lesung, S. 4 f. 90 Votum HANS BAUMBERGER "Auch wenn es sich hier formaljuristisch nicht um eine Ausweitung des Monopols handelt, läuft es faktisch genau darauf hinaus." (S. 134). Gleicher Ansicht auch Andreas Blank: "Das Monopol ist zwar unbestritten, aber man versucht nun, es mit Nebentätigkeiten und anderen Sachen faktisch, wenn auch nicht rechtlich, zu erweitern." (S. 137) In: Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010. 91 BGE 129 II 497, S. 528: "Un acte administratif (décision, contrat, y compris en particulier une concession) doit se fonder sur une base légale qui peut être conçue de manière large et conférer à l’autorité un large pouvoir d’appréciation. Dans la mesure où cette base légale exige ou autorise de manière claire une exclusion de la concurrence, un acte administratif qui concrétise cette loi peut suffire à exclure le secteur y relatif de la concurrence (…). Une concession pour l'utilisation privative du domaine public n'implique pas nécessairement dans tous les cas un monopole de fait implicite au regard de l'art. 3 al. 1 LCart. Au contraire, une réglementation spécifique peut accorder de manière explicite un droit d'utilisation exclusif à une entreprise déterminée dans le but d'exclure la concurrence. Il convient donc de toujours examiner l'ensemble de la législation en la matière pour pouvoir déterminer si un monopole de fait est basé sur une intervention étatique qui a pour objet d'exclure la concurrence".

115. Für eine klare Trennung zwischen dem Monopolbereich Feuer- und Elementarschaden und den Zusatzversicherungen spricht im Übrigen auch die Verfügung der FINMA vom 6. Juli 2011. Danach liegen die Deckungen der beiden von der GVB bisher vertriebenen Produkte "GVB Plus" und "GVB Top" ausserhalb der Versicherungspflicht gemäss GVG und unterstehen deshalb nicht dem Gebäudeversicherungsmonopol des Kantons Bern.92 Die FINMA hätte aber eine Betriebsbewilligung für die GVB PVAG kaum erteilt, wenn die Zusatzversicherungsprodukte "GVB Plus" und "GVB Top" Elemente aus der Monopolversicherung enthielten und sie dadurch einer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen im VAG respektive von anerkannten versicherungstechnischen und aktuariellen Grundsätzen zugestimmt hätte.

116. Die im Gesetz ausdrücklich formulierte Zweiteilung zwischen obligatorischer Feuer- und Elementarschadenversicherung einerseits und den freiwilligen Zusatzversicherungen andererseits, sowie das in Art. 45 Abs. 2 GVG enthaltene Quersubventionierungsverbot für die Tätigkeiten im Bereich der Zusatzversicherungen, lassen keinen anderen Schluss zu, als dass der Gesetzgeber für die Zusatzversicherungen weder eine staatliche Markt- oder Preisordnung schaffen, noch die GVB oder deren Tochtergesellschaften mit besonderen Rechten ausstatten wollte.

117. Somit besteht für die Gebäudezusatzversicherungen im kantonalen Recht kein Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG.

118. Auch auf Ebene des Bundesrechts sind keine Bestimmungen ersichtlich, welche für die Zusatzversicherungen einen Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG zu begründen vermögen.

119. Zwar enthält Art. 33 VAG eine Bestimmung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG, wonach ein Versicherungsunternehmen für in der Schweiz gelegene Risiken das Feuerrisiko nur dann decken darf, wenn es gleichzeitig auch die Deckung von Elementarschäden einschliesst. Zudem gilt ein einheitlicher Prämientarif, welcher für alle Versicherungsunternehmen in der Schweiz verbindlich ist. Jedoch betrifft diese Vorschrift nur diejenigen Versicherungsgesellschaften, welche in den GUSTAVO-Kantonen eine Feuer- und Elementarschadenversicherung anbieten.

120. Die von der GVB PVAG angebotenen Zusatzversicherungen liegen ausserhalb des kantonalen Versicherungsmonopols und enthalten gemäss Verfügung der FINMA auch keine Deckungen, welche dem einschlägigen Regelungsbereich des VAG respektive der AVO93 in Bezug auf die Elementarschadenversicherung zu unterstellen wären.94 Entsprechend kommt Art. 33 VAG nicht zur Anwendung und es besteht für die Zusatzversicherungen kein Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG.

121. Auch dem VVG sind keine Bestimmungen zu entnehmen, welche den Wettbewerb im hier interessierenden Bereich ausschliessen.95

B.2.3 Nebentätigkeiten

122. Zu den Nebentätigkeiten gemäss Art. 7 Abs. 1 GVG gehören die Schadenabwicklung für Dritte (Bst. a), das Erbringen von Dienstleistungen im Infrastrukturbereich

(Bst. b), die Beratung in der Schadenprävention (Bst. c) und die Schätzung von Gebäuden (Bst. d). Diese Tätigkeiten sind zwingend durch selbständige, privatrechtlich organisierte Tochtergesellschaften zu erbringen (Art. 7 Abs. 3 GVG) und dürfen nicht mit Erträgen aus der obligatorischen Versicherung vergünstigt werden (Art. 7 Abs. 2 GVG).

123. Mit der Schadenabwicklung für Dritte sollen die bisherigen Erfahrungen der GVB dazu genutzt werden, andere Versicherer bei der Schadenerledigung im Gebäudebereich zu unterstützen. Sodann soll die GVB mit ihrer als effizient geltenden IT-Struktur gleichgelagerte Versicherungen unterstützen oder mit ihnen kooperieren können. Weiter ist angedacht, das Fachwissen der GVB im Bereich des Brandschutzes durch entgeltliche Beratungsdienstleistungen auch anderen interessierten Kreisen anzubieten. Schliesslich soll die bisherige Schätzungsorganisation auch für andere Schätzungen verfügbar gemacht werden.96

124. Von diesen Nebentätigkeiten abzugrenzen sind einerseits diejenigen Dienstleistungen, welche die GVB zwar im Monopolbereich erbringen muss, jedoch an eine oder an beide Tochtergesellschaften auslagert. Es handelt sich dabei um diejenigen Dienstleistungen, welche im Rahmen des Outsourcings mittels Dienstleistungsvertrages an die Tochtergesellschaften und insbesondere an die GVB PVAG ausgelagert werden.97 Im Wesentlichen sind dies die Produktion (Produktentwicklung, Vertrieb, Risikozeichnung), die Bestandesverwaltung (Policenverwaltung), die Schadenregulierung und die Grosskundenbetreuung (vgl. oben Rz 21).98

125. Andererseits sind von den Nebentätigkeiten die Zusatzversicherungen abzugrenzen, welche die GVB respektive deren Tochtergesellschaft GVB PVAG aufgrund von Art. 44 GVG anbieten darf. In diesem Bereich wird die GVB PVAG ebenfalls die zentralen Funktionen eines Versicherungsgeschäfts, also die Produktion, die Bestandesverwaltung und die Schadenregulierung für sich und auf eigene Rechnung ausüben.

92 Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Juli 2011 in Sachen GVB Privatversicherungen AG, S. 6 f. E. 3.3.

93 Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011.

94 Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Juli 2011 in Sachen GVB Privatversicherungen AG, S. 6 f. E. 3.3. 95 RPW 2006/3, 518, Rz 46 und 519 f. Rz 58, Gebäudeversicherung in den liberalisierten Kantonen. 96 Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, Jahrgang 2010, Beilage 4 – Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Gebäudeversicherungsgesetz (GVG), S. 8.

97 Die FINMA hat in ihrer Verfügung vom 6.7.2011 entschieden, dass diese Funktionen kein versicherungsfremdes Geschäft darstellen und eine Auslagerung an die GVB PVAG deshalb nach den Vorschriften des VAG als zulässig gilt (S. 5 f. E. 3.2).

98 Weder das GVG noch die dazu gehörige GVV schreiben vor, dass die GVB sämtliche Dienstleistungen im Monopolbereich selbständig erbringen muss. Es bestehen zudem auch keine Vorschriften, welche der GVB die Auslagerung von Tätigkeiten im Bereich des Gebäudeversicherungsmonopols an die Tochtergesellschaften untersagen würden.

126. Was die Tätigkeiten im Monopolbereich und die Zusatzversicherungen betrifft, kann hinsichtlich der Frage nach dem Anwendungsvorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG grundsätzlich auf die obenstehenden Ausführungen (vgl. Rz 75 ff. und Rz 97 ff.) verwiesen werden. Im Einzelfall können aber Abgrenzungsschwierigkeiten zu den Nebentätigkeiten nach Art. 7 GVG nicht ausgeschlossen werden, so beispielsweise bei der Schadenregulierung, weil die GVB PVAG die Schadenabwicklung nicht nur für das eigene Geschäft, sondern aufgrund des Dienstleistungsvertrages auch für ihre Muttergesellschaft vornimmt und – nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a GVG – sogar für Dritte erbringen kann.

127. Solche Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im vorliegenden Fall zwangsläufig aus der Tatsache, dass zum einen der kantonale Gesetzgeber in Art. 7 Abs. 1 GVG die zusätzlichen Kompetenzen der GVB teilweise mit unbestimmten Ausdrücken umrissen hat (so z.B. in Bst. b. die Erbringung von Dienstleistungen im Infrastrukturbereich), vor allem aber aus dem Umstand, dass die GVB von Synergien profitieren will und entsprechend Dienstleistungen weitestgehend konzernintern zusammenführt (vgl. Rz 19 ff.). Trotzdem oder gerade deswegen ist die auch vom Bundesgericht vertretene Haltung, wonach ein Anwendungsvorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG nur sehr restriktiv anzunehmen ist , gerade in Fällen wie dem vorliegenden von entscheidender Bedeutung, um letztlich den verfassungsrechtlichen Vorgaben und namentlich dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nachzukommen.

128. In seinem Vortrag an den Grossen Rat des Kantons Bern vertritt der bernische Regierungsrat die Meinung, dass Nebentätigkeiten von öffentlich-rechtlichen Unternehmen selbst dann zulässig seien, wenn diese gleichzeitig über ein Monopol verfügten. Voraussetzung für diese Nebentätigkeiten seien jedoch, dass eine klare gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse daran bestünde sowie die Verhältnismässigkeit gewahrt bleibe. Zudem sollten Nebentätigkeiten auf diejenigen Bereiche beschränkt bleiben, die in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stünden.100

129. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. So schaffe Art. 7 GVG gerade die erforderliche formellgesetzliche Grundlage. Zudem sei das öffentliche Interesse an einer Risikodiversifikation in Anbetracht der neuen Risikolagen im Elementarschadenbereich klar gegeben und auch die Verhältnismässigkeit bleibe durch die Nutzung des Know-how bei der GVB gewahrt. Überdies stünden die Nebentätigkeiten in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit, gehe es doch gerade darum, das Fachwissen der GVB Dritten zur Verfügung zu stellen. Im Weiteren verweist der Regierungsrat auch auf die Pflicht zur Ausübung der Nebentätigkeiten mittels einer selbständigen Gesellschaft (Art. 7 Abs. 3 GVG) sowie auf das in Art. 7 Abs. 2 GVG statuierte Quersubventionierungsverbot, mit dem verhindert werden soll, dass die Nebentätigkeiten zu einer Wettbewerbsverzerrung führen.101

130. Dass die Nebentätigkeiten nicht dem Monopol zuzurechnen sind, wird vom Regierungsrat in seiner Stellungnahme zum Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens sodann ausdrücklich hervorgehoben. Danach sei

"zu unterstreichen, dass das Monopol der GVB mit den Nebentätigkeiten nicht erweitert wird, da sie diese auf dem freien Markt ausüben wird. (…) Die Konkurrenzierung der Privatversicherer findet ohne Quersubventionierung nur in einem sehr engen Bereich statt und ist deshalb verhältnismässig."102

131. Der Grosse Rat des Kantons Bern ist dieser Einstellung gefolgt: Dass mit Art. 7 Abs. 1 GVG ein Vorstossen der GVB respektive deren Tochtergesellschaften in den freien Markt beabsichtigt worden ist, erhellt sich aus verschiedenen Voten von Mitgliedern des Grossen Rates, wonach eine Konkurrenzierung Dritter am Markt durch die entsprechenden Tochtergesellschaften befürchtet wird.103

132. Der Gesetzgeber ist somit davon ausgegangen, dass die Nebentätigkeiten nach Art. 7 Abs. 1 GVG im Wettbewerb erbracht werden.104 Somit sind auf kantonaler Ebene keine Bestimmungen ersichtlich, welche einen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG zu begründen vermögen. Auch auf Ebene des Bundesrechts sind keine solchen Vorschriften ersichtlich und werden weder von der GVB noch von den Privatversicherungen geltend gemacht.

B.2.4 Zusammenfassung

133. Vorbehaltene Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG bestehen bezüglich der obligatorischen Feuer- und Elementarschadenversicherung. In diesem Bereich ist somit der Anwendungsbereich des KG ausgeschlossen.

99 BGE 129 II 497, 515, E.3.3.3. 100 Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, Jahrgang 2010, Beilage 4 – Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Gebäudeversicherungsgesetz (GVG), S. 8. 101 Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, Jahrgang 2010, Beilage 4 – Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Gebäudeversicherungsgesetz (GVG), S. 8. 102 Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, Jahrgang 2010, Beilage 4 – Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Gebäudeversicherungsgesetz (GVG), S. 21.

103 Vgl. z.B. Auszug aus dem Votum von GR Ruedi Sutter: "Bereits im Rahmen der Vernehmlassung sprach sich die FDP grundsätzlich gegen die Ausdehnung der Tätigkeit des Monopolisten GVB ausserhalb seiner Kernaktivitäten aus. Das gilt ganz besonders für Bereiche, in denen der Markt zugelassen ist und funktioniert, in denen Wettbewerb herrscht und wo private Anbieter ihr Einkommen erzielen müssen und Arbeitskräfte beschäftigen. Es kann nicht Aufgabe des Kantons sein, indirekt die Privatwirtschaft zu konkurrenzieren." Beispielhaft sind auch die Voten von GR Peter Brand: "In diesem Bereich (…) existiert kein Marktversagen. Das wurde schon mehr als ein Mal gesagt. Es existieren Anbieter, die diese Dienstleistungen anbieten.", und von GR Hans Baumgartner: "Es braucht die GVB in diesen Bereichen nicht, weil es mehr als genug private Leistungserbringer gibt, welche exakt diese Dienstleistungen anbieten.", in: Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Junisession vom 1. bis 9. Juni 2010, S. 615 ff., (Hervorhebung durch Sekretariat).

104 Siehe auch das Votum von Volkswirtschaftsdirektor Andreas Rickenbacher anlässlich der ersten Lesung des neuen Gebäudeversicherungsgesetzes: "Das Verbot der Quersubventionierung in Artikel 7 verhindert, dass die Nebentätigkeiten der GVB wettbewerbsverzerrend wirken, indem aus dem Monopol heraus die Dienstleistungen, die am Markt angeboten werden, vergünstigt werden.", in: Tagblatt des Grossen Rates des Kantons Bern, Januarsession vom 18. bis 27. Januar 2010, S. 136 (Hervorhebung durch Sekretariat).

134. Dagegen bestehen weder für den Bereich der Zusatzversicherungen nach Art. 44 f. GVG noch für die Nebentätigkeiten nach Art. 7 GVG vorbehaltene Vorschriften. Die wirtschaftliche Tätigkeit der GVB und deren Tochtergesellschaften GVB PVAG und GVB SAG in diesen Bereichen untersteht somit dem Anwendungsbereich des KG.

B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

135. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

136. In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen beispielshaft aufgezählt, wobei es sich nach herrschender Lehre und Praxis nicht um eine abschliessend Aufzählung handelt. Zudem müssen in jedem Fall die in Art. 7 Abs. 1 KG enthaltenen allgemeinen Kriterien in jedem Fall gegeben sein. Umgekehrt kann die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG aber auch Sachverhalte erfassen, die im Beispielkatalog nicht aufgezählt sind.105

B.3.1 Marktbeherrschende Stellung

137. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

138. Um festzustellen, ob sich die GVB tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

B.3.1.1 Relevanter Markt

139. Vorliegend kann für die Bestimmung der relevanten Märkten zwischen drei verschiedenen Bereichen unterschieden werden, wobei weitere Unterteilungen innerhalb dieser Bereiche in spezifische Segmente nicht auszuschliessen sind. Es handelt sich dabei um die obligatorische Feuer- und Elementarschadenversicherung, die Zusatzversicherungen und die sogenannten Nebentätigkeiten.

140. Gemäss ständiger Praxis der Wettbewerbsbehörden106 werden im Bereich der Privatversicherung grundsätzlich so viele unterschiedliche Produktemärkte angenommen, wie es Versicherungen für unterschiedliche Risiken gibt. Dies begründet sich damit, dass sich aus Nachfragersicht die Eigenschaften, Prämien und die Verwendungsmöglichkeiten je nach Risiko unterscheiden und die einzelnen Versicherungsprodukte kaum als Substitute betrachtet werden können. In einem ersten Schritt kann dabei vom Anhang 1 der AVO ausgegangen werden, welche für die Erteilung der Betriebsbewilligung sämtliche mögliche Risiken innerhalb der drei Versicherungstypen "Lebensversicherung" (Gruppe A), "Schadenversicherung" (Gruppe B) und "Rückversicherung" (Gruppe C) in einzelne Versicherungszweige unterteilt, wobei teilweise innerhalb eines Versicherungszweiges noch differenziertere Unterteilungen vorgenommen werden.107

141. Zum Versicherungszweig B8 gehört die Versicherung gegen Feuer- und Elementarschäden. Diese kombinierte Versicherung108 wird schweizweit in sämtlichen Kantonen angeboten. Während in den Monopolkantonen die kantonalen Gebäudeversicherungsanstalten das Feuer- und Elementarrisiko absichern, sind es in den GUSTAVO-Kantonen die privaten Sachversicherer. Wie überall in den Monopolkantonen gilt auch im Kanton Bern ein Versicherungsobligatorium: Jeder Eigentümer eines Gebäudes, welches im Kanton Bern liegt, ist verpflichtet, dieses gegen Feuer- und Elementarschaden bei der GVB zu versichern.

142. Für die Zwecke der vorliegenden Vorabklärung kann somit in sachlicher Hinsicht ein Markt für die Feuer- und Elementarschadenversicherung definiert werden. Geographisch ist dieser Markt auf den Kanton Bern beschränkt.

143. Gemäss Art. 44 GVG besteht sodann die Möglichkeit, dass die GVB Zusatzversicherungen anbieten darf. Diese Zusatzversicherungen haben einen sachnahen Zusammenhang mit der Monopolversicherung, weil sie entweder zur Verbesserung der obligatorischen Deckungen oder Leistungen beitragen, die Umgebung von Gebäuden gegen Risiken schützen oder den Versicherungsschutz auf gebäudeähnliche Objekte ausdehnen sollen. Da diese Zusatzversicherungen nicht dem kantonalen Monopol unterstehen, können diese im Wettbewerb mit Dritten angeboten werden. Die Privatassekuranz verfügt bereits über einzelne Produkte (z.B. Gebäudewasserversicherung), welche derzeit in Kombination mit anderen Versicherungen (z.B. Hausratversicherungen, Personenhaftpflichtversicherungen) angeboten werden. Es handelt sich somit um Nebenmärkte.

144. Da mit den Zusatzversicherungen unterschiedliche Risiken abgegolten werden können, könnte jedes einzelne versicherbare Risiko praxisgemäss als eigenständiger Markt abgegrenzt werden. Darauf kann vorerst verzichtet werden, da die zugrundeliegende Problematik bei sämtlichen Nebenmärkten auftreten kann. Zur Vereinfachung wird deshalb ein Markt für Zusatzversicherungen für Gebäude, gebäudenahe und gebäudeähnliche Objekte definiert (Markt für Gebäude-Zusatzversicherungen). Dieser Markt kann kantonal abgegrenzt werden, da ein Grossteil der Gebäudeeigentümer solche Zusatzversicherungen ("GVB Plus", "GVB Top") bei der GVB selber oder bei den lokalen Agenturen von schweizweit tätigen Drittanbietern solcher Versicherungen nachfragen.

145. Es besteht ein sachlich relevanter Markt für Gebäude-Zusatzversicherungen. Dieser ist räumlich auf den Kanton Bern begrenzt.

105 RPW 2011/1, 142 Rz 297 – SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 106 z.B. RPW 2008/3, 468 Rz 33, Barkshire Hathaway/Munich Re/Global Aerospace, m.w.H. 107 Siehe: http://www.admin.ch/ch/d/sr/961_011/app1.html (zuletzt besucht am 30.9.2011). 108 Vgl. oben Rz 3.

146. Art. 7 GVG erlaubt der GVB auch, Nebentätigkeiten auszuüben, soweit diese mit ihren Haupttätigkeiten zusammenhängen, so namentlich die Schadenabwicklung, die Erbringung von Dienstleistungen im Infrastrukturbereich, Beratungen in der Schadenprävention und Schätzung von Gebäuden. Diese Nebentätigkeiten dürfen ausserhalb der GVB-Gruppe von der GVB Dritten gegenüber angeboten werden.

147. Auch bei diesen Nebentätigkeiten handelt es sich jeweils um einzelne Dienstleistungen, welche auch separat auf dem jeweiligen Markt von Dritten erhältlich sind. Entsprechend könnte jede Dienstleistung als eigenständiger Markt abgegrenzt werden. Jedoch trifft die Grundproblematik auch hier wiederum sämtliche Märkte gleich, weshalb vereinfacht von einem Markt für Nebentätigkeiten im Bereich der Gebäudeversicherung ausgegangen werden kann.109

148. Trotz der sachlichen Eingrenzung der Nebentätigkeiten auf das Gebiet der Haupttätigkeit dürfte sich bei der räumlichen Abgrenzung ein grösserer Markt als nur der kantonale ergeben. Wie in Rz 123 ausgeführt, besteht der Zweck der Nebentätigkeit im Wesentlichen in der Nutzbarmachung des Know-how und der Kompetenzen der GVB zugunsten anderer Versicherer und Institutionen. Im Fokus stehen dabei besonders die Gebäudeversicherer, wozu auch andere kantonale Anstalten zu zählen sind. Für die Nebentätigkeiten ist deshalb eher von einem nationalen Markt auszugehen.

149. Es besteht ein sachlich relevanter Markt für Nebentätigkeiten im Bereich der Gebäudeversicherung. Dieser ist räumlich auf die Schweiz begrenzt.

B.3.1.2 Marktstellung

150. In der obligatorischen Grundversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden verfügt die GVB im Kanton Bern über ein staatliches Monopol und nimmt damit auf dem Markt für die Feuer- und Elementarschadenversicherung eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ein.

151. Neben der obligatorischen Grundversicherung bietet die GVB seit 1993 respektive 2001 die beiden freiwilligen Zusatzversicherungen "GVB Plus" und "GVB Top" an. Diese Versicherungen sollen als Folge der im GVG und in der GVV vorgeschriebenen Entflechtung der freiwilligen Zusatzversicherungen von der obligatorischen Monopolversicherung von der GVB auf die GVB PVAG übertragen werden.

152. Gegenstand dieser Vorabklärung bilden mögliche Wettbewerbsverzerrungen, welche durch die Tätigkeiten der GVB ausserhalb ihrer Monopoltätigkeit, also in den Märkten für Gebäude-Zusatzversicherungen und für Nebentätigkeiten im Bereich der Gebäudeversicherungen entstehen könnten. Da sich diese Problematik allein aus der Monopolstellung der GVB in der obligatorischen Grundversicherung ergibt, erübrigt es sich, die Marktstellung der GVB respektive deren Tochtergesellschaften auf den Märkten ausserhalb des Monopols zu prüfen.

B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen

B.3.2.1 Behinderungsmissbrauch nach Art. 7 KG

153. Art. 7 Abs. 1 KG enthält zwei strukturell verschiedene Verhaltensweisen, die als missbräuchlich bezeichnet werden, voneinander aber abzugrenzen sind, nämlich zum einen der Behinderungsmissbrauch und zum anderen der Ausbeutungsmissbrauch.

154. Beim Behinderungsmissbrauch werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs beschränkt. Durch das verdrängende Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens werden aktuelle Konkurrenten geschwächt oder sogar vom Markt verdrängt. Bei potenziellen Konkurrenten wird der Markteintritt verhindert.

155. Vom Ausbeutungsmissbrauch betroffen sind nicht die Wettbewerber eines marktbeherrschenden Unternehmens, sondern dessen nachfragende oder anbietende Marktgegenseite. Durch das missbräuchliche Verhalten wird in diesem Fall die betroffene Marktgegenseite ausgebeutet, indem das marktbeherrschende Unternehmen beispielsweise seine Stellung dazu nutzt, dem Nachfrager übermässige Preise aufzuzwingen oder bestimmte Produkte aus dem Sortiment mit anderen zu koppeln. Letzteres ist für den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung.

156. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann andere Unternehmen grundsätzlich auf verschiedenen Märkten oder Marktstufen behindern. So kann beispielsweise eine Behinderung in demjenigen Markt stattfinden, in welchem die Marktbeherrschung besteht, d.h. auf derselben Marktstufe (horizontale Marktverschliessung) . Möglich ist eine Behinderung aber auch in vor- oder nachgelagerten Märkten (vertikale Marktverschliessung). Selbst in benachbarten Märkten kann eine Behinderung von Wettbewerbern durch das marktbeherrschende Unternehmen stattfinden. Dabei ist nicht notwendig, dass das marktbeherrschende Unternehmen auf diesen benachbarten respektive vor- oder nachgelagerten Märkten überhaupt präsent oder sogar marktbeherrschend ist. Das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens erleichtert diesem jedoch, seine Marktmacht auch auf andere Märkte zu übertragen (sog. Leveraging). Die Formen einer Marktverschliessung sind dabei vielfältig. Die einfachste Form hierfür ist die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen mit möglichen Konkurrenten auf den benachbarten respektive den vor- oder nachgelagerten Märkten. Andere Fälle sind beispielsweis die Begünstigung von eigenen Tochter- und Schwestergesellschaften, welche in diesen Märkten tätig sind, oder der Abschluss von Koppelungsverträgen. Häufig kommt die Marktverschliessung auch in Form einer technischen Behinderung vor.110

109 Diese Umschreibung dürfte normalerweise wohl zu eng sein, als bestimmte Tätigkeiten wie z.B. die Schadensabwicklung oder die Erbringung von Dienstleistungen im Infrastrukturbereich auch für andere Versicherungszweige oder sogar andere Wirtschaftszweige (z.B. Finanzdienstleistungen allgemein) erbracht werden könnten. Allerdings beschränkt das GVG den Handlungsbereich der GVB selber auf die "Haupttätigkeiten". 110 RPW 2011/1, 143 Rz 301 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), mit Beispielen zur Praxis.

157. In der Lehre wird mitunter die Meinung vertreten, dass bei öffentlichen Unternehmen die Beurteilung eines möglicherweise missbräuchlichen Verhaltens nach strengeren Kriterien erfolgen sollte als bei privaten Unternehmen. Dies wird hauptsächlich mit dem Argument begründet, dass die Marktstellung eines öffentlichen Unternehmens weniger oder gar nicht auf einer eigenen schützenswerten Leistung beruhe.111

158. Solche erhöhte Anforderungen sollten speziell für öffentliche Unternehmen gelten, welche über ein staatliches Monopol oder über eine Einrichtung verfügen, auf deren Benutzung andere Marktteilnehmer angewiesen sind (sog. "essential facilities").112 Bei einer Verweigerung der Geschäftsbeziehung (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) fehle für die betroffenen Marktteilnehmer eine Ausweichmöglichkeit. Aber auch im Falle der Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) seien die Kriterien strenger zu ziehen: So hätten öffentliche Unternehmen gerade in denjenigen Fällen Anreize für eine Diskriminierung, wo diese, aufbauend auf einer Basisdienstleistung, Mehrwerte für Produkte oder Dienstleistungen schaffen würden, die im Rahmen einer Nebentätigkeit auf dem Markt angeboten würden. Verfügten sodann öffentliche Unternehmen aufgrund ihrer Haupttätigkeit über bestimmte Privilegien, seien diese verpflichtet, ihre Handelspartner diskriminierungsfrei zu behandeln. Als missbräuchlich wird insbesondere die Gewährung von sachlich nicht zu rechtfertigenden Rabatten angesehen.113

159. Als sehr problematisch bei öffentlichen Unternehmen gelten auch die gezielte Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen, die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung sowie die Koppelungsgeschäfte (Art. 7 Abs. 2 Bst. d-f KG). Im Gegensatz zu privaten Unternehmen verfügen gerade staatliche Monopolunternehmen über andere Finanzierungsmöglichkeiten. So können diese beispielsweise über Monopolrenten oder staatliche Zuschüsse andere Tätigkeiten, welche im Wettbewerb zu Dritten erbracht werden, verbilligen (Möglichkeit von Quersubventionierungen). Einschränkungen der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklungen sind sodann in denjenigen Bereichen denkbar, in denen ein staatliches Unternehmen zusätzlich zu den Dienstleistungen im Rahmen eines Versorgungsauftrages auch noch Nebentätigkeiten erbringt. Auch denkbar sind Koppelungspraktiken, bei welchen Tätigkeiten, welche im Wettbewerb zu Dritten erbracht werden, mit der Haupttätigkeit gekoppelt werden. Dabei kann die Missbräuchlichkeit des Verhaltens auch in der rechtlichen Sonderstellung des öffentlichen Unternehmens liegen.114

B.3.2.2 Exkurs: Corporate Governance bei staatseigenen Unternehmen

160. Es ist anerkannt, dass staatliche Unternehmen aufgrund ihrer privilegierten Stellung den Wettbewerb negativ beeinflussen können. Dabei sind die Gründe, welche zu dieser privilegierten Stellung führen können, oft sehr unterschiedlicher Natur.115 Allen gemeinsam ist jedoch der Umstand, dass diese Vorzugsrechte nicht auf effizienteren Leistungen, besseren Technologien oder überlegeneren Führungskompetenzen basieren, sondern durch den Staat selber geschaffen werden. Da solche Vorteile den Unternehmen in Privatbesitz nicht zukommen, führt dies zu ungleich langen Spiessen im Wettbewerb. Für staatliche Unternehmen ergeben sich dadurch grössere Anreize, preisliche und andere betriebswirtschaftlich relevante Strategien so auszuwählen, dass daraus Wettbewerbsverzerrungen entstehen können.116

161. Unter den OECD-Staaten herrscht insbesondere eine Einigkeit darüber, dass eine ex-post Verhaltenskontrolle und die Anwendung des Kartellrechts durch die Wettbewerbsbehörden sich bei staatlichen Unternehmen mitunter sehr schwierig gestaltet. Deshalb wurden alternative Lösungsansätze diskutiert, wobei neben der vollständigen Privatisierung von staatlichen Unternehmen auch zahlreiche andere Massnahmen vorgeschlagen wurden.117

162. Zu diesen gehören insbesondere auch Massnahmen, welche die Grundsätze der Unternehmensführung (Corporate Governance) betreffen und geeignet sind, dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität so weit wie möglich nachzukommen. Die entsprechenden Massnahmen wurden 2005 im Rahmen von OECD-Leitsätzen definiert.118

B.3.2.3 Missbräuchliche Verhaltensweise der GVB

163. Aus Sicht der Privatversicherer sind die folgenden Verhaltensweisen der GVB als missbräuchlich und deshalb als unzulässig im Sinne von Art. 7 KG zu qualifizieren:

111 STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Diss. Zürich 2000, 192 f. 112 MASSIMO MOTTA, Competition Policy, 2004, 68. 113 STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Diss. Zürich 2000, 193 ff. 114 STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Diss. Zürich 2000, 196 ff. 115 So kann ein Staat einzelne Unternehmen beispielsweise mit Exklusivrechten oder mit einem Monopol für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeiten ausstatten. Denkbar wäre auch, dass der Staat seinem Unternehmen den Zugang zu Fremdkapital z.B. über zinsgünstige Darlehen oder über eine Ausfallgarantie erleichtert. Weitere Vorteile können u.a. in einer fehlenden Abgeltung des Eigentümerkapitals, im Ausschluss von einer Besteuerung, in der Sonderbehandlung bei Konkursbestimmungen, im Vorliegen von Informationsvorsprüngen oder bei der Gewährung von direkten und indirekten Subventionen bestehen. Vgl. hierzu OECD, Policy Roundtables, State Owned Enterprises and the Principle of Competitive Neutrality, 2009, S. 35 ff. 116 OECD, Policy Roundtables, State Owned Enterprises and the Principle of Competitive Neutrality, 2009, S. 26: "As opposed to privately-owned firms, SOEs [State Owned Enterprises] may find it beneficial to forclose competitiors and expand the scope of the SOE’s operations and its revenues even if such strategies generete losses. Examples of these strategies include pricing products below cost, crosssubsidisation between reserved and competitive activities raising rivals‘ operating costs or erecting barriers to precluce entry of more efficient rivals in the market.". Vgl. auch die Bemerkungen hierzu auf den S. 37 ff. 117 Zu diesen Massnahmen gehören unter anderem die Trennung zwischen staatlicher und kommerzieller Aktivitäten, Schaffung strenger Regeln für die Transparenz und Offenlegung, Schaffung eines hohen Grades an Unabhängigkeit gegenüber den staatlichen Organen und die Senkung von Markteintrittsbarrieren. OECD, Policy Roundtables, State Owned Enterprises and the Principle of Competitive Neutrality, 2009, S. 26. 118 OECD, OECD-Leitsätze zu Corporate Governance in staatseigenen Unternehmen, 2006, S. 9 ff.

• die Gründung der Tochtergesellschaften GVB PVAG und GVB SAG,

• die organisatorische Verflechtungen bei den Verwaltungsräten und dem Management,

• die Übertragung der beiden Bestände "GVB Plus" und "GVB Top",

• die Verwendung einer gemeinsamen Dachmarke,

• die gegenseitige Erbringung von Dienstleistungen,

• die "Marketingaktion" vom November 2010,

• die Diskriminierung von Dritten durch Nutzung von Daten aus dem Monopol durch die GVB PVAG,

• das Anerbieten von Kombiprodukten durch die GVB PVAG und

• die Gewährung von Rabattmöglichkeiten.

164. Da die GVB im vorliegenden Fall über ein rechtliches Monopol bei der Feuer- und Elementarschadenversicherungen im Kanton Bern verfügt und somit ein Wettbewerb in diesem Markt ausgeschlossen ist, ist in casu nur eine Marktverschliessung in Nebenmärkten respektive eine vertikale Marktverschliessung möglich. Die von der Marktverschliessung betroffenen Märkte sind die Märkte für Gebäude-Zusatzversicherungen und für Nebentätigkeiten im Bereich der Gebäudeversicherungen.

165. Bei den meisten Sachverhalten in Rz 163 (Gründung von Tochtergesellschaften, Organisation des Verwaltungsrats und des Managements, Übertragung von Versicherungsbeständen, Verwendung einer gemeinsamen Dachmarke, gegenseitige Erbringung von Dienstleistungen) handelt es sich um konzerninterne, organisationsbezogene Vorgänge, welche zu einem grossen Teil von der GVB aktuell noch gar nicht umgesetzt worden, sondern nur geplant sind. Diese können sich nur mittelbar auf den Wettbewerb auswirken, weshalb eine summarische Prüfung dieser Vorgänge unter Art. 7 KG derzeit kaum Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten der GVB zu liefern vermag. Es spielt letztlich für eine kartellrechtliche Analyse nach Art. 7 KG keine Rolle, ob die GVB selber Dienstleistungen im Wettbewerb anbietet, oder ob sie das über eine oder mehrere Tochtergesellschaften macht. Trotzdem sind die als rein konzernintern betrachteten Sachverhalte Gegenstand der nachfolgend wiedergegebenen Verpflichtungszusagen, da sie als geeignet erscheinen, den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität zu erfüllen und potentiell wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der GVB und ihrer Tochtergesellschaften auszuschliessen.

166. Einzig bei der "Marketingaktion" vom November 2010119, der Nutzung von Daten aus dem Monopol, dem Anerbieten von Kombiprodukten und der Gewährung von Rabattmöglichkeiten besteht aktuell ein Potential für künftige Wettbewerbsverzerrungen. Die von den Privatversicherern vorgebrachten, möglichen kartellrechtlichen Bedenken konnte die GVB aber mit diversen Verpflichtungszusagen ausräumen. Zudem dürfte die geplante Ausgestaltung des Vorhabens der GVB und der Tochtergesellschaften dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität im Sinne der von der OECD vorgeschlagenen Massnahmen weitestgehend entsprechen.

B.3.2.4 Verpflichtungserklärung der Gebäudeversicherung Bern (GVB)

167. Mit Datum vom 29. November 2011 hat die GVB gegenüber dem Sekretariat der WEKO eine endgültige und unterzeichnete Verpflichtungserklärung im Sinne von Art. 26 Abs. 2 KG eingereicht. Bei Einhaltung dieser Verpflichtungen kann - gestützt auf den soweit bekannten Sachverhalt - auf die Eröffnung einer Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission verzichtet werden. Im Folgenden wird die Verpflichtungserklärung der GVB vom 29. November 2011 im Wortlaut wiedergegeben:

"Verpflichtungserklärung der Gebäudeversicherung Bern (GVB), GVB Privatversicherungen AG, GVB Services AG gegenüber dem Sekretariat der Wettbewerbskommission im Sinne von Art. 26 Abs. 2 KG

Die Gesellschaften Gebäudeversicherung Bern (GVB), GVB Privatversicherungen AG und GVB Services AG (die Gesellschaften) erklären sich bereit, im Rahmen des Vorabklärungsverfahrens 32-0233 die folgenden Verpflichtungen gegenüber dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) einzugehen:

1. Besetzung der Leitungsorgane

Die Verwaltungsräte der beiden Tochtergesellschaften GVB Privatversicherungen AG und GVB Services AG dürfen in der Zusammensetzung nicht identisch sein mit dem Verwaltungsrat der Gebäudeversicherung Bern (GVB). Bei der personellen Besetzung der Verwaltungsräte der Tochtergesellschaften GVB Privatversicherungen AG und GVB Services AG ist darauf zu achten, dass die Zusammensetzung der beiden Verwaltungsräte nicht identisch ist.

Die Geschäftsleitungen der beiden Tochtergesellschaften GVB Privatversicherungen AG und GVB Services AG dürfen nicht identisch sein mit der Geschäftsleitung der Gebäudeversicherung Bern (GVB).

2. Datenschutz

Die Gesellschaften verpflichten sich das Datenschutzkonzept (regelt das Bearbeiten von Informationen, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen - worunter auch personenrelevante Gebäudedaten zu verstehen sind - durch die Gesellschaften), welches bei der FINMA eingereicht worden ist, einzuhalten.

119 Es ist an dieser Stelle anzumerken, dass die "Marketingaktion" vom November 2010 zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, in welchem die GVB PVAG weder errichtet war, noch überhaupt den Geschäftsbetrieb aufgenommen hatte. Ziel dieser "Marketingaktion" war es laut GVB, die Kunden auf das Inkrafttreten des neuen kantonalen Gebäudeversicherungsgesetzes aufmerksam zu machen. Allfällige Auswirkungen auf den Wettbewerb, sofern denn solche überhaupt vorliegen, können als äusserst gering bezeichnet werden, zumal die GVB PVAG nach wie vor nicht über eine Betriebslizenz verfügt und somit am Markt auftreten kann und seither auch keine weiteren Aktionen der GVB erfolgt sind.

3. Zurverfügungstellung von Datensätzen

Stellt die Gebäudeversicherung Bern (GVB) ihren Tochtergesellschaften Gebäudedatensätze oder Adressdatensätze (Anrede / Name / Vorname / Strasse / Nr. / Postleitzahl / Ort) zur Verfügung, wird sie diese auf Anfrage hin auch Dritten (insbesondere privaten Versicherungsgesellschaften) zeitgleich und zu den gleichen Konditionen zur Verfügung stellen, so dass diese nicht diskriminiert werden.

Die Gebäudedatensätze und/oder die Adressdatensätze werden integral (ohne Auswahloption wie z.B. Region, Haustyp, Bauart, etc.) zur Verfügung gestellt.

Der Betrag für die Zurverfügungstellung der Gebäudedatensätze beträgt CHF […] derjenige für die Adressdatensätze CHF […].

Die Aufwände für eine allfällige jährliche Aktualisierung der Gebäudedatensätze und/oder der Adressdatensätze (Update) werden den Tochtergesellschaften der Gebäudeversicherung Bern GVB) bzw. Dritten zusätzlich in Rechnung gestellt.

4. Koppelungsverbot

Die Gesellschaften verpflichten sich, keine Koppelungsgeschäfte zu offerieren oder abzuschliessen.

5. Werbeaktionen

Die Gesellschaften verzichten auf gemeinsame Werbeaktionen und verpflichten sich, das Reglement Transparenzpolitik, welches bei der FINMA eingereicht worden ist, einzuhalten. Zulässig sollen jedoch der Auftritt auf einer gemeinsamen Homepage und die für die Kunden notwendigen Informationen zu den Versicherungsprodukten zwecks Schaffung von Transparenz sein.

Der von der Rechtsabteilung der Gebäudeversicherung Bern (GVB) jährlich zu erstellende Prüfbericht gemäss Reglement Transparenzpolitik wird dem Sekretariat jeweils zur Kenntnis zugestellt.

Bei der Publikation "GVB Info" handelt es sich um ein Informationsmedium der GVB-Gruppe, welches nicht nur Informationen der Gebäudeversicherung Bern (GVB), sondern auch solche der GVB Privatversicherungen AG und der GVB Services AG enthalten wird. Bei den jeweiligen Informationen wird klar darauf hingewiesen, welche Gesellschaft der Gruppe sie betreffen.

6. Darlehen

ie Gebäudeversicherung Bern (GVB) wird Darlehen und andere Formen von finanziellen Unterstützungen zugunsten ihrer Tochtergesellschaften ausschliesslich zu Bedingungen abwickeln, die marktgerecht sind und auch zwischen unabhängigen Dritten zur Anwendung gelangen würden.

Als Maximalzinssatz dient der von der ESTV im Rundschreiben "Zinssätze für die Berechnung der geldwerten Leistungen" vorgegebene Zinssatz. Als Zinsuntergrenze dient der LIBOR 6 Monatszinssatz.

7. Versicherungen für gebäudeähnliche Objekte (Art. 16 GVV)

Im Rahmen des alten Gebäudeversicherungsgesetzes wurden gebäudeähnliche Objekte (Schwimmbad, Zisternen, Silos, etc.) auf Wunsch der Eigentümerin oder des Eigentümers exklusiv in der obligatorischen Feuer- und Elementarversicherung eingeschlossen. Entsprechend sind aktuell bei rund […] Versicherungsnehmern gebäudeähnliche Objekte in der obligatorischen Feuer- und Elementarversicherung enthalten.

Mit Inkrafttreten des neuen Gebäudeversicherungsgesetzes vom 9. Juni 2010 per 1. Januar 2011 müssen gebäudeähnliche Objekte nicht mehr exklusiv bei der Gebäudeversicherung Bern (GVB) versichert werden. Die Eigentümerin oder der Eigentümer eines gebäudeähnlichen Objektes kann demzufolge eine Versicherungsdeckung für ihre/seine gebäudeähnlichen Objekte auch frei bei dritten Privatversicherungen abschliessen.

In diesem Zusammenhang verpflichtet sich die Gebäudeversicherung Bern (GVB):

1. die Daten betreffend die Versicherungsdeckung für gebäudeähnliche Objekte, welche in den Gebäudedatensätzen enthalten sind, unter Einhaltung der Bedingungen gemäss vorstehender Ziffer 3, auf Anfrage hin auch Dritten (insbesondere privaten Versicherungsgesellschaften) zeitgleich wie ihren Tochtergesellschaften und zu den gleichen Konditionen zur Verfügung stellen;

2. zeitgleich mit der Bestandesübertragung von GVB Plus und GVB Top auf die GVB Privatversicherungen AG alle Kunden, welche eine Versicherungsdeckung für gebäudeähnliche Objekte abgeschlossen haben zu informieren, dass gebäudeähnliche Objekte keiner Versicherungspflicht unterliegen und der Kunde mittels schriftlicher Mitteilung erklären kann, die Versicherungsdeckung für gebäudeähnliche Objekte nicht mehr bei der Gebäudeversicherung Bern (GVB) zu versichern;

3. künftig keine gebäudeähnlichen Objekte in die obligatorische Feuer- und Elementarversicherung einzuschliessen und auch keine freiwilligen Versicherungen für gebäudeähnliche Objekte anzubieten;

4. spätestens nach Ablauf von 5 Jahren nach Erteilung der Betriebs- und Übertragungsbewilligung der FINMA, sämtliche bestehenden Versicherungsdeckungen für gebäudeähnliche Objekte aus der obligatorischen Feuer- und Elementarversicherung ausgeschieden und eliminiert zu haben.

Schlussbemerkung:

Sämtliche aus dieser Verpflichtung resultierenden Anpassungen des Geschäftsplanes gemäss Art. 4 VAG werden nach Erteilung der Betriebs- und Übertragungsbewilligung der FINMA innerhalb einer Frist von 6 Monaten vorgenommen."

168. Das Datenschutzkonzept (siehe Ziff. 2 der Verpflichtungserklärung) sowie das Reglement Transparenzpolitik (Ziff. 5) sind diesem Schlussbericht als Anhänge 2 und 3 beigefügt.

169. Das Sekretariat erachtet mit dieser Verpflichtungserklärung der Gebäudeversicherung Bern (GVB), der GVB Privatversicherungen AG und der GVB Services AG seine Anregungen als erfüllt.

Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. verzichtet darauf, im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung zu eröffnen, solange die in der Verpflichtungserklärung der Gebäudeversicherung Bern (GVB), GVB Privatversicherungen AG und GVB Services AG eingegangenen Verpflichtungen erfüllt werden,

2. nimmt zur Kenntnis, dass sämtliche aus dieser Verpflichtung resultierenden Anpassungen des Geschäftsplanes gemäss Art. 4 VAG nach Erteilung der Betriebs- und Übertragungsbewilligung der FINMA innerhalb einer Frist von 6 Monaten vorgenommen werden.

3. beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren.