Costa Kreuzfahrten

B.1 Vorbemerkungen

17. Im Rahmen der Vorabklärung stellte sich die Frage, ob gestützt auf diese Ausgangslage Anhaltspunkte für kartellrechtlich unzulässige vertikale Abreden (allenfalls gemäss Art. 5 Abs. 4 KG) zwischen Costa Deutschland und ihren deutschen Reisevermittlern15 vorliegen, die sich auf den schweizerischen Markt auswirken. Dabei gilt es vorliegend insbesondere auch die Frage zu klären, welche Bedeutung für die Schweiz dem (von Costa unter Verweis auf die Rechtslage in der Europäischen Union [nachfolgend: EU] geltend gemachten16) Umstand zukommt, dass die Vertragspartner von Costa Deutschland zu dieser angeblich in einem Handelsvertreterverhältnis gemäss den Randziffern 12 ff. der Leitlinien für vertikale Beschränkungen17 stünden, welches gegen das Vorliegen einer an Art. 101 AEUV18 zu messenden vertikalen Abrede spreche. Zu diesem Zweck gilt es nicht nur die Relevanz der entsprechenden Bestimmungen in Zusammenhang mit der schweizerischen Konzeption abzuklären, sondern auch die europäische Lehre und Praxis auf für die Schweiz fruchtbar zu machende und damit in Analogie handhabbare Elemente zu analysieren. Dies, da die Anwendung der besagten Randziffern der EU-Vertikalleitlinien in der EU selbst uneinheitlich ist und die entsprechende Praxis seit jeher zu Diskussionen Anlass gibt. Die kritische Literatur ist reichhaltig, die Kommissions- und Gerichtspraxis (noch) nicht gefestigt. Die wesentlichen Elemente derselben werden deshalb nachfolgend überblickartig dargelegt, bevor mit der Beurteilung des vorliegenden Falles begonnen wird.

B.1.1 Die Behandlung von „Handelsvertreterverträgen“ im europäischen Recht

18. Der „Handelsvertreter“ ist eine in der europäischen Rechtspraxis von Kommission und Gerichten konkret berücksichtigte Form des Absatzmittlers (beim Warenvertrieb zwischengeschaltete Person), welcher selbständig und dauerhaft in fremdem Namen und auf fremde Rechnung Geschäfte vermittelt oder abschliesst. Er wird typischerweise auf zwei verschiedenen Märkten tätig.19 Einerseits auf dem sogenannten Produktmarkt, auf welchem die Handelsvertreter die Geschäftsbesorgung für den Geschäftsherrn betreffend dessen Waren- und Dienstleistungen erledigen (in casu gegebenenfalls den Verkauf von Kreuzfahrten an Endkunden), andererseits auf dem Markt für Vermittlerdienste (in casu gegebenenfalls das Anbieten von Vermittlerdienstleistungen gegenüber dem Reiseveranstalter). Wettbewerbsbeschränkungen sind auf beiden Märkten denkbar, dem Markt für Vermittlerdienste ebenso wie dem Produktmarkt.20

19. In der EU kann eine Handelsvertretung von der strikten Anwendung des Kartellverbots befreit und insofern „privilegiert“ behandelt werden, wenn sie bestimmte Kriterien der EU-Vertikalleitlinien erfüllt. Diese Bestimmungen gehen zurück auf die Handelsvertreterbekanntmachung der Kommission21 und die Richtlinie des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter.22 Diese charakterisieren den heute von den EU-Vertikalleitlinien als Handelsvertreter definierten Typ Vertriebspartner (Privilegierungssubjekt), welcher zu einer Ausnahme der Handelsvertretervereinbarung von der Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV führt, wie folgt:

14 Für diese sowie weitere Angaben zu den verfügbaren Kapazitäten vgl. UWE BAHN/JOHANNES BOHMANN, Kreuzfahrt Guide 2012, 2011 S. 92 ff.

15 Reisebüros wie über Internet verkaufende Vertriebspartner, nachfolgend gemeinsam als Reisebüros bezeichnet. Für die von Costa Deutschland angewandte Unterscheidung in stationäre und nicht-stationäre Anbieter vergleiche Rz 8.

16 Stellungnahme vom 18.4.2011, S. 4, sowie vom 4.6.2012, S. 2 unter Verweis auf eine allgemeine Erklärung von Herrn Barnier gegenüber der Europäischen Kommission in Zusammenhang mit vergleichbarem Vorgehen und preislichen Differenzen zwischen Mitgliedstaaten von 2006.

17 Vgl. Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 130 vom 19.5.2010 S. 1 (nachfolgend: EU-Vertikalleitlinien).

18 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 (Vertrag von Lissabon), ABl. C 115 vom 9.5.2008 S. 47 (nachfolgend: AEUV).

19 Vgl. VOLKER EMMERICH, in: Wettbewerbsrecht, Band 1 EU/Teil 1, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2011, 5. Auflage, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 186.

20 Vgl. dazu bspw. VOLKER EMMERICH, in: Wettbewerbsrecht, Band 1 EG/Teil 1, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2007, 4. Auflage, Art. 81 Abs. 1 EGV N 251 ff.

21 Bekanntmachung über Alleinvertriebsverträge mit Handelsvertretern der Kommission ABl. 1962 vom 24.12.1962 S. 2921/62 (nachfolgend: Bekanntmachung).

22 Vgl. Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, ABl. 382 vom 31.12.1986 S. 17 (nachfolgend: Richtlinie).

20. Handelsvertreter im Sinne der Richtlinie von 1986 ist, wer

• als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist,

• für eine andere Person den Verkauf oder den Ankauf von Waren zu vermitteln oder diese Geschäfte im Namen und für Rechnung desselben abzuschliessen.23

21. Bekanntmachung und Richtlinie gehen dabei vom idealtypischen Bild eines in einem fest abgegrenzten, zur Alleinvertretung zugewiesenen Verkaufsbezirkes für mehrere Firmen, typischerweise auf Grosshandelsstufe, tätigen Handelsvertreters aus. Dieser übernimmt die Abstimmungsfunktionen, d.h. einerseits die Markterschliessung, -bearbeitung und -pflege sowie die Betriebsbetreuung, idealtypischerweise aber nicht Warenumschlagsfunktionen für den Hersteller.24 Von den mit diesen Tätigkeiten verbundenen finanziellen Risiken ist er vollständig befreit. Mit dieser Risikoverteilung korrespondiert das Weisungsrecht des Unternehmers, welches ihm zur Vertriebssteuerung zusteht.25 Der Handelsvertreter hat die Interessen des Unternehmers zu wahren und daraus folgend eine Treuepflicht.26 Damit beinhalten die Vertretungsverträge in der Regel Absprachen, die den Gegenstand des zu vermittelnden Geschäfts betreffen, wie Konditionen- oder Preisbindungen.27 Darüber hinaus kann der Vermittlungsauftrag in Bezug auf den zu bearbeitenden Kundenkreis sowie nach räumlichen Aspekten begrenzt werden, indem dem Vertreter ein bestimmtes Gebiet zur Bearbeitung zugewiesen wird und er in demselben die ansässige Kundschaft intensiv und kontinuierlich zu pflegen hat.28

22. Die heute geltenden EU-Vertikalleitlinien stellen (wie im Übrigen bereits die Bekanntmachung der Kommission29) für die Differenzierung zwischen Händler und Handelsvertreter und damit für die Bestimmung von Handelsvertretervereinbarungen, welche vom Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen werden können, auf die Risikoverteilung ab. Gemäss den EU-Vertikalleitlinien sind „bei Handelsvertretern, die der Definition in deren Abschnitt 2.1 entsprechen, die Ankaufs- und die Verkaufsfunktionen des Vertreters Teil der Tätigkeiten des Auftraggebers.30 Da der Auftraggeber die geschäftlichen und finanziellen Risiken trägt, die mit dem Verkauf und Ankauf der Vertragswaren und -dienstleistungen verbunden sind, fallen sämtliche dem Vertreter auferlegten Verpflichtungen bezüglich der im Namen des Auftraggebers geschlossenen und/oder ausgehandelten Verträge nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV. Folgende Verpflichtungen des Handelsvertreters werden grundsätzlich als untrennbarer Bestandteil eines Handelsvertretervertrags angesehen, da jede für sich die Befugnis des Auftraggebers betrifft, die Tätigkeiten des Vertreters in Bezug auf die Vertragswaren bzw. Vertragsdienstleistungen festzulegen, was unerlässlich ist, wenn der Auftraggeber die Risiken übernehmen und in der Lage sein soll, die Geschäftsstrategie festzulegen:

a) Beschränkungen hinsichtlich des Gebiets, in dem der Vertreter die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf;

b) Beschränkungen hinsichtlich der Kunden, an die der Vertreter die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf;

c) die Preise und die Bedingungen, zu denen der Vertreter die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen oder ankaufen muss.“31

23. Die EU-Vertikalleitlinien stipulieren somit, dass, sofern die nicht abschliessend genannten Voraussetzungen gemäss den Randziffern 12-17 derselben erfüllt sind, diejenigen Verpflichtungen, die einem solchen Handelsvertreter in Zusammenhang mit den von ihm abzuschliessenden Verträgen auferlegt werden, nicht unter das Kartellverbot von Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen und somit nach EU-Recht zulässig sind („Privilegierungsumfang“).32 Dies gilt indes nur im Grundsatz, kann doch selbst bei vollständiger Befreiung von den Risiken der Vertretervertrag im Einzelfall von Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst werden.33

24. Entgegen dem damit an sich klar scheinenden Wortlaut der EU-Vertikalleitlinien ergibt sich aus diesem keineswegs eine als einheitlich zu bezeichnende Kommissions- und Gerichtspraxis. Letztere scheinen sich in den letzten Jahren indes zunehmend einander anzunähern.34

23 Vgl. Richtlinie (Fn 22), Art. 1 Abs. 2.

24 Darin sieht HORSCH einen wesentlichen Unterschied zu Agentursystemen respektive Handelsvertretern mit Eigengeschäft, welche regelmässig anderen Distributionszielen dienen als typische Handelsvertretersysteme. Im Vordergrund des absatzpolitischen Interesses des Herstellers beim Einsatz derartiger Absatzsysteme stehen ihr zufolge weniger ein erleichterter Marktzutritt und die Senkung der Distributionskosten, als die Möglichkeit, kartellrechtlich u.U. unbedenkliche Vertriebsbeschränkungen durchsetzen zu können. Die typischen Aufgaben des „Handelsvertreters“, die Übernahme der Abstimmungsfunktion und die Markterschliessung durch Kundensuche, nehmen Agenten nicht wahr. Agenturen sind deshalb unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten Eigenhändlern angenähert (vgl. SASKIA HORSCH, Die Handelsvertretung im EG-Kartellrecht unter besonderer Berücksichtigung der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999 und der EU-Vertikalleitlinien, in: Kölner Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Band 9, Hobe [Hrsg.], 2005, S. 109). 25 Vgl. HORSCH (Fn 24), S. 98 f.

26 Vgl. Richtlinie (Fn 22), Art. 3 und 4. 27 HORSCH (Fn 24), S. 128. 28 HORSCH (Fn 24), S. 131.

29 Vgl. Bekanntmachung (Fn 21), I 2. Abschnitt, in welchem auf vom Handelsvertreter funktionsmässig übernommene Risiken abgestellt wird.

30 Die Vorgängerleitlinien sprachen in einem solchen Fall von einem „echten“ gegenüber einem „unechten“, d.h. regulär an Art. 101 Abs. 1 AEUV zu messenden Handelsvertretervertrag. Diese Unterscheidung wirkt in der Literatur fort und ist in den EU-Vertikalleitlinien, auch ohne explizite Verwendung des Begriffes, nach wie vor angelegt. 31 EU-Vertikalleitlinien, Rz 18.

32 Dies gilt nicht für den Markt für die Vermittlungsleistungen und damit das Innenverhältnis von Auftraggeber und Vertreter. Dieses ist gemäss den EU-Vertikalleitlinien grundsätzlich an Art. 101 Abs. 1 AEUV zu messen (vgl. EU-Vertikalleitlinien, Rz 19).

33 Vgl. u.a. EU-Vertikalleitlinien, Rz 20, sowie nachfolgend, Rz 20 ff. betreffend von der Praxis entwickelte Fälle. S.a. HORSCH (Fn 24), S. 264. Weiter für eine Darlegung verschiedener Begründungsansätze EMMERICH (Fn 19), Art. 101 Abs. 1 AEUV N 185 ff., insbesondere N 189.

34 Vgl. die umfangreiche Analyse diverser Entscheide bei HORSCH (Fn 24), S. 209 ff. Weiter EMMERICH (Fn 19), Art. 101 Abs. 1 AEUV N 190.

25. Die Kommission folgt in ihrem Ansatz dem Prinzip der Risikoverteilung, wobei sie eine Einzelfallbeurteilung unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände und wettbewerblichen Auswirkungen vornimmt. Damit einem Vertreter Verpflichtungen im genannten Sinne auferlegt werden können, welche nicht an Art. 101 Abs. 1 AEUV zu messen sind, darf sich dieser funktionsmässig nicht einem Händler annähern. Die EU-Vertikalleitlinien enthalten eine Reihe nicht abschliessender Kriterien zur Abgrenzung.35 Weitere hat die Kommission insbesondere in Zusammenhang mit Fällen der Mehrfirmenvertretung und solchen mit Doppelprägung entwickelt.36 Übernimmt der Vertreter blosse „Hilfsfunktionen“ für den Geschäftsherrn und trägt letzterer die geschäftlichen und finanziellen Risiken,37 so werden die An- und Verkaufsfunktionen des Vertreters dem Auftraggeber zugerechnet, mit welchem der für diesen agierende Vertreter eine „wirtschaftliche Einheit“ betreffend das fremde Geschäft bildet.38

26. Der Europäische Gerichtshof (nachfolgend: EuGH) hat demgegenüber einen anderen Erklärungsansatz bemüht und zur Abgrenzung des Handelsvertreters vom Händler das sogenannte „Eingliederungskonzept“ (Integrationsansatz) entwickelt. Er stellte kartellrechtlich die Unterscheidung zwischen der in den Geschäftsbetrieb des Herstellers integrierten (Arbeitnehmern angenäherten) und nicht integrierten Vertriebsorganisation in den Vordergrund. Schien der Vertreter in die Absatzorganisation des Geschäftsherrn derart (organisatorisch) eingegliedert, dass er mit diesem quasi eine „wirtschaftliche Einheit“ bildete, so rechnete er die Vereinbarung der Innensphäre des Herstellers zu und sprach dem Handelsvertreter die Qualität eines eigenständigen Unternehmens ab. Den Risikoansatz bemühte er – zumindest ursprünglich – nicht respektive verband ihn sodann mit seinem ursprünglichen Ansatz.39

27. Gemäss neuerer Rechtsprechung sei das in Art. 101 Abs. 1 AEUV aufgestellte Kartellverbot dann nicht auf die Beziehungen zwischen einem Absatzmittler und seinem Geschäftsherrn anwendbar, wenn der Absatzmittler, „selbst wenn er eine eigene Rechtspersönlichkeit hat, sein Verhalten auf dem Markt nicht eigenständig bestimmt, weil er vollständig von seinem Geschäftsherren […] aufgrund der Tatsache abhängig ist, dass dieser die finanziellen und kommerziellen Risiken in Bezug auf die wirtschaftliche Tätigkeit trägt“. Diese Ausführungen im Fall CEEES40 folgen aus der Überlegung, dass vertikale Vereinbarungen nur dann unter das Kartellverbot von Artikel 101 Abs. 1 AEUV fallen, wenn der Absatzmittler als unabhängiger Wirtschaftsteilnehmer angesehen wird und folglich eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen vorliegt, und dass Absatzmittler ihre Eigenschaft als selbständige Wirtschaftsteilnehmer nur dann verlieren können, „wenn sie keines der Risiken aus den für den Geschäftsherrn vermittelten Geschäften tragen und als Hilfsorgan in sein Unternehmen eingegliedert sind“.

28. Das zuletzt genannte Kriterium der Eingliederung, stammend aus der früheren Rechtsprechung, wurde im Urteil CEEES neben der Risikoverteilung, wie eben erwähnt, zwar noch genannt, aber nicht mehr eigenständig geprüft.41 Es erscheint daher unklar, ob ihm neben der Risikoverteilung noch eigenständige Bedeutung zukommt. Zur Konkretisierung des Eingliederungskonzeptes greift der EuGH jedenfalls zunehmend auf eine Risikoprüfung zurück. Im Ergebnis könnte somit auch der blosse Hilfsfunktionen ausübende und von jeglichem Risiko entlastete Vertreter gemäss dem Ansatz der Kommission als in die Absatzorganisation des Geschäftsherrn eingegliedert und die Vereinbarung damit als von Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen betrachtet werden.42 Insofern decken sich die Ansätze von Kommission und Gericht.

29. Schwierigkeiten für Kommission und Judikatur bereitete (und bereitet, bei Festhalten am Begriff und Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit) vor diesem Hintergrund insbesondere die Beurteilung von Verhältnissen mit Doppelprägung (gleichzeitige Eigentätigkeit des Vertreters) sowie die Mehrfirmenvertretung, lag doch in diesen Fällen regelmässig – und an sich unabhängig von der konkreten Risikoverteilung – keine „wirtschaftliche Einheit“ respektive Eingliederung mehr vor. So führte gemäss der (wenn auch älteren) europäischen Rechtsprechung43 gerade die Tätigkeit eines Reisevermittlers

35 EU-Vertikalleitlinien, Rz 12 ff. 36 HORSCH (Fn 24), S. 209, 245 und 297 f. So bspw. Kriterium der wirtschaftlichen Abhängigkeit, statt vieler, KOMM, ABl. 1972 L 272/35 Pittsburgh Corning Europe (PCE), sowie der Ausübung etwaige Fremdaktivitäten wie insbesondere einer parallelen Eigenhändlertätigkeit („Handelsvertreter mit Doppelprägung“), statt vieler, Urteil des Gerichtshofes vom 24.10.1995 C-266/93 Volkswagen AG und VAG Leasing GmbH, Slg. 1995 I-03477.

37 Die EU-Vertikalleitlinien stipulieren in Rz 15, dass eine Vereinbarung als Handelsvertretervertrag gilt, wenn der Handelsvertreter bezüglich der auf den Gütermarkt bezogenen Tätigkeiten, die er für den Auftraggeber erbringt, keine oder nur unbedeutende Risiken trägt.

38 Das Merkmal der Hilfsfunktion war gemäss der Bekanntmachung (Fn 21) ursprünglich als Rechtfertigungsgrund konzipiert, bei dessen Vorliegen die sich auf den Gütermarkt auswirkenden Bestimmungen nicht als Wettbewerbsbeschränkung erachtet wurden. Gemäss HORSCH vermischte die Kommission indes in ihrer Praxis beides, statt zunächst anhand der Risikoverteilung den Status des Absatzmittlers zu bestimmen und dann die Ausübung von Hilfsfunktionen in Zusammenhang mit der Rechtfertigung der Bindung zu prüfen (HORSCH [Fn 24], S. 235).

39 Dazu sowie der Entwicklung des Eingliederungskonzepts des EuGH allgemein vgl. HORSCH (Fn 24), S. 204 ff.

40 Vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 14.12.2006 C-217/05 Conféderacion Espagñola de Empresarios de Estaciones de Servicio, Slg. 2006 I-11987 Rz 44 (nachfolgend: CEEES). 41 WULF-HENNING ROTH/THOMAS ACKERMANN, in: Frankfurter Kommentar, Kartellrecht, Jaeger/Pohlmann/Schroeder (Hrsg.), Grundfragen Art. 81 Abs. 1 EG N 76, gehen von der Aufgabe dieses Kriteriums aus, zumal der EuGH dieses Kriterium im Urteil CESPA (Urteil des Gerichtshofes vom 11.9.2008 C-279/06 CEPSA Estaciones de Servicio SA gegen LV Tobare Hijos SL, Slg. 2008 I-6681) nicht mehr erwähnt hatte. Entscheidend sei seitdem nur noch, wer „die finanziellen und kommerziellen Risiken des Warenabsatzes an Dritte“ trägt (EMMERICH [Fn 19], Art. 101 Abs. 1 AEUV N 193).

42 Vgl. die entsprechende Überlegung bereits in Bezug auf die ältere Rechtsprechung bei HORSCH (Fn 24), S. 208.

43 Vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 1.10.1987 C-311/85 Vlaamse Reisbureaus, Slg. 1987 03801. Anders der Bundesgerichtshof, nach dem die zwingende Pflicht des Handelsvertreters zur Interessenwahrung das Verbot des Vertriebs von Konkurrenzprodukten nicht zwingend einschliesst. Nach seiner Auffassung ging ein Reisebüros auferlegtes Wettbewerbsverbot über die Erfordernisse einer üblichen, sachgerechten Wahrnehmung der Interessen des Geschäftsherrn hinaus, weil es branchenüblich sei, dass Reisebüros mehrere Pauschalreiseveranstalter vertreten (BGH, WuW/E 2668, 2670 f.). Die Literatur begründet teilweise die Unbedenklichkeit gewisser Klauseln mit der besonderen Pflicht zur wechselseitigen Interessenwahrung zwischen Handelsvertreter und Geschäftsherrn, soweit sich diese immanent aus letzterer ergeben (vgl. beispielshaft die Ausführungen von WOLFGANG KIRCHHOFF, Handbuch des Kartellrecht, Wiedemann [Hrsg.], § 10, Rz 4 ff., konkret Rz 10).

mit Mehrfirmenvertretung zur Verneinung der Handelsvertretereigenschaft und folglich zur Anwendbarkeit des Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen. Der EuGH tendierte sodann in der weiteren Praxis entgegen der Kommission dazu, das Kartellverbot nicht im Grundsatz, sondern nur dann auf einen Mehrfirmenvertreter anzuwenden, wenn dieser für eine Vielzahl konkurrierender Unternehmen tätig wird, wohingegen für die Kommission bereits eine Mehrzahl konkurrierender Hersteller ausreichend zu sein schien.44 Entgegen dieser Praxis sehen aber die EU-Vertikalleitlinien seit deren Revision 2010 explizit vor, dass eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber der Handelsvertretereigenschaft unschädlich ist.45 Daraus lässt sich folgern, dass, zumindest gemäss den EU-Vertikalleitlinien, die Eingliederung keine Rolle mehr spielen soll. Eine neuere Rechtspraxis bezüglich Mehrfirmenvertretungen fehlt bislang.

B.1.2 Zwischenfazit EU

30. Die EU-Vertikalleitlinien dienen mit Ihren Randziffern 12 – 21 als Richtschnur und Orientierungshilfe bei der Beurteilung und Selbstprüfung von Vertretungsverhältnissen nach den EU-Wettbewerbsvorschriften. Anhand der Risikoverteilung als funktionales Abgrenzungskriterium erfolgt die im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung von Rechtsverhältnissen, in denen ein Unternehmen seine Produkte (oder auch Dienstleistungen) über Vertragspartner vertreibt, die zu ihm in einem bestimmt gearteten Vertretungsverhältnis agieren.

31. Liegt ein Handelsvertreter gemäss den EU-Vertikalleitlinien vor (Ergebnis der Risikoprüfung gemäss den Randziffern 12-1746), ist der Freistellungsumfang zu ermitteln (Randziffern 18-21). Dabei können trotz entsprechender Risikoverteilung besondere Umstände zu einer Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV führen. Es wird eine Gesamtbetrachtung angestellt, bei der sämtliche wettbewerblichen Auswirkungen berücksichtigt werden und u.a. darauf geachtet wird, dass das Instrument nicht missbräuchlich eingesetzt wird.47 Darüber hinaus sind viele Fragen in Zusammenhang mit der inskünftigen Anwendung der EU-Vertikalleitlinien noch offen und es besteht nur begrenzt Rechtssicherheit. Insbesondere in Zusammenhang mit der Handhabung von Mehrfirmenvertretungen fehlt neuere Praxis und haben Kommission und Gerichte bisher einen restriktiven Ansatz vertreten.

B.1.3 Der Handelsvertreter im Schweizer Recht?

32. In der Schweiz gibt es keine spezifischen Bestimmungen, welche wie in der EU das Rechtsinstitut des Handelsvertreters regeln, auch wenn sich im Schuldrecht in Art. 418a Abs. 1 OR48 mit dem Agenturvertrag eine ähnliche Umschreibung findet. Die Frage, welche Regeln gerade im Bereich von vertikalen Abreden für Agenten oder Kommissionäre nach schweizerischem Kartellrecht gelten, wird weiter weder vom Kartellgesetz noch der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 28. Juni 2010 (Vertikalbekanntmachung, VertBek) beantwortet. Agenten sind demnach grundsätzlich wie andere Unternehmen und Vertriebsbindungen auch am Kartellrecht zu messen. Dies entspricht dem Vorgehen und der, wenngleich in vielen Punkten ansonsten noch offenen, Praxis der EU.49

33. Indes ist auch für die Schweiz davon auszugehen, dass, wählt ein Geschäftsherr eine Vertriebsart, bei der die wesentlichen Risiken des Geschäfts bei ihm verbleiben, er aus ökonomischer und juristischer Sicht grundsätzlich die Befugnis haben muss, die Geschäftsstrategie und damit auch die Tätigkeiten des Vertreters in Bezug auf die Vertragswaren bzw. -dienstleistungen festzulegen. Gewisse Entscheide/Bestimmungen, welche im Rahmen der Geschäftsstrategie zentral sind, obliegen dem Geschäftsherrn.50

34. Der Risikoansatz und die hinter der kartellrechtlichen „Privilegierung“ in der EU stehende Idee, dass gewisse, für einen Geschäftsherrn im Vertretungsverhältnis agierende Vertriebspartner unter Umständen kartellrechtlich anders als eigenverantwortlich agierende Händler zu

44 HORSCH (Fn 24), S. 249; KIRCHHOFF (Fn 43), Rz 24 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch Urteil des Gerichtshofes vom 3.7.1985 C-243/83 SA Binon & Cie gegen SA Agence et messageries de la presse (Binon/AMP), Slg. 1985 02015. 45 EU-Vertikalleitlinien, Rz 13.

46 Gemäss den EU-Vertikalleitlinien ist für die Qualifikation als Handelsvertreter zunächst ausschliesslich auf die Risikoverteilung abzustellen (vgl. demgegenüber zur Rechtspraxis vorne, Rz 25 ff.). Die Erfüllung der zivilrechtlichen Voraussetzungen reicht folglich jedenfalls nicht aus, damit die kartellrechtliche „Privilegierung“ einer „Handelsvertretervereinbarung“ bejaht werden kann (HORSCH [Fn 24], S. 259). Letztere erfolgt wenn, dann nur betreffend den Markt, auf dem der Vertreter für den Geschäftsherrn tätig ist. Keinerlei Sonderbehandlung erfahren hingegen auch derartige Vereinbarungen in Bezug auf die Vermittlungsdienstleistungen, welche der Vertreter dem Geschäftsherrn und weiteren (potentiellen) Geschäftsherren anbietet (siehe auch Fn 50). Auf diesen Märkten – bspw. in Bezug auf Wettbewerbsverbote, Bezugs- und Absatzbindungen sowie ein Verbot der Provisionsweitergabe – kommt lediglich in Einzelfällen eine Rechtfertigung auf Grund einer Interessenabwägung in Betracht (vgl. EMMERICH [Fn 20], Art. 81 Abs. 1 EGV N 261, sowie EMMERICH [Fn 19], Art. 101 Abs. 1 AEUV N 193).

47 Vgl. bspw. KOMM, ABl. 1972 L 272/35 Pittsburgh Corning Europe (PCE; PCE hatte versucht, einen normalen Vertriebsvertrag als Handelsvertretervertrag zu tarnen). Weiter betreffend ein Bündel entsprechender Vertriebsverträge vgl. EU-Vertikalleitlinien, Rz 20.

48 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht, vom 30. März 1911 (OR; SR 220).

49 Auch in der EU liegen Handelsvertreterverträge, welche gemäss den EU-Vertikalleitlinien für die Zwecke von Art. 101 Abs. 1 AEUV privilegiert behandelt werden, nur in bestimmten Fällen und unter strengen Voraussetzungen vor. Am nächsten käme einem solchen freizustellenden Handelsvertreter unter Berücksichtigung der EU-Vertikalleitlinien und der bisherigen (teils widersprüchlichen) Praxis in der Schweiz wohl ein bestimmter, spezifisch gearteter Untertypus der Agentur, bei welchem a) eine entsprechende Risikoverteilung vorliegt und b) die Tätigkeit für den Geschäftsherrn mit einer gewissen Treue- und Interessenwahrungspflicht einher geht, welche eine Tätigkeit für zumindest direkt konkurrenzierende Geschäftsherren ohne dessen Einverständnis regelmässig nicht zulässt.

50 Dies trifft beispielsweise auf die Bestimmung des Preises für das im Eigentum des Geschäftsherren verbleibende Produkt zu (davon zu unterscheiden ist die Frage, ob dem Vertreter die Provisionsweitergabe untersagt werden darf). Auch die kartellrechtliche Zulässigkeit von Beschränkungen hinsichtlich anderer Bedingungen und des Gebietes, in welchem der Vertreter tätig werden darf, sind grundsätzlich denkbar. Diese begegnen indes aus Sicht der Schweiz unter Berücksichtigung der hiesigen spezifischen wirtschaftlichen Gegebenheiten grundsätzlich grösserer Skepsis. Werden Gebiete entlang der Grenzen anstatt aufgrund sachlicher Gründe abgegrenzt, so liegt der Verdacht eines missbräuchlichen Einsatzes dieses Instrumentes nahe und sind die entsprechenden Bestimmungen einer detaillierten Analyse zuzuführen. Keinerlei Sonderbehandlung erfahren Vertretungsverhältnisse sodann in Bezug auf die Vermittlungsdienstleistungen, welche der Vertreter dem Geschäftsherrn und weiteren (potentiellen) Geschäftsherren anbietet (vgl. EU-Vertikalleitlinien, insbesondere Rz 19, sowie vorne, Fn 46).

behandeln sind, können damit entsprechend VII. der Erwägungen zur Vertikalbekanntmachung, welche eine analoge Anwendung der europäischen Regeln vorsieht51, im Grundsatz übernommen werden. Dabei sind die rechtlichen und wirtschaftlichen Bedingungen in der Schweiz zu berücksichtigen. Zu den zivilrechtlichen Anforderungen treten in der kartellrechtlichen Analyse funktionale Elemente.

35. Damit ist, wie in der EU, im Einzelfall eine flexible Würdigung der wettbewerblichen Auswirkungen der jeweiligen Vertriebsbindungen in Zusammenhang mit der Gesamtabrede vorzunehmen.52 Beschränkungen, welche einem entsprechenden Vertretungsvertrag inhärent sind, sollten, sofern sie nicht im Einzelfall mit spürbaren Wettbewerbsbeschränkungen verbunden sein, damit im Ergebnis einer kartellrechtlichen Überprüfung stand halten. Neben den einzelnen vertragsrechtlichen Aspekten spielen in dieser auch Marktanteile, Marktstruktur etc. und damit besondere Umstände, welche hinzutreten können, eine Rolle. Im Ergebnis sind damit bei entsprechenden Vertretungsverhältnissen Beschränkungen hinsichtlich der Preise und Bedingungen, des Gebiets und der Kunden, an welche der Vertreter die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf, unter Umständen nicht gemäss Art. 5 KG untersagt.53

36. Offen bleibt, wie bei Übernahme eines entsprechenden Ansatzes eine „Übernahme“ auch der entsprechenden Schwierigkeiten und Inkonsistenzen, welche im Ansatz der EU selbst begründet zu sein scheinen, verhindert werden kann. Daneben ergeben sich für die Schweiz dogmatische Schwierigkeiten in Zusammenhang mit der Prüfung derartiger Vertretungsverhältnisse, auf welche nachfolgend nur noch am Rande verwiesen wird:

37. Gemäss schweizerischem Recht wird der Tatbestand der Wettbewerbsabrede in Art. 4 Abs. 1 KG umschrieben als erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Der Begriff des Unternehmens wird nach Schweizer Konzeption im Rahmen des Geltungsbereichs vorab geprüft und ist in Art. 2 Abs. 1bis KG definiert, wohingegen gemäss europäischem Recht alle Elemente inklusive der Unzulässigkeitsprüfung im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV abzuhandeln sind.

38. Aus der Praxis und den Lehrmeinungen zum europäischen Recht geht insbesondere vor dem Hintergrund neuerer Entwicklungen wie erwähnt nicht eindeutig hervor, ob die Qualifikation als Handelsvertretervertrag gemäss den Randziffern 12 ff. der EU-Vertikalleitlinien, auf welchen Art. 101 Abs. 1 AEUV keine Anwendung finden soll, die unternehmerische Selbstständigkeit des „Handelsvertreters“ ausschliesst (und damit die „Unternehmenseigenschaft“ beschlägt) oder aber „lediglich“ oder erst dazu führt, dass die entsprechenden, den Vertrieb/Verkauf der Produkte des Auftraggebers betreffenden Verpflichtungen nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen (also keine relevante, den Wettbewerb beschränkende Abrede gegeben ist). Für die vornehmlich dogmatische Frage, an welcher Stelle die Problematik in der

Schweiz abzuhandeln ist, ist damit noch nichts gewonnen.

B.2 Geltungsbereich

B.2.1 Persönlicher Geltungsbereich

39. Der persönliche Geltungsbereich wird über den Begriff des Unternehmens definiert.54 Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).

40. An der fraglichen Vereinbarung sind vorliegend Costa Deutschland (als Herausgeberin der entsprechenden Anweisungen) sowie deren Reisen im Sortiment führende Reisebüros (als Reisevermittler) in Deutschland beteiligt. Costa Deutschland ist Anbieterin von Kreuzfahrten und als solche als Unternehmen i.S. des Kartellgesetzes zu qualifizieren. Die allfällige Konzerneinbettung von Costa Deutschland ist im Rahmen der Prüfung des Geltungsbereiches und mit Blick auf allenfalls unzulässige Absprachen zwischen den Reisevermittlern und Costa Deutschland noch nicht von Belang.55

41. Es stellt sich weiter die Frage, ob es sich bei den Reisebüros, die Verträge mit Costa Deutschland betreffend die Vermittlung von Kreuzfahrten der Marke „Costa Kreuzfahrten“ abgeschlossen haben, um Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG handelt. Costa macht in ihrer Antwort geltend, dass auf ihr Verhältnis zu den Reisebüros in der EU die Bestimmungen betreffend Handelsvertreter anwendbar seien und demzufolge die fragliche Vereinbarung nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV falle. Charakteristisch für ein solches Handelsvertreterverhältnis gemäss EU-Vertikalleitlinien ist, dass Risiken, die typischerweise mit wirtschaftlich selbständiger Tätigkeit verbunden sind, nicht vom Vertreter, sondern dem

51 Vgl. Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. 2010 L 102/1) und die entsprechenden Leitlinien (ABl. 2010 C 130/1). 52 HORSCH (Fn 24), S. 261. 53 Dies wohl am zweckmässigsten infolge Wegfalls des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeschränkung, wobei sich dies in der zukünftigen Praxis noch wird weisen müssen. Vgl. FRITZ RITTNER, Irrungen und Wirrungen im europäischen Handelsvertreter-Kartellrecht, in: ZWeR 4/2006, 331 ff., II E. 4.2 sowie vorne, Fn 38. 54 JENS LEHNE, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.) 2010, Art. 2 N 7. 55 Konzerngesellschaften treten im Geschäftsverkehr mit Dritten (und damit im Aussenverhältnis) als Unternehmen auf. In Bezug auf die länderspezifischen, von Costa betriebenen Webseiten ist davon auszugehen, dass diese als konzerninterne Regelungen einer Anwendung und Überprüfung durch Kartellgesetz entzogen sind.

Auftraggeber übernommen werden.56 Vor diesem Hintergrund stellt sich folglich in casu die Frage, ob – Voraussetzungen gegeben – den Reisebüros aufgrund der Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse die Unternehmenseigenschaft (zumindest hinsichtlich Costa-Kreuzfahrten) abzusprechen ist.57

42. Der Unternehmensbegriff umfasst die beiden Elemente Teilnahme am Wirtschaftsprozess und wirtschaftliche Selbstständigkeit. Ob ein einzelnes Gebilde als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gilt, ist jeweils mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Tätigkeit zu beurteilen. Nur wenn, wie bei Bejahung eines Konzernverhältnisses, eine wirtschaftliche Abhängigkeit – hier der Reisebüros von Costa – sowie eine effektive Kontrollmöglichkeit dergestalt vorliegen sollte, dass die Reisebüros nicht mehr in der Lage wären, sich von Costa unabhängig zu verhalten, so wären diese wirtschaftlich nicht als selbständig zu betrachten und vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes (in Bezug auf die infrage stehende Tätigkeit) ausgenommen. Ziel dieser weiten Begriffsumschreibung ist es, sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit zu erfassen, aus welchen sich eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann.58

43. Die konkrete Tätigkeit, in Bezug auf welche sich die Selbstständigkeit der in Frage stehenden wirtschaftlichen Einheiten, der Reisebüros in Deutschland als solcher, beurteilt, ist grundsätzlich das Anbieten und Vermitteln von Reisen und damit zusammenhängenden Beratungs- und Buchungsdienstleistungen. Dabei entscheiden die Reisebüros selbständig, wessen Reisen sie (auf vertraglich wechselnder Basis) im Sortiment führen und wie ihre Rechtsstellung in Bezug auf die Vermittlung der entsprechenden Leistungen ist. Ein Reisebüro, welches Reisen für viele Reiseveranstalter (welcher seinerseits wieder mit zahlreichen Reisebüros zusammenarbeitet) vermittelt, gestaltet infolge Vertretung mehrerer Firmen das Sortiment gegenüber den Endkunden und ist in der Regel lediglich vergleichsweise lose mit den einzelnen Reiseveranstaltern verbunden. Der Reiseveranstalter kann die Reisebüros nicht effektiv kontrollieren, sondern nur auf die Vermarktung und den Verkauf eines einzelnen Produktes (welches in der Regel nach wie vor sein eigenes ist59) Einfluss nehmen. Vor diesem Hintergrund können die Reisebüros selbst bei weitgehendem vertraglichen Ausschluss eigener unternehmerischer Risiken bezüglich des Produktes grundsätzlich nicht als wirtschaftlich abhängige Unternehmen angesehen werden.

44. Eine effektive Kontrolle durch den Reiseveranstalter wäre hingegen lediglich, aber grundsätzlich, dann denkbar, wenn einzelne Reisebüros auf die Vermittlung von Reisen bestimmter Anbieter (d.h. auf einen relativ kleinen Markt) spezialisiert sind und zudem exklusiv60 oder zumindest zu einem überwiegenden Teil mit einem bestimmten oder einzelnen wenigen Reiseanbietern dergestalt zusammenarbeiten würden, dass zufolge der konkreten Ausgestaltungen der Verträge von einer gewissen (längerfristigen) Abhängigkeit von dem/den Anbietern und Kontrolle durch den-/dieselben und folglich unter Umständen von einer wirtschaftlichen Einheit (Reisebüro/Reiseveranstalter) ausgegangen werden könnte, welche als solche unter Art. 2 Abs. 1bis KG zu subsumieren wäre.61 Bieten die Reisebüros aber die entsprechenden Reisen neben anderen an oder arbeiten sie mit einer Vielzahl von Anbietern auf entsprechender vertraglicher Basis, so kann von einer wirtschaftlichen Kontrolle durch den jeweiligen Anbieter, wie erwähnt, ebenso wenig die Rede sein wie von der Aufgabe der wirtschaftlichen Selbstständigkeit in Bezug auf das Anbieten und Vermitteln von Reisen und anderen dazugehörigen Dienstleistungen an sich. Diesfalls hat das Reisebüro grundsätzlich als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis des Kartellgesetzes zu gelten.

45. Dem entspricht, dass EuGH und Kommission bei einer Viel- (Mehr-)zahl von zumindest konkurrierenden Auftraggebern bislang regelmässig die Handelsvertretereigenschaft verneint haben respektive verneinen mussten, lag doch diesfalls (an sich unabhängig von der konkreten Risikoverteilung) keine „wirtschaftliche Einheit“ mehr vor.62 Derartige Konstellationen wurden u.a. unter dem Begriff des „unechten Handelsvertreters“63 kartellrechtlich erfasst und einer uneingeschränkten Prüfung gemäss Art. 101 AEUV zugeführt.

56 Vgl. EU-Vertikalleitlinien, Rz 15 ff.

57 Siehe dazu auch die allgemeinen Überlegungen zu Wortlaut der EU-Vertikalleitlinien und der Rechtspraxis von Kommission und Gerichten in Rz 23 ff. 58 RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, S. 115 unter Verweis auf Botschaft 1994, S. 66. 59 Vgl. EU-Vertikalleitlinien, Rz 16.

60 Der Einfirmenvertreter ist stärker wirtschaftlich vom Geschäftsherrn abhängig als der Mehrfirmenvertreter (vgl. HANS JOACHIM MEYER-MARSILIUS, Die wirtschaftliche Funktion des Handelsvertreters, S. 24 unten). Sie verlieren aber selbst dann nicht ihre persönliche Unabhängigkeit im Sinne einer eigenverantwortlichen Planungs- und Entscheidungsfreit bei der ausgeübten Tätigkeit, auf welche es bei der Selbständigkeit ankommt (vgl. HORSCH [Fn 24], S. 100). Siehe dahingehend auch EMMERICH (Fn 20), Art. 81 Abs. 1 EGV N 29 f., sowie EM-MERICH (Fn 19), Art. 101 Abs. 1 AEUV N 22.

61 Der Gedanke der wirtschaftlichen Einheit stammt aus dem Konzernrecht, allein deswegen er gemäss RITTNER im Handelsvertreterrecht, das nun einmal Vertragsrecht ist, an sich bereits nichts zu suchen hat (RITTNER [Fn 53], E. 3.2).

62 Letztere wurde in Anlehnung an das Konzernprivileg angenommen, wenn der Vertreter in den Geschäftsbetrieb des Prinzipals vollständig eingegliedert war (vgl. DANIEL ZIMMER, in: Wettbewerbsrecht, GWB/Band 2, Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], 4. Auflage, § 1 N 360; explizit in Bezug auf Reisebüros: Urteil Vlaamse Reisbureaus [Fn 43]). Neuere Tendenzen lassen auf eine Aufgabe des Kriteriums der Eingliederung schliessen, dessen Bedeutung als blosses Ergebnis der Risikoverteilung oder zusätzliches Prüfkriterium stets umstritten war. Die neuen EU-Vertikalleitlinien stellen unverändert ausschliesslich auf die Risikoverteilung ab. Dabei ist noch unklar, wie Mehrparteienvertreter gewürdigt werden. Die EU-Vertikalleitlinien sehen seit 2010 neu explizit – und entgegen der bisherigen Praxis der Europäischen Kommission – vor, dass eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber der Handelsvertretereigenschaft unschädlich ist. Fraglich ist jedoch, ob die Auffassung der EU-Kommission, dass die Mehrfirmenvertretung für die Bestimmung des Privilegierungssubjekts irrelevant sei, der Überprüfung des EuGHs stand halten wird (vgl. HORSCH [Fn 24], S. 287; vgl. auch vorne, Rz 24 ff.).

63 Die Bezeichnung „unechter Handelsvertreter“ diente gemäss den EU-Vertikalleitlinien 2000 zur Kennzeichnung jenes Absatzmittlers, der unter rechtlichen Gesichtspunkten zwar Handelsvertreter ist, funktionell aber einem Eigenhändler angenähert und daher nicht als ein unter EGkartellrechtlichen Aspekten privilegierungswerter Handelsvertreter einzustufen war. In Abgrenzung zum „echten Handelsvertreter“ führte dieser dazu, dass die Handelsvertretervereinbarung regulär an Art. 101 Abs. 1 AEUV zu messend war.

46. Bezogen auf den vorliegenden Fall kann demnach, ohne die Rechtsstellung der einzelnen Reisebüros gegenüber Costa im Detail zu beleuchten, vermutungsweise davon ausgegangen werden, dass die Reisebüros in der Regel allgemein Reisen verschiedener Reiseveranstalter vermitteln.64 Als Vermittler von Reisen und damit zusammenhängenden Dienstleistungen verschiedener Anbieter treten die Reisebüros grundsätzlich selbständig auf dem Markt auf und sind Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes. Ein Abhängigkeitsverhältnis, wie dies regelmässig beispielsweise bei Konzernen vorliegt, ist nicht gegeben.

47. Die Bejahung der Unternehmenseigenschaft erscheint auch insofern konsistent, als eine Verneinung derselben die „Kartellrechtsimmunität“ des Vertrages zur Folge haben müsste, womit beispielsweise allfällige über das Notwendige hinausgehende Bestimmungen desselben der Anwendung und Prüfung anhand des Kartellgesetzes entzogen wären. Diese Rechtsfolge, nota bene der fraglichen Vertragsklauseln an sich, verhindern zu wollen würde bedeuten, diese – zumindest ansatzweise – bereits im Rahmen von Art. 2 Abs. 1bis KG auf ihre Kartellrechtskonformität analysieren zu müssen und in Abhängigkeit vom Ergebnis derselben einzelfallweise die Unternehmenseigenschaft zu bejahen. Die Exemtion würde folglich durch die fragliche, möglicherweise wettbewerbswidrige Abrede selbst bewirkt.65 Demgegenüber stipuliert Rz 20 der EU-Vertikalleitlinien zu Recht, dass ein Handelsvertretervertrag selbst in Fällen, in denen der Auftraggeber alle damit verbundenen finanziellen und geschäftlichen Risiken übernimmt, unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen kann, wenn er kollusive Verhaltensweisen fördert. Eine Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV ist diesfalls nur im Grundsatz ausgeschlossen.

48. Im Rahmen vorliegender Vorabklärung ist folglich davon auszugehen, dass Costa Deutschland sowie die für diese tätigen Reisvermittler (Reisbüros in Deutschland) grundsätzlich als separate Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. Dies hat auch für Online-Anbieter zu gelten.66

B.2.2 Sachlicher Geltungsbereich

49. In den sachlichen Geltungsbereich fallen alle Formen privatwirtschaftlich veranlasster Wettbewerbsbeschränkungen.67 Dazu gehören auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

50. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden treffen, wird nachstehend im Rahmen der Beurteilung, ob unzulässige Abreden gemäss Art. 5 KG vorliegen (Rz 55 ff.) eingegangen. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet.

B.2.3 Räumlicher Geltungsbereich

51. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland verursacht werden (sogenanntes Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Es ist mit anderen Worten unerheblich, wo eine Wettbewerbsbeschränkung veranlasst wurde. Massgebend ist stattdessen, ob sich diese im schweizerischen Markt erheblich auswirkt.68

52. Vorliegend bestehen Anhaltspunkte dafür, dass Costa im Ausland (konkret in Deutschland) über die Verträge mit ihren ausländischen Reisevermittlern Direktimporte69 (durch Verbot von Unterbuchungen allenfalls auch Parallelimporte70 oder Querlieferungen71) in die Schweiz verhindert. Dieses Vorgehen hat Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz. Das Kartellgesetz ist folglich anwendbar.

B.3 Vorbehaltene Vorschriften

53. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

54. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisung von Gebieten

55. Laut Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

64 Gemäss HORSCH finden sich „Mehrfirmenvertreter vor allem in der Reisebranche. Reisebüros sind als Buchungsstelle für Reiseveranstalter damit betraut, Reisen als Bündel diverser touristischer Leistungen anzubieten“ (HORSCH [Fn 24], S. 108).

65 Vgl. auf diesen inneren Widerspruch des Eingliederungsansatzes hinweisend auch HORSCH (Fn 24), S. 262 mit weiteren Verweisen, sowie S. 298. Weiter ZIMMER (Fn 62), § 1 Fn 984. 66 Vgl. Rz 8 ff.

67 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft KG 1994), BBl 1995 I 468 ff., 534. 68 Botschaft KG 1994 (Fn 67), 535.

69 Als Direktimporte gelten vorliegend Buchungen von Kreuzfahrten durch Endkunden im Ausland.

70 Als Parallelimporte gelten vorliegend Einkäufe durch Händler im Ausland. D.h. die Produkte eines bestimmten Herstellers werden über den inoffiziellen Kanal – nicht über die Ländergesellschaft des Herstellers bzw. dessen offiziellen Generalimporteur – im Ausland beschafft. In Zusammenhang mit Rechten geistigen Eigentums wird mit Parallelimporten die gewerbsmässige Einfuhr immaterialgüterrechtlich geschützter Güter aus einem Drittland bezeichnet, wenn sie ohne Zustimmung des Rechtsinhabers im Inland erfolgt, die Güter aber im Drittland vom Schutzrechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung rechtmässig in Verkehr gesetzt worden sind (FREDY GUJER, Parallelimporte patentrechtlich geschützter Güter – missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers, Zürich 2005, 4, m.w.N.). Vorliegend wird von einer weiteren, nicht auf immaterialgüterrechtlich geschützte Güter beschränkten, Definition ausgegangen.

71 Darunter ist die gegenseitige Belieferung von Händlern gleicher oder unterschiedlicher Marktstufen innerhalb eines selektiven Vertriebssystems zu verstehen (VertBek Ziff. 5).

56. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

57. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.72

B.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

58. Die in Art. 4 Abs. 1 KG aufgeführten Formen von Wettbewerbsabreden zeichnen sich alle dadurch aus, dass wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren.73 Am einfachsten gelingt der Nachweis eines „bewussten und gewollten Zusammenwirkens“, wenn die Wettbewerbsabrede in der Form einer ausdrücklichen Vereinbarung vorliegt.74

59. Vorliegend steht insbesondere die von Costa Deutschland den Vermittlern ihrer Kreuzfahrten (Reisebüros in Deutschland) auferlegte Beschränkung, Reisen nur an Kunden mit ständigem Wohnsitz in Deutschland zu verkaufen, zur Diskussion. Diese von Costa Deutschland herausgegebene Weisung kann als Teil des zwischen ihr und den Reisevermittlern bestehenden Vertragsverhältnisses angesehen werden75, welches Costa Deutschland als ein von der Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommenes Handelsvertreterverhältnis betrachtet. Ein entsprechender Vertrag liegt dem Sekretariat beispielshaft vor.76 Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ist in einem solchen Fall zweifelsfrei gegeben.

B.4.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

60. Neben dem Element des bewussten und gewollten Zusammenwirkens der an einer Abrede beteiligten Unternehmen ist zudem erforderlich, dass eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird. Zentrales Tatbestandselement ist die Wettbewerbsbeschränkung.77 Es genügt, wenn den fraglichen Klauseln eine objektive Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, zukommt.

61. Während mit Art. 2 Abs. 1bis KG sichergestellt werden soll, dass u.a. Kartell- und Wettbewerbsabreden überhaupt untersucht werden können78, hat Art. 4 KG die Funktion, alle möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Klauseln einer vertieften Prüfung gemäss Art. 5 KG zuzuführen.79 Klauseln betreffend Preise sowie Verbote von aktiven und passiven Verkäufen an gebietsfremde Abnehmer bergen grundsätzlich ein solches Potential und werden vom Gesetzgeber gar als harte Kartelle gewürdigt. Verträge mit entsprechenden Klauseln sind demnach im Prinzip in jedem Fall einer fundierten Analyse zuzuführen.

62. Costa Deutschland schliesst „Agenturverträge“ mit den mit ihr zusammenarbeitenden Reisebüros ab. Gemäss dem den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Vertrag wird letzteren der Verkauf von Costa Kreuzfahrten an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb Deutschlands

untersagt.80 Dies führt dazu, dass Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz ausschliesslich aus dem Angebot des auf die Schweiz ausgerichteten Kataloges wählen und bei denjenigen Kreuzfahrten, die (identisch) in Deutschland wie auch in der Schweiz vermarktet werden, nicht mehr wie bis anhin von einem allenfalls günstigeren Preis81 in Deutschland profitieren können. Eine solche Verpflichtung ist als solche grundsätzlich dazu geeignet, den Wettbewerb zu beschränken, indem ein absoluter Gebietsschutz entlang der Schweizer Grenze bezweckt respektive bewirkt wird.

63. Gleichzeitig werden allen Reisebüros via Katalog die Preise für Costa Kreuzfahrten und damit einheitliche Preise vorgegeben. Preisliche Abweichungen wären wenn, dann u.U. in beschränktem Rahmen zulasten der Kommissionen der Reisebüros möglich, was im Ergebnis zu einem Preisband, wenn nicht gar Fixpreis für Costa Kreuzfahrten in den jeweiligen Ländern sowie einer Preisdifferenzierung zum Umland führt.

72 Darüber hinaus statuiert Ziff. 1 VertBek für vertikale Wettbewerbsabreden, dass diese Geschäftsbedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können. 73 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 N 81. 74 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 73), Art. 4 Abs. 1 N 82.

75 Vgl. Entscheid der Kommission i.S. Mercedes Benz, in dem festgehalten wurde, dass Vertreterverträge häufig Teil eines Vertriebssystems sind, die als Dauerschuldverhältnisse oft über mehrere Jahrzehnte bestehen. Die Zulassung eines Händlers als Vertriebspartner setzt voraus, dass dieser der sich im Laufe der Zeit ändernden Vertriebspolitik des Herstellers zustimmt, um im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses regelmässig nicht vorhersehbare Änderungen/Entwicklungen des Produktes respektive der Strategie des Herstellers berücksichtigen zu können. Derartige Änderungen werden üblicherweise durch Hersteller-Rundschreiben oder-Anordnungen den Vertriebspartnern mitgeteilt und von diesen ausdrücklich oder stillschweigend akzeptiert. Die Rundschreiben und Anordnungen werden deshalb Teil der Vereinbarung des Herstellers/Prinzipals und der Vertreter (KOMM, ABl. 2002 L 257/1, Rz 125, Mercedes Benz). In casu bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechende Vorgabe, keine Kreuzfahrten an Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz zu verkaufen, ausserhalb des bestehenden Vertragsverhältnisses erging. Selbst wenn diese hingegen nicht Bestandteil des Handelsvertretervertrages sein sollte, so bestehen doch Anhaltspunkte dafür, dass die Weisung von den Reisebüros als bindend empfunden wird, da gemäss diversen Bürgeranfragen (- meldungen) eine Buchung für Personen mit Wohnsitz in der Schweiz bei deutschen Reisebüros nicht möglich ist.

76 Vgl. Vertrag eines Reisebüros in […] mit Costa Deutschland. 77 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 73), Art. 4 Abs. 1 N 40.

78 Entsprechend führt EMMERICH aus, dass vermieden werden muss, durch eine vorschnelle Verengung des Unternehmensbegriffs im Wege der Ausklammerung bestimmter Unternehmen neue Ausnahmebereiche von den Wettbewerbsregeln zu schaffen. Mit Bejahung der Unternehmenseigenschaft ist noch nicht entschieden, ob im Einzelfall tatsächlich auch Raum für eine uneingeschränkte oder modifizierte Anwendung der Wettbewerbsregeln ist. In der Folge geht er von der prinzipiellen Unternehmenseigenschaft des Handelsvertreters aus (vgl. EMMERICH [Fn 20], Art. 81 Abs. 1 EGV N 29 f.).

79 Vgl. für die EU entsprechend RITTNER (Fn 53), II E. 1.

80 Die bislang vorgebrachten, angeblich sachlichen Gründe (Anreisewege, unterschiedliche Kundenbedürfnisse etc.) überzeugen prima vista (aus wirtschaftlicher Sicht) nicht.

81 Gemäss dem vorliegenden Vertrag eines Reisebüros in […] mit Costa Deutschland werden von Costa Deutschland die Verkaufspreise fix vorgegeben (vgl. § 3 Strich 1 und 3).

64. Damit scheint den Klauseln eine Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung zuzukommen und müsste geprüft werden, ob die sodann greifende Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Offen ist und kann u.a. infolge Anpassung des Verhaltens durch Costa bleiben, wo der Umstand, dass die Reisebüros als Vertreter für Costa Deutschland tätig sind, Berücksichtigung findet – ob noch im Rahmen von Art. 4 KG oder aber erst im Rahmen der späteren materiellen Prüfung, wofür die Funktion von Art. 4 KG sprechen würde.

65. Die Reisebüros agieren zu Costa Deutschland in einem Vertretungsverhältnis und verkaufen Costa Kreuzfahrten im Namen und auf Rechnung von Costa Deutschland. Ein Eigentumsübergang findet bei Dienstleistungen nicht statt, das Reisebüro vermittelt lediglich Vertragsabschlüsse zwischen Costa Deutschland und den Abnehmern, welche folglich grundsätzlich den von Costa festgelegten Preis für das Produkt/die Dienstleistung bezahlen müssen. Dass ein Geschäftsherr die Preise und Konditionen betreffend den Verkauf der in seinem Eigentum verbleibenden Produkte oder Dienstleistungen bestimmt, erscheint grundsätzlich sachgerecht.82

66. Die in den EU-Vertikalleitlinien enthaltene Idee der kartellrechtlichen Differenzierung zwischen einem Vertriebspartner, der in einem Vertretungsverhältnis zum Geschäftsherrn steht, und einem solchen, der eigenverantwortlich agiert, ist aufzugreifen.83 Zwischen Costa Deutschland und ihren Vertriebspartnern liegt ein Vertretungsverhältnis84 vor. Dieses ist vom Gesetzgeber so vorgesehen und führt u.U. dazu, dass der Geschäftsherr die wesentlichen Risiken des Geschäfts trägt und entsprechend die Geschäftsstrategie wählt. Vorausgesetzt, es handelt sich um eine kartellfreie Vereinbarungen und die Umstände und Umsetzung im Einzelfall lassen keine anderweitigen Schlüsse (u.a. auf Umgehungstatbestände) zu85, ist in dieser speziellen Konstellation aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass der Geschäftsherr die Preise seiner Produkte, welche in seinem Eigentum verblieben und letztlich er verkauft, festlegt sowie seine Geschäftspartner bestimmt. Entsprechende Vorgaben führen, sofern sie nicht im Einzelfall missbräuchlich eingesetzt werden oder andere qualifizierende Elemente vorliegen, zu keiner Beschränkung des Wettbewerbs.86 Neben vertragsrechtlichen Aspekten spielen dabei auch Marktanteile, Marktstruktur etc. und damit besondere Umstände, welche hinzutreten können, eine Rolle.87

67. Auch die kartellrechtliche Zulässigkeit von Beschränkungen hinsichtlich anderer Bedingungen und des Gebietes, in welchem der Vertreter tätig werden darf, ist grundsätzlich denkbar. Diese begegnen indes aus Sicht der Schweiz unter Berücksichtigung der hiesigen spezifischen wirtschaftlichen Gegebenheiten grundsätzlich grösserer Skepsis. Werden Gebiete entlang der Grenzen anstatt nach sachlichen und einheitlich angewandten Kriterien abgegrenzt88, so liegt der Verdacht eines (potentiell) wettbewerbswidrigen Einsatzes dieses Instrumentes nahe, was auch in der EU zum Verlust der Freistellung führen würde, und sind die entsprechenden Bestimmungen einer detaillierten Analyse zuzuführen.

B.4.1.3 Verpflichtungserklärung von Costa Crociere S.p.A. (Costa)

68. Mit Schreiben vom 16. und 24. Juli 2012 hat sich Costa gegenüber dem Sekretariat gemäss Art. 26 Abs. 2 KG zu folgenden Massnahmen verpflichtet, welche mit Schreiben vom 28. Oktober 2012 angekündigt und per Ende Jahr umgesetzt werden sollen89:

• Den Vertriebspartnern von Costa müssen passive Verkäufe uneingeschränkt erlaubt und möglich sein, d.h. diese dürfen auf Anfrage hin an Personen ausserhalb des ihnen zugewiesenen Kundenkreises verkaufen und erhalten dafür jeweils eine Kommission seitens Costa. Es dürfen keine (weder direkte, noch indirekte) Massnahmen seitens Costa ergriffen werden, welche zu einem Absehen von passiven Verkäufen seitens der Vertriebspartner führen könnten. Costa hat diese Haltung gegenüber ihren Vertriebspartnern transparent zu vertreten.

• Gleiches hat insbesondere auch für Verkäufe über Internet zu gelten. Auch über diese Kanäle verkaufenden Vertriebspartnern müssen passive Verkäufe uneingeschränkt erlaubt sein und sie auf keinerlei Weise von solchen abgehalten werden. Aus Sicht des Sekretariates dürfen insbesondere weder ein ausländischer Wohnsitz noch eine entsprechende Kreditkarte ein Buchungshindernis sein. Auf entsprechende Hinweise auf den Webseiten, welche Interessenten von einer Buchung abhalten könnten, ist zu verzichten.

• Auf die Preispolitik der Vertriebspartner und damit deren Entscheid in Sachen Buchungsgebühren („booking fees“) ist seitens Costas keinerlei Einfluss zu nehmen.

• Costa hat eine entsprechende Regelung auch in ihren Verträgen mit Vertriebspartnern der anderen Anrainerstaaten (insbesondere Frankreich, Italien und Österreich) umzusetzen.

82 Vgl. auch Rz 33. 83 Vgl. Rz 22.

84 Dies gilt sowohl für das Institut des Handelsvertreters nach deutschem Recht (§§ 84 ff. Handelsgesetzbuch) sowie des Agenturvertrags nach Art. 418a ff. OR. 85 RITTNER (Fn 53), E 2.2. Vgl. auch vorne, Fn 47.

86 Vgl. dazu auch vorne, Rz 33 bis und mit insbesondere Rz 35. Für eine Prüfung der Frage der vertraglichen Beschränkungen des Handelsvertreters bei der „Wettbewerbsbeschränkung“ spricht auch die Abschnittsüberschrift der EU-Vertikalleitlinien (RITTNER [Fn 53], II E.2.). Siehe auch HABERMEIER/EHLERS, die dem dazumal noch „echten“ Handelsvertreter (vgl. Rz 45 und Fn 30) die Wettbewerbsstellung absprechen, weshalb die Vorgaben des Anbieters nicht zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen (vgl. STEFAN HABERMEIER/JOCHEN EHLERS, Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht [Kartellrecht], Band 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, Hirsch/Montag/Säcker [Hrsg.], 2007, VGO Nr. 2790/1999 Einl. N 7). 87 Siehe dazu auch vorne, Rz 35.

88 Dem entspricht in der Wirkung grundsätzlich eine Kundenzuteilung nach Wohnsitz.

89 Vgl. Schreiben Costa vom 8.10.2012, S. 2.

69. Costa hat sich damit vor dem Hintergrund der bestehenden Rechtsunsicherheiten in Bezug auf „Handelsvertreter“ in der Schweiz wie der EU für eine Anpassungen ihrer Verträge und ein Ausräumen der Bedenken des Sekretariates in Bezug auf die bestehende Regelung entschieden. Gemäss ihren Anpassungsvorschlägen werden inskünftig passive Verkäufe insbesondere von Costa Deutschland an Kunden mit Wohnsitz im EWR und/oder der Schweiz möglich sein. Costa hat sich zudem verpflichtet, keinerlei Massnahmen zwecks mittelbarer oder unmittelbarer Unterbindung derartiger passiver Verkäufe zu ergreifen.

B.4.1.4 Fazit

70. Im Rahmen der Vorabklärung wurde ein Grossteil des Aufwands darauf verwendet, die Bedeutung der Bestimmungen der EU-Vertikalleitlinien betreffend Handelsvertreter für die EU und in der Folge die Schweiz zu evaluieren, welche Einfluss darauf hat, ob in einem Verfahren Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden von Unternehmen vorliegen können. Letzteres wurde in casu darüber hinaus noch nicht abschliessend beurteilt und hätte weitergehender aufwändiger Ermittlungsmassnahmen im Rahmen der Vorabklärung bedingt.

71. Vor diesem Hintergrund, der […] sowie der umgehenden Anpassung des Verhaltens seitens Costas verzichtet das Sekretariat im Einklang mit dem Opportunitätsprinzip vorliegend darauf, weitere aufwändige Abklärungen vorzunehmen und beschliesst, die vorliegende Untersuchung einzustellen. Auch auf eine Prüfung unter dem Blickwinkel von Art. 7 KG wird unter diesen Umständen verzichtet.

C Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen, beschliesst:

1. die Vorabklärung einzustellen,

2. den Parteien die Einstellung der Vorabklärung mitzuteilen und

3. den vorliegenden Schlussbericht zu veröffentlichen.