Verzinkung - Parteistellung

B.1 Zuständigkeit

8. Mit dem Entscheid über Anträge auf Parteistellung wird der Umfang der Rechte und Pflichten der Betroffenen im Verfahren geregelt (Art. 5 Abs. 2 Bst. a VwVG). Solche Entscheide sind deshalb als verfahrensleitende Verfügungen zu qualifizieren.8 Gemäss Art. 23 Abs. 1 KG ist für den Erlass einer verfahrensleitenden Verfügung das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums zuständig.

B.2 Beteiligung Dritter mit Parteistellung

B.2.1 Grundlagen

9. Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG gewährt Personen Verfahrensrechte, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkungen in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind. Hierunter fallen auch Personen, welche als direkte Abnehmer der von einem mutmasslichen Kartellrechtsverstoss betroffenen Leistung unmittelbares „Opfer“ der mutmasslich gegen das Kartellrecht verstossenden Unternehmen sind.9 Dies gilt indessen nur, soweit der Abnehmer oder die Abnehmerin die bezogene Leistung für eine unternehmerische Tätigkeit benötigt und z. B. nicht bloss Konsument oder Konsumentin ist.10 Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich zudem, dass ein solches Abnehmerunternehmen nur dann als Dritter zu beteiligen ist, wenn es in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs auf seinem Markt behindert wird.

10. Ob eine Person auch Parteistellung hat, bestimmt sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021).11 Der Parteibegriff wird in Art. 6 VwVG umschrieben. Demnach gelten partei- und prozessfähige Personen als Partei, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere partei- und prozessfähige Personen, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die Parteistellung der „anderen Personen“ beurteilt sich also nach der Beschwerdebefugnis. Aufgrund von Art. 48 VwVG ist unter anderem zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Gemäss Lehre und Rechtsprechung zu Art. 48 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer stärker als jedermann vom Entscheid betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht.12

B.2.2 Vorbringen der Gesuchstellerin

11. Die Gesuchstellerin gibt zusammenfassend an, sie habe in den vergangenen Jahren wiederholt öffentlich Aufträge für Feuerverzinkung ausgeschrieben und von einigen der Untersuchungsadressaten, namentlich der Galvaswiss, der SDL, der Epos Verzinkerei AG Däniken, der Verzinkerei Lenzburg, der Verzinkerei Oberuzwil AG, der Verzinkerei Stooss AG, der Verzinkerei Wettingen AG, der Verzinkerei Wollerau AG und der Zinctec AG, Feuerverzinkungsleistungen bezogen. Dies deshalb, da die Gesuchstellerin als Eisenbahnunternehmen regelmässig insbesondere bei Rollmaterialien und bei sonstigen Anlagenteilen durch Feuerverzinkung auf Stahl aufgebrachte Zinküberzüge als Korrosionsschutz benötige. Hinsichtlich des Ausmasses der Betroffenheit verweist die Gesuchstellerin auf die eingereichten Belege über Art und Wert der bezogenen Leistungen. In diesen ist insbesondere aufgeführt, dass die Gesuchstellerin in der Zeit zwischen Anfang 2007 und April 2016 von den neun genannten Verzinkereien Feuerverzinkungsleistungen mit einem Gesamtwert von über CHF [12–22 Mio.] bezogen habe.

12. Aus den genannten Umständen ergebe sich, dass die Gesuchstellerin im Bereich Feuerverzinkung jährlich im substantiellen Umfang Leistungen der Untersuchungsadressaten als Abnehmerin in Anspruch genommen habe und dies auch in Zukunft tun werde. Die Gesuchstellerin sei damit in schwerwiegender Weise von einer möglichen Wettbewerbsabrede direkt und unmittelbar betroffen und habe an deren Beseitigung ein aktuelles, praktisches und damit schutzwürdiges Interesse. Dies begründe sich zudem damit, dass die SBB dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehe und deshalb in den Stand gesetzt werden müsse, bei künftigen Ausschreibungen von Feuerverzinkungsleistungen angemessen reagieren zu können.

B.2.3 Vorbringen der Verzinkerei Lenzburg

13. Die Verzinkerei Lenzburg begründet ihren Antrag damit, die SBB habe keinen konkreten und deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil nachweisen können. So sei aus den eingereichten Unterlagen sogar ersichtlich, dass die SBB Aufträge öffentlich ausgeschrieben habe, womit davon auszugehen sei, dass internationaler Wettbewerb gespielt habe. Der Umstand, dass diese ausgeschriebenen Aufträge durch Untersuchungsadressaten gewonnen worden seien, belege, dass die Untersuchungsadressaten die preislich günstigsten Anbieter gewesen seien und, dass mutmassliche Preisabsprachen nicht dazu geführt hätten, dass gegenüber der SBB künstlich höhere Preise erzielt werden konnten. Es komme hinzu, dass die Verzinkerei Lenzburg nur in einem minimalen Umfang Aufträge für die SBB erledigt habe und daher der Eintritt einer weiteren Partei eine unnötige Verfahrensausweitung zur Folge hätte.

6 Act. n° I.069, I-070, I-071, I-073, VIII.A.1.020. 7 Act. n° I-072.

8 Vgl. VINCENT MARTENET, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2012, Art. 23 LCart N 7.

9 Vgl. STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 43 N 12 f.; BENOÎT MERKT, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2012, Art. 43 LCart N 9.

10 Vgl. BSK KG-Bilger (Fn 9), Art. 43 N 13.

11 Vgl. BGer, RPW 2013/3, 470 E. 4.3, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich; Entscheid REKO/WEF, RPW 1997/2, 249 E 1.7.1, Künstliche Besamung; CR LCart-MERKT (Fn 9), Art. 43 LCart N 9; BSK KG-BILGER (Fn 9), Art. 43 N 13; s. a. Urteil des BVGer A-6334/2014 vom 23.8.2016, E. 8.6, Zugang zu Verfahrensakten.

12 Vgl. BGer (Fn 11), 468 f. E. 3, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.

B.2.4 Würdigung durch die Wettbewerbsbehörden

14. Der Gesuchstellerin ist gemäss Handelsregisterauszug als juristische Person (spezialgesetzliche Aktiengesellschaft gemäss Art. 2 SBBG13) nach Art. 52 ff. ZGB14 konstituiert. Sie verfügen damit über Partei- und Prozessfähigkeit.

B.2.4.1 Beteiligte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG

B.2.4.1.1 Rechtliches

15. Zu den in Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG genannten Personen zählen wie erläutert insbesondere Personen, welche als direkte Abnehmer der von einem mutmasslichen Kartellrechtsverstoss betroffenen Leistung unmittelbares „Opfer“ der mutmasslich gegen das Kartellrecht verstossenden Unternehmen sind, sofern sie selbst unternehmerisch tätig sind.15 Aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich zudem, dass ein solches Abnehmerunternehmen nur dann als Dritter zu beteiligen ist, wenn es aktuell in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs auf seinem Markt behindert wird.

16. Zu beachten ist, dass für die Zulassung als Beteiligter Dritter im Sinne von Art. 43 Abs 1 Bst. a KG nicht der Nachweis erbracht werden muss, dass der Antragsteller tatsächlich Opfer eines KG-Verstoss wurde und dass er (deshalb) aktuell tatsächlich in seinem Markt in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs behindert wurde. Denn wäre dies Voraussetzung, so müssten die Wettbewerbsbehörden bei der Prüfung der Beteiligtenstellung eine umfassende materiell-rechtliche Bewertung des untersuchten Verhaltens vornehmen. Zum jetzigen Verfahrenszeitpunkt geht das Sekretariat aber lediglich davon aus, dass Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegen (vgl. Art. 27 Abs. 1 KG). Speziell für den Fall der Beteiligtenstellung eines mutmasslichen Kartellopfers müssten darüber hinaus Aussagen zu Auswirkungen auf nachgelagerten Märkten getroffen werden, welche indes nicht Gegenstand der Untersuchung sind. In Bezug auf die vorliegende Fallkonstellation ist mithin zwar der Nachweis erforderlich, dass die Gesuchstellerin direkte Abnehmerin der mutmasslich gegen das Kartellgesetz verstossenden Unternehmen war und dass sie die von diesen Unternehmen bezogenen Leistungen für die Erbringung ihrer Leistung auf ihren Märkten benötigt. Aus Letzterem ergibt sich dann auch die Unternehmenseigenschaft. Darüber hinaus reicht für die Begründung der Beteiligtenstellung jedoch die blosse Möglichkeit aus, dass die Gesuchstellerin aktuell in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs in ihren Märkten behindert sein könnte, wenn sich am Ende des Untersuchungsverfahrens der Verdacht bewahrheiten würde.

B.2.4.1.2 Subsumtion

17. In casu hat die Gesuchstellerin durch die Einreichung entsprechender Belege ausreichend substantiiert dargelegt, dass sie von den Untersuchungsadressaten Verzinkungsleistungen bezogen hat und dies auch in Zukunft tun möchte, da sie als Eisenbahnunternehmen regelmässig insbesondere bei Rollmaterialien und bei sonstigen Anlagenteilen durch Feuerverzinkung auf Stahl aufgebrachte Zinküberzüge als Korrosionsschutz benötigt. Die von den Verzinkungsunternehmen angebotenen Leistungen benötigt die Gesuchstellerin mithin für ihre eigene unternehmerische Tätigkeit auf „ihren“ Märkten für den Transport von Passagieren und Waren. Die Gesuchstellerin ist damit als unternehmerisch tätige, direkte Abnehmerin der Untersuchungsadressaten zu qualifizieren.

18. Des Weiteren besteht mit Blick auf den Untersuchungsgegenstand die Möglichkeit, dass die Gesuchstellerin wegen der in Rz 17 genannten Umstände durch das untersuchte Verhalten der Untersuchungsadressaten aktuell in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wäre, wenn sich der untersuchte Verdacht bewahrheiten würde. Denn sollte sich im Rahmen der Untersuchung bewahrheiten, dass die Verzinkungsunternehmen in der Zeit zwischen 2004 und heute in Bezug auf von ihnen erbrachte Verzinkungsleistungen sogenannte Rohstoff- und Zinkteuerungszuschläge, Transportmehrkostenzuschläge sowie Preise und Preiserhöhungen gemeinsam festgelegt und ihren Kunden entsprechend in Rechnung gestellt haben, so würde die Möglichkeit bestehen, dass die Gesuchstellerin wegen überhöhter Kosten auf „ihren“ Märkten für den Transport von Passagieren und Gütern benachteiligt wäre. Denn hätte die Gesuchstellerin kartellbedingt höhere Kosten gehabt, so wären deshalb z. B. Unternehmen, welche Passagieren und Waren auf der Strasse transportieren und welche nicht auf die Verzinkungsleistungen angewiesen sind, ihr gegenüber im Vorteil. Dieser Vorteil würde auch aktuell bestehen, da nicht ausgeschlossen wäre, dass sich die erhöhten Kosten aus der Vergangenheit auch heute noch auf den Märkten für den Transport von Passagieren und Waren auswirken könnten.

B.2.4.1.3 Zwischenergebnis

19. Die Gesuchstellerin ist damit als Person im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG anzusehen. Der Antrag auf Beteiligung als Dritte wurde auch fristgerecht eingereicht. Denn die Gesuchstellerin hat ihren Antrag auf Zulassung als beteiligte Dritte mit Parteistellung innerhalb von 30 Tagen seit der amtlichen Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu Handen der schweizerischen Post gegeben. Die Gesuchstellerin ist deshalb als beteiligte Dritte gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG an der Untersuchung zu beteiligen.

13 Bundesgesetz über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 (SBBG; SR 742.31).

14 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210).

15 Vgl. BSK KG-BILGER (Fn 9), Art. 43 N 12 f.; CR LCart-MERKT (Fn 9), Art. 43 LCart N 9.

B.2.4.2 Beteiligte Dritte mit Parteistellung

B.2.4.2.1 Rechtliches

20. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die in Art. 43 KG angelegte Unterscheidung zwischen beteiligungsberechtigten Dritten mit und ohne Parteistellung bei der Auslegung der VwVG-Normen, namentlich von Art. 6 und 48 VwVG, einzufliessen. Der Kreis der nach Art. 43 Abs. 1 KG beteiligungsberechtigten Dritten kann – je nach den Umständen – einen beachtlichen Umfang annehmen. Dabei soll ein effizientes Verfahren nicht durch eine Vielzahl von Beteiligten behindert und das Beschwerderecht in Richtung einer unerwünschten Popularbeschwerde geöffnet werden. Hinzu kommt, dass das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren primär der Durchsetzung öffentlicher Interessen dient, während für die Durchsetzung vorrangig privater Interessen der Zivilrechtsweg nach Art. 12 ff. KG offensteht. Angesichts dieser gesetzlich vorgesehenen Gabelung des Rechtsschutzes ist zu vermeiden, dass das Verwaltungsverfahren zu stark auf private Interessen ausgerichtet wird.16

21. Aus den genannten Gründen ist einer Person nicht ohne weiteres die Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG einzuräumen, sondern nur dann, wenn sie durch die Verfügung einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden könnte. Ein deutlich spürbarer wirtschaftlicher Nachteil setzt eine konkrete, individuelle Betroffenheit voraus und liegt etwa vor, wenn sich die untersuchte Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass nachteilig auf die Person auswirken kann, namentlich indem sie eine Umsatzeinbusse erleiden könnte. Eine Person, welche Parteistellung beantragt, hat im Rahmen ihrer Mitwirkungs- und Begründungspflicht darzulegen, dass sie einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden könnte, soweit dies nicht klar aus den Akten ersichtlich ist.17

22. Wie auch für die Begründung der Beteiligtenstellung nach Art. 43 Abs. 1 KG (siehe oben Rz 16), darf auch für die Begründung der Parteistellung nicht die endgültige kartellrechtliche Einordnung des im Rahmen des Verfahrens beurteilten Verhaltens der Untersuchungsadressaten massgebend sein. Denn wäre für die Parteistellung entscheidend, dass tatsächlich eine Wettbewerbsbeschränkung vorläge, so müsste eine materiell-rechtliche Beurteilung, welche eigentlich zentrales Element des Untersuchungsverfahrens ist, schon auf der Stufe der Prüfung der Parteistellung vorweggenommen werden. Dies wäre eine zu hohe Hürde für die Beschwerdebefugnis bzw. die Begründung der Parteistellung.18 Ob eine Wettbewerbsabrede tatsächlich besteht bzw. bestand und welche Folgen eine allfällige Abrede konkret (gehabt) hat, muss mithin für die Begründung der Parteistellung ohne Bedeutung bleiben. Eine Person, welche Parteistellung beantragt, muss aber immerhin hinreichend substantiiert darlegen können, dass sich die untersuchte Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass (potentiell) nachteilig auf die Person auswirken könnte, wenn sich der konkrete Verdacht der untersuchten Wettbewerbsbeschränkung bewahrheiten würde.

23. Allerdings kann nicht jede in der Vergangenheit liegende potentielle Benachteiligung durch eine untersuchte Wettbewerbsbeschränkung zwingend zur Begründung

der Parteistellung führen. Denn das Interesse an der Beteiligung an einem Untersuchungsverfahren kann für einen Dritten nur schutzwürdig sein, wenn dem Dritten durch die Verfügung der Wettbewerbskommission ein deutlich spürbarer Nachteil drohen könnte. Für ein mutmassliches Kartellopfer bedeutet eine fehlerhafte Verfügung aber in der Regel allenfalls dann einen deutlich spürbarer Nachteil, wenn auch der aktuelle Zustand für das mutmassliche Kartellopfer nachteilig ist. Mithin ist für die Begründung der Parteistellung eines Kartellopfers massgeblich, ob das mutmassliche Kartellopfer ohne den Erlass einer wettbewerbsbehördlichen Verfügung aktuell und praktisch von einer Wettbewerbsbeeinträchtigung konkret, individuell und in wesentlichem Ausmass betroffen sein könnte.19 In diesem Fall kann ein schutzwürdiges Interesse daran bestehen, dass die mutmassliche aktuelle Wettbewerbsbeschränkung durch die Wettbewerbsbehörden aufgehoben und ein vergleichbares Verhalten für die Zukunft untersagt wird.

24. Da Art. 43 KG das vorrangige Institut für die Beteiligung von Dritten an einer Untersuchung ist20 und die Parteistellung eine besondere Betroffenheit voraussetzt (siehe oben Rz 10), sind an die Möglichkeit des Vorliegens eines deutlich spürbaren Nachteils hohe Anforderungen zu stellen. Für die Begründung der Parteistellung reicht es daher – im Unterschied zur Beteiligung nach Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG – nicht schon aus, dass ein mutmassliches Kartellopfer aktuell direkter Abnehmer der mutmasslichen Kartelltäter ist und deshalb die Möglichkeit besteht, dass es durch das untersuchte Verhalten aktuell auf seinem Markt in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sein könnte (siehe dazu oben Rz 15 f.). Erforderlich ist für die Parteistellung darüber hinaus, dass ein mutmassliches Kartellopfer darlegt, dass es je nach Ausgang des WEKO-Verfahrens in besonders schwerwiegendem, insbesondere existenzbedrohendem, Ausmass auf seinem Markt in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sein könnte.

B.2.4.2.2 Subsumtion

25. Vorliegend hat die Gesuchstellerin durch die Einreichung entsprechender Belege dargelegt, dass sie in der Zeit zwischen 2007 und Anfang 2016 von den Untersuchungsadressaten (Feuer-)Verzinkungsleistungen bezogen hat und dies auch in Zukunft tun möchte (siehe schon Rz 17). Sollte sich der untersuchte Verdacht der unzulässigen Wettbewerbsabreden betreffend Verzinkung für

16 Vgl. BGer (Fn11 ), 470 E. 4.4, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.

17 Vgl. BGer (Fn 11), 470 E. 4.5, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.

18 In diesem Sinne auch BGer (Fn 11), 470 E. 4.6, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.

19 Vgl. allgemein zum Erfordernis eines aktuellen Interesses: VERA MA-RANTELLI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Art. 48 N 15 m.w.N.

20 Vgl. auch BVGer (Fn 11), E. 8.6, Zugang zu Verfahrensakten.

diesen Zeitraum bewahrheiten, so wäre die Gesuchstellerin als Eisenbahnunternehmen und direkte Abnehmerin von (Feuer-)Verzinkungsleistungen der Untersuchungsadressaten von der Abrede konkret und individuell nachteilig betroffen, auch weil sie dann auf ihren Märkten für den Transport von Passagieren und Waren kartellbedingt höhere Kosten als ihre Konkurrenten gehabt haben könnte (siehe oben Rz 18). Von der nachteiligen Betroffenheit der Gesuchstellerin ist insbesondere auch deshalb auszugehen, da die von der Gesuchstellerin eingereichten Dokumente belegen, dass die mutmasslich abgesprochenen Rohstoff- und Zinkteuerungszuschläge sowie die Transportmehrkostenzuschläge der Gesuchstellerin in Rechnung gestellt wurden.

26. Weiter ist denkbar, dass derzeit ein aktuelles und praktisches Interesse der Gesuchstellerin an einer Verfügung der Wettbewerbskommission bzw. an der Parteistellung bestehen könnte. Denn die Gesuchstellerin hat erstens dargelegt, dass sie aktuell (und künftig) Verzinkungsleistungen von den Untersuchungsadressaten bezieht bzw. beziehen wird: So ergibt sich aus den von ihr eingereichten Unterlagen, dass sie jährlich Verzinkungsleistungen im Wert von knapp unter CHF [1–3 Mio.] bezieht.21 Zweitens sind in casu auch mutmassliche aktuelle Wettbewerbsbeschränkungen im Bereich (Feuer-)Verzinkung Gegenstand der Untersuchung (siehe oben Rz 18 und 2). Damit könnte eine Verfügung der Wettbewerbskommission für die Gesuchstellerin einen Nachteil bedeuten, wenn durch sie die untersuchte Verhaltensweise zu Unrecht nicht unterbunden und ein vergleichbares Verhalten für die Zukunft nicht untersagt wird.

27. Wie erläutert, bedarf es für die Begründung der Parteistellung allerdings der Darlegung, dass die antragstellende Person durch die mutmassliche Wettbewerbsbeschränkung in besonders schwerwiegendem, insbesondere existenzbedrohendem, Ausmass in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs auf ihrem Markt behindert sein könnte. Die Gesuchstellerin hat eine derartige Beeinträchtigung ihrer Wirtschaftstätigkeit indes nicht behauptet. Sie begründet ihr Gesuch vielmehr im Wesentlichen damit, sie habe im Bereich Feuerverzinkung jährlich Leistungen im substantiellen Umfang von den Untersuchungsadressatinnen bezogen (etwa CHF [1–3 Mio.] jährlich) und werde dies auch in Zukunft tun. Zudem unterstehe sie dem öffentlichen Beschaffungsrecht und müsse deshalb in den Stand gesetzt werden, bei künftigen Ausschreibungen von Feuerverzinkungsleistungen angemessen reagieren zu können. Hieraus ist indes nicht zu folgern, dass die Gesuchstellerin wegen überhöhter Kosten auf „ihren“ Märkten für den Transport von Passagieren und Gütern in besonders schwerwiegendem Ausmass benachteiligt wäre. Denn selbst wenn die Preise der jährlich von der Gesuchstellerin zu erwerbenden Verzinkungsleistungen wegen eines Verzinkereikartells zu hoch wären, so wäre der kartellbedingt überhöhte Kostenteil im Vergleich zum sonstigen Betriebsaufwand der Gesuchstellerin verschwindend gering.22 Eine besonders schwerwiegende Benachteiligung der Gesuchstellerin auf «ihren» Märkten ist damit nicht ersichtlich.

B.2.4.2.3 Zwischenergebnis

28. Die Gesuchstellerin ist mithin zwar vom mutmasslichen Wettbewerbsverstoss betroffen. Es ist aber nicht ersichtlich und es konnte von ihr auch nicht dargelegt werden, dass die Gesuchstellerin einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erleiden könnte, wenn die untersuchte Verhaltensweise zu Unrecht nicht unterbunden und ein vergleichbares Verhalten für die Zukunft nicht untersagt würde. Die Gesuchstellerin ist mithin nicht als Partei im Sinne von Art. 6 VwVG i.V.m. Art. 48 VwVG zu qualifizieren.

C Kosten

29. Nach den einschlägigen Bestimmungen können in Untersuchungsverfahren auch für Zwischenverfügungen Gebühren erhoben (Art. 53a KG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GebV-KG). Gemäss Art. 53a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 GebV-KG bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand. Für den errechneten Zeitaufwand kommt je nach Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals ein Stundenansatz von CHF 100–400 zur Anwendung (Art. 4 Abs. 2 GebV-KG).

30. Mit Blick auf die Funktionsstufe des ausführenden Personals gilt in diesem Zwischenverfügungserfahren ein Stundenansatz von CHF 200–290. Gestützt hierauf ergeben sich für das gesamte Verfahren der Erstellung der Zwischenverfügung folgende Kosten:

• 36,5 Stunden zu je CHF 200.-, ergebend CHF 7‘300.-.

• 2 Stunden zu je CHF 290, ergebend CHF 580.-.

31. Die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung belaufen sich damit insgesamt auf CHF 7‘880.-.

32. Gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG23 ist grundsätzlich gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht. Als Verwaltungsverfahren gilt auch das Verfahren auf Erlass einer Zwischenverfügung im Rahmen der Untersuchung. Das Verursacherprinzip wird jedoch in Art. 3 Abs. 2 GebV-KG durch das Unterliegerprinzip eingeschränkt, wonach Untersuchungsadressaten grundsätzlich keine Kosten zu tragen haben, wenn das gegen sie geführte Verfahren eingestellt wird. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid zur alten Gebührenverordnung KG (gestützt auf allgemeine Regelungen der Kostenauflage im Verwaltungsverfahren, welche nach wie vor Gültigkeit haben) entschieden, dass im kartellrechtlichen Verfahren nebst dem Verursacherprinzip grundsätzlich auch das Unterliegerprinzip zu beachten sei.24

21 Siehe dazu Act. n° I-056.

22 Der Betriebsaufwand der Gesuchstellerin lag in den Jahren 2014 und 2015 jeweils bei über CHF 8 Mrd; siehe http://www.sbb.ch/sbb-konzern/ueber-die-sbb/zahlen-und-fakten/finanzen/betriebsaufwand.html (zuletzt aufgerufen am 24.10.2016).

23 Verordnung vom 25.2.1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 24 BGE 128 II 247, 257 ff. E. 6 (= RPW 2002/3, 546 ff. E. 6), BKW FMB Energie AG.

33. Nachdem die Gesuchstellerin um die Beteiligung als Dritte mit Parteistellung ersucht hat, gilt sie als Verursacherin der vorliegenden Verfügung. Allerdings dringt sie mit ihrem Ersuchen teilweise durch, da sie zumindest als Dritte im Sinne des Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG an der Untersuchung zu beteiligen ist. Ihr sind damit lediglich die Hälfte der entstandenen Verfahrenskosten, mithin CHF 3‘940, aufzuerlegen. Eine Rechtsgrundlage für die Überwälzung der Gebühr auf die Untersuchungsadressaten besteht nicht. Die andere Hälfte der Verfahrenskosten trägt mithin die öffentliche Hand.

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