SwissZinc AG

B.1 Rechtlicher und faktischer Hintergrund des SwissZinc-Projekts

9. Die Hauptaufgabe der KVA besteht darin, brennbare, nicht verwertbare Haus-, Gewerbe- und Industrieabfälle zu entsorgen. Bei der Verbrennung dieser Abfälle entsteht ein Rauchgas, aus welchem im Reinigungsprozess ein pulverförmiger Rauchgasrückstand abgeschieden wird, die sogenannte Flugasche.12

10. Die revidierte Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA)13 verpflichtet die KVA, ab 1. Januar 2021 Metalle aus dieser Flugasche zurückzugewinnen (Art. 32 Abs. 2 Bst. g VVEA i.V.m. Art. 54 Abs. 3 VVEA). Dies hat zur Folge, dass die Entsorgung von Flugasche auf Deponien ab dem 1. Januar 2021 nicht mehr zulässig ist. Dies betrifft rund 43 % der gesamten Schweizer Flugasche (vgl. Rz 43).14 Den betroffenen KVA stehen daher zwei Möglichkeiten offen: Entweder gewinnen sie die Metalle aus der von ihnen produzierten Flugasche in Zukunft selber zurück oder sie beauftragen Dritte damit.

11. Zurzeit stehen den Schweizer KVA die nachfolgenden Wege zur Verfügung, um sich ab dem 1. Januar 2021 bei der Entsorgung von Flugasche gesetzeskonform zu verhalten:

- Erstens können die KVA ihre Flugasche an die KVA KEBAG in Zuchwil (SO) liefern. Sie betreibt ein sogenanntes Flugaschen-Recycling (FLUREC), indem sie Zink direkt aus der Flugasche gewinnt.

- Zweitens können KVA ihre Flugasche einer sauren Flugaschenwäsche (FLUWA) unterziehen. Diejenigen KVA, die über eine eigene entsprechende FLUWA-Anlage verfügen (nachfolgend: FLUWA-KVA), führen diese saure Wäsche selbst durch. KVA, die über keine solche FLUWA-Anlage verfügen, liefern ihre Flugasche an eine FLUWA-KVA. Den aus der FLUWA resultierenden Hydroxidschlamm exportieren auf Sonderabfall spezialisierte Unternehmen (Chiresa AG, Spaltag AG, Air Mercury AG, Sovag Veolia) an Anlagen im Ausland, die das Metall aus den Hydroxidschlämmen zurückgewinnen.15

12. Das Umweltgesetz statuiert das Verursacherprinzip. Entsprechend trägt derjenige, der Massnahmen nach dem Umweltschutzgesetz verursacht, die Kosten dafür (Art. 2 USG). Die Entsorgung von Flugasche respektive Hydroxidschlamm ist eine solche Massnahme (Art. 2 USG i.V.m. Abfallverordnung VVEA), weshalb die Kosten dafür von den KVA zu tragen sind. Die KVA können diese Kosten für die Entsorgung ihrer Flugasche bzw. ihrer Hydroxidschlämme z. B. über höhere Verbrennungspreise auf die Nachfrager der Verbrennung von Abfällen überwälzen.

13. Sowohl die Flugasche als auch die Hydroxidschlämme stellen Sonderabfälle dar (Art. 30 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 3 Bst. c VVEA und Art. 2 VeVA16). Der Verkehr mit Sonderabfällen ist bewilligungspflichtig. Das BAFU ist für die Bewilligungen des Exports von Sonderabfällen zuständig (Art. 30f Abs. 2 Bst. c USG),17 die Kantone für die Einfuhr und den inländischen Verkehr von Sonderabfällen (Art. 30f Abs. 2 Bst. b und d i.V.m. Art. 8 Abs. 1 VeVA).

14. Das zu beurteilende SwissZinc-Projekt ist vor dem Hintergrund dieser neuen gesetzlichen Metallrückgewinnungspflicht entstanden und wird nachfolgend dargestellt.

5 Act. I.12. 6 Act. III.2; Act. III.5. 7 Act. III.3; Act. III.6; Act. III.7. 8 Act. III.1; Act. III.8. 9 Act. I.32. 10 Act. III.4. 11 Act I.48.

12 Act. II.8, 2; Bemerkung: In der Widerspruchsmeldung an die Wettbewerbsbehörden werden die Begriffe Flugasche und Filterasche als Synonyme gebraucht, wobei hauptsächlich der Begriff Flugasche verwendet wird. Der Einheitlichkeit halber wird im vorliegenden Bericht nur der Begriff «Flugasche» verwendet.

13 Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA) vom 4. Dezember 2015, SR 814.600. 14 Act. II.1, S. 11. 15 Act. II.8, 4 i.V.m. 7.

16 Verordnung über den Verkehr mit Abfällen (VeVA) vom 22. Juni 2005, SR 814.610; gestützt auf Art. 2 VeVA erliess das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die Verordnung des UVEK über Listen zum Verkehr mit Abfällen vom 18. Oktober 2005, SR 814.610.1.

17 Act. II.8, 6.

B.2 Das zu beurteilende Projekt

B.2.1 Zweck

15. Der Gesellschaftszweck der SwissZinc AG besteht darin, eine gemeinsame Aufbereitungsanlage zur Rückgewinnung von hochreinem Zink und anderen Wertstoffen18 zu planen, zu bauen und zu betreiben: die SwissZinc-Anlage. Das primäre Ziel der SwissZinc-Anlage liegt in der Entgegennahme von Hydroxidschlamm, um daraus Metall, insbesondere Zink, zurückzugewinnen.19

16. Als Standort der SwissZinc-Anlage ist die KEBAG AG in Zuchwil im Kanton Solothurn vorgesehen. Die KEBAG AG ist die zweitgrösste KVA der Schweiz.20 Ferner bezweckt die SwissZinc AG, Dienstleistungen zur Optimierung der Behandlung von Flugaschen, der Analytik und dergleichen zu erbringen.21 Nebst der Rückgewinnung der Metalle beabsichtigt die SwissZinc AG, das zurückgewonne, hochreine Zink auf dem internationalen Metallmarkt abzusetzen.

B.2.2 Beteiligte, Beteiligungsform sowie vorgesehene Verpflichtungen und Rechte der Beteiligten

17. Möglichst alle der 30 in der Schweiz betriebenen KVA sollen sich als Aktionärinnen oder Gönnerinnen an der SwissZinc AG beteiligen und zugleich Kundinnen der SwissZinc AG werden. Nur öffentlich-rechtliche KVA können sich an der SwissZinc AG beteiligen.22 Folgende Beteiligungsformen sind vorgesehen:

- FLUWA-KVA produzieren Hydroxidschlämme und würden die SwissZinc AG direkt damit beliefern. Sie können sich nur als Aktionärinnen an der SwissZinc AG beteiligten.23 Zu diesem Zweck müssen sie den von der SwissZinc AG aufgestellten Aktionärsbindungsvertrag und eine Beitrittserklärung unterzeichnen. Die Beitrittserklärung ist unwiderruflich und verpflichtet die KVA, im Zeitpunkt der initialen Kapitalerhöhung der SwissZinc AG 50 % ihrer Aktien zu liberieren.24

- KVA, die selbst keine Hydroxidschlämme produzieren, können Gönnerinnen oder Aktionärinnen der SwissZinc AG werden. Diese KVA liefern die durch die Kehrichtverbrennung produzierte Flugasche zuerst an eine FLUWA-KVA, die die FLUWA vornimmt und die produzierten Hydroxidschlämme an die SwissZinc AG liefert.25 Um Gönnerin zu werden, müssen die KVA einen Gönnervertrag unterzeichnen und einen Gönnerbeitrag einzahlen.26 Der Gönnerbeitrag wird «à fonds perdu» geleistet. Das bedeutet, die SwissZinc AG bezahlt den einbezahlten Beitrag der Gönnerin nicht zurück. Der Gönnerbeitrag wird auch nicht verzinst.27

18. Die Beteiligung der FLUWA-KVA als Aktionärinnen bietet gemäss der SwissZinc AG den Vorteil, dass es sich bei der Lieferung der Hydroxidschlämme an die SwissZinc AG um sogenannte «in-house-Lieferungen» handle. Der Transport von «in-house-Lieferungen» müsse nicht von den einzelnen KVA öffentlich ausgeschrieben werden.28 Vielmehr genüge eine einzige öffentliche Ausschreibung der SwissZinc AG für den Transport sämtlicher Hydroxidschlämme von den FLUWA-Anlagen (Aktionärinnen) an die SwissZinc-Anlage. Ob diese Projektannahme in beschaffungsrechtlicher Hinsicht zutrifft, ist nicht Gegenstand der Vorabklärung des Sekretariats.

19. Zur Deckung der gesamten Transportkosten gelangt ein Kostenausgleich zur Anwendung. Das bedeutet, dass alle Aktionärinnen und Gönnerinnen unabhängig von der Transportdistanz und der Trockensubstanz des transportierten Hydroxidschlammes den gleichen Transportpreis bezahlen.29 Der einheitliche Transportkostenpreis soll vom Verwaltungsrat festgelegt werden.30

20. Jede KVA, die über eine FLUWA-Anlage verfügt und regelmässig Flugasche im Auftrag anderer KVA annimmt und behandelt, hat ein Anrecht auf einen Sitz im Verwaltungsrat. Die Mitglieder des Verwaltungsrats werden für die Dauer von einem Jahr von der Generalversammlung gewählt und sind wiederwählbar.31 Bei Wahlen gilt das absolute Mehr der vertretenen Aktienstimmen, im Falle eines zweiten Wahlgangs das relative Mehr und bei Stimmengleichheit das Los. Die Wahlen finden grundsätzlich offen statt.32

21. Die SwissZinc AG ist verpflichtet, alle an die Gesellschaft gelieferten Hydroxidschlämme anzunehmen und gesetzeskonform zu verwerten oder im Notfall verwerten zu lassen.33 Die Annahmepflicht besteht unabhängig von der Qualität der gelieferten Hydroxidschlämme. Bei nichtbeteiligten Unternehmen könnte die mindere Qualität von Hydroxidschlämmen zu Preisaufschlägen führen.34

22. Graphisch lässt sich das gemeldete Vorhaben folgendermassen darstellen:

18 Bei der Aufbereitung von Hydroxidschlamm in der SwissZinc AG entstehen neben hochreinem Zink zusätzlich Zementat sowie zwei Rückstände aus der Laugung und der Abwasserbehandlung. Das Zementat und der Abwasserrückstand können stofflich verwertet werden. Der Rückstand aus der Laugung wird analog zur sauer gewaschenen Flugasche deponiert (vgl. Projektbeschrieb, Act. II.4, 11).

19 Act. II.8, 8. 20 https://www.kebag.ch/ (13.8.2019).

21 Act. II.6, Präambel Bst. C; Act. II.5, Art. 2 Abs. 3 f.

22 Act. II.5, Art. 6 Abs. 2 Ziff. 1 Bst. b. 23 Act. II.4, 2. 24 Act. II.6, Anhang 1. 25 Act. II.4, 2.

26 Act. II.6, Bst. G; Act. II.7, Bst. G. 27 Act. II.7, 4.3 Abs. 1. 28 Act. II.4, 2.

29 Act. II.6, Punkt 6 Abs. 3; Act. II.7, Punkt 5. 30 Act. II.5, Art. 20 Abs. 1 Ziff. 8. 31 Act. II.5, Art. 16 Abs. 2 und 3. 32 Act. II.5, Art. 15 Abs. 1 bis 3.

33 Act. II.3, Punkt 5; Act. II.7, Punkt 5.

34 Act. III.8, Zeilen 195 ff.

Abbildung 1: Angestrebte Marktsituation der SwissZinc AG nach Inbetriebnahme der gemeinsamen Rückgewinnungsanlage im Jahr 2025, Abkürzungen: KVA: Kehrichtverbrennungsanlage; FLUWA-KVA: KVA, die Filterasche (= Flugasche) zu Hydroxidschlamm aufbereiten; FA: Filterasche; HS: Hydroxidschlamm; LME: London Metal Exchange (stellvertretend für int. Metallmarkt) (Quelle: Act. II.8, 8).

B.2.3 Vorgesehene Finanzierung und damit zusammenhängende Verpflichtungen

B.2.3.1 Gate Fee und Zinkverkäufe

23. Die SwissZinc AG will den KVA eine kostendeckende Verwertungsgebühr (nachfolgend: Gate Fee) verrechnen, die für alle Gönnerinnen und Aktionärinnen gleich hoch ausfällt.35 Die Gate Fee für nicht an der SwissZinc AG beteiligte Unternehmen ist höher als diejenige für beteiligte KVA.36 Die Betriebskosten der SwissZinc-Anlage sollen einerseits durch Zink-Verkäufe und andererseits durch die Gate Fee gedeckt werden.37 Die SwissZinc AG ist nicht gewinnorientiert und schüttet keine Dividenden aus.38 Sollte ein Jahresgewinn resultieren, beabsichtigt die SwissZinc AG jedoch, den Betrag nach Bildung der gesetzlichen Reserven zur Senkung der einheitlichen Gate Fee einzusetzen.39 Auf diese Weise erhalten die Aktionärinnen zwar keine Dividenden ausbezahlt, profitieren aber vom Gesellschaftsgewinn durch tiefere Entsorgungskosten. Die Gate Fee soll vom Verwaltungsrat der SwissZinc AG festgelegt werden.40

B.2.3.2 Eigenkapital, zinsloses Darlehen und Kapitalmarkt

24. Das Eigenkapital der SwissZinc AG besteht aus Aktienkapital und Gönnerbeiträgen und muss gemäss Aktionärsbindungsvertrag zur Sicherstellung der Finanzierung mindestens 13 Millionen Franken betragen.41 Dies entspricht rund 81 % der massgebenden Abfallmenge gemäss Anhang 2 des Aktionärsbindungsvertrags.42 Diese 81 % weichen von der Angabe der SwissZinc AG in der Widerspruchsmeldung ab, wonach das Projekt nur realisiert werden kann, wenn ausreichend Inhaberinnen von KVA sich beteiligen, so dass [75-95] % der jährlich anfallenden Hydroxidschlämme (entspricht 7 500 t) an die SwissZinc-Anlage geliefert

werden müssen.43 Die Beteiligungshöhe der Aktionärinnen am Aktienkapital richtet sich nach der von jeder KVA verbrannten Abfallmenge im Referenzjahr 2017.44 Die Höhe der Gönnerbeiträge ist ebenfalls proportional zur verbrannten Abfallmenge.45 Die SwissZinc AG erhält schliesslich ein zinsloses Darlehen des Bundes in der Höhe von max. 3 Millionen Franken. Das Darlehen ist innert 10 Jahren zurückzuzahlen.46 Die SwissZinc AG plant, weitere 53 Millionen Franken zur Finanzierung des Vorhabens auf dem Kapitalmarkt zu besorgen.47

B.2.3.3 Exklusivlieferverträge und Konkurrenzverbot

25. Um die Auslastung der SwissZinc AG sicherzustellen, werden die KVA mittels Gönnervertrag oder Aktionärsbindungsvertrag verpflichtet, «den aus der Behandlung ihrer Filterasche anfallenden Hydroxidschlamm exklusiv an die Gesellschaft zu liefern bzw. liefern zu lassen und über diese gemäss den jeweils geltenden

35 Act. II.4, 3. 36 Act. III.8, Zeilen 188 ff. 37 Act. II.1, 7. 38 Act. II.5, Art. 2 Abs. 3. 39 Act. II.6, 15 Abs. 1. 40 Act. II.5, Art. 20 Abs. 1 Ziff. 9. 41 Act. II.6, Bst. H.

42 Act. II.3, Anhang 2. Sofern sämtliche 30 KVA Aktionärinnen der SwissZinc AG werden, beträgt das Aktienkapital gemäss Beilage 2 15 992 000 Franken. Da sich der Aktienanteil nach der produzierten Abfallmenge richtet, lässt sich daraus ableiten, welcher prozentuale Anteil der Abfallmenge in 13 Millionen Franken enthalten sind.

43 Act. II.8, 9; vgl. auch Act. II.6, Art. 16.1; Act. II.7, Anhang 1. 44 Act. II.6, Bst. K. 45 Act. II.7, Bst. G Abs. 2. 46 Act. I.28, 4, 7; Act. II.8, 10.

47 Act. II.4, 2.

gesetzlichen Vorgaben verwerten zu lassen.» Diese Verpflichtung gilt während mindestens 15 Jahren ab Inbetriebnahme der SwissZinc-Anlage.48 Gemäss Aussagen der SwissZinc AG können an der SwissZinc AG beteiligte KVA ihre Flugasche auch in einer FLUWA-Anlage waschen lassen, die nicht an der SwissZinc AG beteiligt ist. Diese FLUWA-Anlage braucht auch nicht im Eigentum der öffentlichen Hand zu stehen.49

26. Der Aktionärsbindungsvertrag und der Gönnervertrag können mit einer Kündigungsfrist von 24 Monaten gekündigt werden, jedoch erstmals nach Ablauf von 15 Jahren ab Inbetriebnahme der Anlage. Die Dauer verlängert sich automatisch bis zum nächsten Kalenderjahresende.50 Die Dauer von 15 Jahren entspricht der Abschreibungsdauer der Anlage und der Dauer der Rückzahlung von Fremdmitteln.51

27. Rechte und Pflichten der Aktionärinnen aus dem Aktionärsbindungsvertrag können nur mit schriftlicher Zustimmung sämtlicher anderer Aktionärinnen an Dritte übertragen oder abgetreten werden.52 Zudem enthalten sowohl der Aktionärsbindungsvertrag als auch der Gönnervertrag Konkurrenzverbote während der Vertragsdauer. Konkret verpflichten sich die Aktionärinnen und die Gönnerinnen während 15 Jahren keine Tätigkeit auszuüben, die den Interessen der SwissZinc AG zuwiderläuft. Die Pflicht erstreckt sich auch auf allfällige von den Aktionärinnen bzw. den Gönnerinnen beherrschte Gesellschaften.53

B.3 Marktverhältnisse

B.3.1 Einleitung

28. Zur Beurteilung der wettbewerbsrelevanten Auswirkungen des gemeldeten Vorhabens sind das Wettbewerbsumfeld und die Funktionsweise des vorliegend betroffenen Marktes, sowie der vorgelagerten und nachgelagerten Märkte zu analysieren. Folgende Märkte sind von Relevanz:

- Der Markt für die Verbrennung von Siedlungsabfällen: Aus der Verbrennung von Siedlungsabfällen resultiert Flugasche, welche das Ausgangsprodukt für die Metallrückgewinnung darstellt. Die Schweizer KVA sind auf diesem Markt in einer gesetzesbedingten Monopolstellung, so dass es auf diesem Markt keinen relevanten Wettbewerb zwischen den KVA gibt (dazu B.3.2.1, Rz 30 f.).

- Der Markt für die Verbrennung von Marktkehricht: Für die Verbrennung von Abfällen von Grossunternehmen verfügen die KVA über kein gesetzliches Monopol. Auf diesem Markt stehen die KVA potentiell im Wettbewerb zueinander (dazu B.3.2.2, Rz 32 f.).

- Der Markt für die Entsorgung von Flugasche respektive Hydroxidschlamm: Die gesetzeskonforme Entsorgung von Flugasche kann sowohl direkt, ohne die Zwischenetappe der Produktion von Hydroxidschlamm, als auch indirekt, per saurer Flugaschenwäsche, stattfinden (dazu B.3.3, Rz 34 ff.).

- Der Markt für die Produktion von Hydroxidschlamm: Hydroxidschlamm entsteht aus dem Verfahren der sauren Flugaschenwäsche. Sofern die Flugasche nicht direkt entsorgt wird (z. B. mittels des FLUREC-Verfahren), wird die Flugasche zwingend in einer

FLUWA-Anlage zu Hydroxidschlamm verarbeitet, um so entsorgt zu werden (dazu B.3.4, Rz 49 ff.).

- Der Markt für den Transport: Die aus der Verbrennung von Siedlungsabfällen oder Marktkehricht entstandene Flugasche sowie der aus der sauren Flugaschenwäsche gewonnene Hydroxidschlamm werden von einem Transportunternehmen in eine FLUWA-Anlage, die SwissZinc-Anlage oder ins Ausland transportiert (dazu B.3.5, Rz 59 ff.).

- Der Markt für den Verkauf von Zink: die SwissZinc AG beabsichtigt Zink gewinnbringend auf dem Weltmarkt zu verkaufen (dazu B.3.6, Rz 62 ff.).

B.3.2 Markt für Verbrennung von Abfällen

29. Die 30 Schweizer KVA verbrennen jährlich ca. 4 Mio. Tonnen Abfall aus Haushalten und Gewerbe. Aus der Verbrennung entstehen ca. 80 000 t Flugasche.54

B.3.2.1 Markt für Verbrennung von Siedlungsabfällen

30. Die Entsorgung von Siedlungsabfällen liegt in der Schweiz im Monopolbereich und steht in der Kompetenz der Kantone.55 Die Kantone kümmern sich um die Abfallplanung, die Entsorgung und legen die Einzugsgebiete fest. Das heisst, dass die KVA auf diesem Markt in keinem freien Wettbewerb zueinanderstehen.

31. Als Siedlungsabfälle gelten alle aus Haushalten stammende Abfälle und solche Abfälle, die aus Klein- und Mittelunternehmen (weniger als 250 Vollzeitstellen) stammen.56

B.3.2.2 Markt für Verbrennung von Marktkehricht

32. Grössere Unternehmen oder die Filialen solcher Grossunternehmen57 können frei wählen, bei welcher KVA sie ihren Abfall entsorgen. Sie sind bei der Entsorgung ihres Abfalls nicht an ein Einzugsgebiet gebunden und können nach freier Wahl auf dem freien Markt entsorgen. Für die Entsorgung dieser Abfälle durch die KVA besteht kein gesetzliches Monopol.

33. Auf diesem Markt sind die KVA somit in Konkurrenz zueinander und können z. B. durch kompetitive Preise oder gute Konditionen in der Annahme des Abfalls die Kunden für sich gewinnen.58

48 Act. II.6, 4 Abs. 1 i.V.m. 16.2 und 16.3 Abs. 2; Act. II.7, 3 Abs. 2 i.V.m. 6 Abs. 2 und 6 Abs. 2. 49 Act. III.8, Zeilen 128 ff.

50 Act. II.6, 16.3 Abs. 2 und 3 sowie Act. II.7, 6.3 Abs. 2 und 3. 51 Act. II.4, 2. 52 Act. II.6, 17.3.

53 Act. II.6, 2 Abs. 2; Act. II.7, 2 Abs. 2. 54 Act. II.8, 4.

55 Art. 31 und Art. 31b Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG, SR 814.01).

56 Art. 3 Abs. a Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen vom 4. Dezember 2015 (Abfallverordnung, VVEA, SR 814.600).

57 Siehe hierzu die Definition in Art. 3 Abs. b der VVEA.

58 Act. III.6, 8, Zeilen 267 ff.; Act. III.7, 8, Zeilen 268 ff.

B.3.3 Markt für Entsorgung von Flugasche respektive Hydroxidschlamm

34. Um den Markt für die Entsorgung von Flugasche respektive Hydroxidschlamm näher zu bestimmen, wird in einem ersten Schritt das Angebot (dazu B.3.3.1, Rz 36 ff.) und die Nachfrage oder Marktgegenseite (dazu B.3.3.2, Rz 39 ff.) bestimmt. In einem zweiten Schritt wird die Kapazitätsausweitung (dazu B.3.3.3, Rz 43 ff.), sowie die Markteintritts- und Marktaustrittsschranken (dazu B.3.3.4, Rz 46 ff.) auf dem Markt für die Metallrückgewinnung aus Flugasche respektive Hydroxidschlamm aufgezeigt.

35. Da die revidierte VVEA vorsieht, dass ab 2021 eine obligatorische Metallrückgewinnung aus der Flugasche stattfinden muss (dazu Rz 10), wird fortan die Entsorgung von Flugasche ohne Metallrückgewinnung in Oberflächen- oder Untertagedeponien nicht berücksichtigt.

B.3.3.1 Angebot auf dem Markt für Entsorgung von Flugasche respektive Hydroxidschlamm

36. Zurzeit werden 57 % der Schweizer Flugasche zur Metallrückgewinnung behandelt (bezüglich der übrigen 43 %, vgl. Rz 43). Hierzu stehen in der Schweiz zwei Varianten zur Verfügung:

i. Die erste Variante (blauer Entsorgungsweg in Abbildung 2) umfasst eine saure Flugaschenwäsche mit einem anschliessenden Export des Hydroxidschlamms zur weiteren Verarbeitung zu Zink ins Ausland.59 Ungefähr 86 % der behandelten Schweizer Flugasche (dies entspricht ca. 49 % der in der Schweiz produzierten Flugasche) wird in einer der 10 FLUWA-KVA zu Hydroxidschlamm aufbereitet, bevor einer der vier in der Schweiz ansässigen Sonderabfallverwerter den Transport ins Ausland und die Organisation der Entsorgung für die FLUWA-KVA vornimmt (blau in der Abbildung 3): Die Spaltag AG und die Chiresa AG sind mit einem Marktanteil von [30-40] % respektive [30-40] % die grössten Wettbewerber auf dem Markt. Die Air Mercury AG verfügt über einen Markanteil von [5-15] %, die Sovag Veolia über einen solchen von [0-5] %. Die Spaltag AG entsorgt die Schlämme anschliessend über das belgische Unternehmen Hydrometal S.A. oder die Norzinco GmbH in Goslar (Teil der Recylex Gruppe). Die Chiresa AG arbeitet mit dem Unternehmen Befesa zusammen, welche über mehrere Anlagen verfügt. Die Chiresa AG hat eine exklusive Bindung zu der Befesa-Anlage in Freiberg (Deutschland).60

ii. Die zweite Variante (grün/oranger Entsorgungsweg in Abbildung 2) ist das FLUREC-Verfahren, eine Weiterentwicklung des FLUWA-Verfahrens, das in der KVA in Zuchwil betrieben wird.61 Der gesamte Verwertungsprozess von der Flugasche bis zum Endprodukt (Zink) wird direkt in der KVA vollzogen. Rund 14 % der behandelten Flugasche werden im FLUREC-Verfahren aufbereitet (grün in der Abbildung 3). In diesem Verfahren erfolgt die Metallrückgewinnung direkt aus der Flugasche ohne den Zwischenschritt über die FLUWA. Das «Zwischenprodukt» Hydroxidschlamm fällt entsprechend nicht an. Neben der eigenen Flugasche behandelt die FLUREC-KVA in Zuchwil auch noch die Flugasche aus der KVA KEZO

in Hinwil. Beim FLUREC-Verfahren wird Zink als hochreines Metall mit einer Reinheit von über 99,99 % abgeschieden. Dieses kann auf dem internationalen und nationalen Markt für Zink verkauft werden.62

37. Die SwissZinc AG wird auf diesem Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm einsteigen. Somit wird die SwissZinc AG auf dem Markt für Metallrückgewinnung aus Flugasche respektive Hydroxidschlamm mit den in der Schweiz ansässigen Sonderabfallverwerter (Chiresa AG, Spaltag AG, Sovag Veolia und Air Mercury AG) in Wettbewerb stehen. Da das Projekt SwissZinc vorsieht die FLUREC-Anlage ausser Betrieb zu setzen, fällt die FLUREC-KVA als Wettbewerber der SwissZinc AG weg (vgl. Kapitel B.4.1, Rz 67 ff.). Es verblieben bei der Realisierung des Projekts lediglich die vier Schweizer Sonderabfallverwerter als mögliche Konkurrenten der SwissZinc-Anlage übrig.

38. Die aktuellen Anbieter und Nachfrager werden in Abbildung 2 und die aktuellen Marktverhältnisse in Abbildung 3 dargestellt.

59 Act. II.4, 8. 60 Act. III.5, 6, Zeile 185. 61 Act. II.8, 3.

62 Website der KEBAG, abrufbar unter: https://www.kebag.ch/abfallenergie/flurec.html (24.7.2019).

Abbildung 2: Aktuelle Anbieter und Nachfrager auf dem Markt für die Entsorgung von Flugasche (Quelle: Act. II.8, 7).

Abbildung 3: Aktuelle Marktverhältnisse auf dem Markt für die Metallrückgewinnung aus Schweizer Flugasche respektive Hydroxidschlämmen (Eigene Darstellung).63

B.3.3.2 Marktgegenseite

39. Auf der Marktgegenseite befinden sich die Unternehmen und KVA, die die Dienstleistung Metallrückgewinnung aus Flugasche respektive Hydroxidschlamm nachfragen. Da das FLUREC-Verfahren mit Inbetriebnahme der SwissZinc-Anlage eingestellt werden soll, wird diese Marktsituation nicht analysiert. Aus diesem Grund begrenzt sich die Analyse der Marktgegenseite auf den Entsorgungsweg des Exports ins Ausland und das neue SwissZinc-Verfahren.

63 Eigene Berechnungen auf der Grundlage der Daten aus: SwissZinc AG Act. II.1, 11 sowie Act. II.4, 8.

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40. Alle an der SwissZinc AG beteiligten KVA sind verpflichtet, den aus der Behandlung ihrer Flugasche anfallenden Hydroxidschlamm exklusiv an die SwissZinc AG zu liefern oder liefern zu lassen.64 Somit sind alle 30 Schweizer KVA mögliche Kundinnen der SwissZinc AG und gehören damit zur Marktgegenseite.

41. Die Chiresa AG plant den Bau einer FLUWA-Anlage und könnte somit zusätzlich zu den KVA Teil der Marktgegenseite werden.65 Damit wäre die Anlage der Chiresa AG voraussichtlich als einzige private FLUWA-Anlage in der Schweiz in Betrieb.66 Die Chiresa AG kann den aus den an der SwissZinc AG beteiligten KVA stammenden Hydroxidschlamm an die SwissZinc-Anlage liefern. Auch eine Lieferung von Hydroxidschlamm, der aus KVA stammt, die nicht an der SwissZinc AG beteiligt sind, ist möglich. Bei der letzteren Option ist jedoch eine maximale Quote von 20 % des SwissZinc AG Umsatzes zu beachten: maximale 20 % des Umsatzes dürfen durch Aufträge von Nicht-Aktionärinnen ausgeführt werden.67 Somit ist die Chiresa AG potentiell, wenn auch nur limitiert, auf der Marktgegenseite von der SwissZinc AG aktiv.

42. Es ist technisch möglich, dass die SwissZinc AG auch den Hydroxidschlamm aus der Galvanikindustrie annimmt. Allerdings sind die Kapazitäten der SwissZinc-Anlage nicht auf diesen Schlamm ausgelegt.68

B.3.3.3 Steigende Nachfrage und Kapazitätsausweitung

43. Insgesamt dreizehn KVA entsorgen ihre Flugasche zurzeit unbehandelt in Deponien. 27 %69 der gesamten Schweizer Flugasche (rosa Entsorgungsweg in Abbildung 2) wird in sogenannten Untertagedeponien in Deutschland endgelagert. Weitere 16 %70 der gesamten Schweizer Flugasche (roter Entsorgungsweg in Abbildung 2) wird von der Cridec SA durch Zugabe von Zement verfestigt und in der Oberflächendeponie in Oulens (VD) ablagert. Da ab dem 1. Januar 2021 die Metallrückgewinnung aus der Flugasche rechtlich vorgeschrieben ist, müssen diese 13 KVA neue Entsorgungswege finden. Die Nachfrage für die Dienstleistung der Entsorgung von Flugasche respektive Hydroxidschlamm mit Metallrückgewinnung wird somit um 43 % steigen.

44. Im FLUREC-Verfahren wurden im Jahr 2018 insgesamt 8 % der gesamten Schweizer Flugasche behandelt. Die Kapazität der FLUREC-Anlage in Zuchwil (SO) ist dadurch ausgelastet. Sie verfügt über keine frei bleibende zusätzliche Kapazität für die Behandlung von Flugasche aus zusätzlichen KVA.71 Zudem soll mit der Inbetriebnahme von der SwissZinc-Anlage der Betrieb bei der FLUREC-Anlage eingestellt werden.

45. Gemäss eigenen Angaben bietet die SwissZinc AG bei Inbetriebnahme ihrer Anlage im Jahr 2025 einen alternativen Entsorgungsweg für Hydroxidschlämme an. Die SwissZinc-Anlage soll so konzipiert sein, dass sie über ausreichend Kapazität verfüge, um sämtliche Schweizer Hydroxidschlämme anzunehmen und Metall daraus zurückzugewinnen.72

B.3.3.4 Markteintrittsschranken

46. Der Aufbau und der Betrieb einer Metallrückgewinnungsanlage ist mit hohen Investitionskosten verbunden.

Die voraussichtlichen Kosten bei der SwissZinc-Anlage belaufen sich auf 69 Mio. Fr.73 Die SwissZinc AG rechnet mit einer Abschreibungsdauer und Rückzahlung der Fremdfinanzierung von 15 Jahren für die Investitionskosten für den Bau der Anlage.74

47. Anders sieht es aus, wenn ein Unternehmen die Metallrückgewinnung über den Transport in ausländische Wälzanlagen anbietet. In diesem Fall sind die Investitionskosten eher gering. Der Sonderabfallverwerter kümmert sich hier vor allem um die Logistik und kauft Dienstleistungen wie den Transport bei externen Anbietern ein.75

48. Die Markteintrittsschranken würden sich jedoch auch für das Segment der Sonderabfallverwerter erheblich erhöhen, wenn die SwissZinc AG [75-95] % des Marktes für die Entsorgung von Hydroxidschlamm erreichen würden. In dem Falle würden die [5-25] % Restmarkt kaum Kapazität für einen zusätzlichen Sonderabfallverwerter bieten. Erst nach Ablauf der 15-Jahre Exklusivitätsdauer würden die Markteintrittsschranken wieder sinken.

B.3.4 Markt für Produktion von Hydroxidschlamm

49. Wie erwähnt (vgl. Rz 36), findet die Metallrückgewinnung aus Flugasche (Ausnahme FLUREC) über das Zwischenverfahren der FLUWA statt. Ab dem 1. Januar 2021 ist mit dem Inkrafttreten der neuen VVEA eine Ablagerung in Deponien des Typ C oder Untertagedeponien der Flugasche ohne vorherige Metallrückgewinnung nicht mehr möglich.

50. Das SwissZinc-Projekt sieht vor, dass die KVA ihre Flugasche zuerst sauer waschen müssen oder lassen müssen, bevor sie den daraus entstandenen Hydroxidschlamm an die SwissZinc AG liefern können.

B.3.4.1 Angebot und Nachfrage auf dem Markt für die Produktion von Hydroxidschlamm

51. Momentan gibt es in der Schweiz zehn FLUWA-Anlagen (vgl. Rz 36i). Diese werden allesamt von KVA betrieben, welche sowohl ihre eigene Flugasche als auch diejenige, die von den KVA ohne FLUWA-Anlage angeliefert werden, zu Hydroxidschlamm verarbeiten. Zudem sind zwei neue KVA-FLUWA-Anlagen und eine private FLUWA-Anlage in Planung. Die FLUWA-Anlagen stehen in Konkurrenz zueinander um die Flugasche von KVA ohne FLUWA-Anlage.76

64 Act. II.6, 4 Abs. 1 und Act. II.7, 3 Abs.2.

65 Website der Chiresa AG unter Kompetenzen (Filterasche-Aufbereitung), abrufbar unter: https://www.chiresa.ch/de/kompetenzen/ teil-2/filterasche-aufbereitung.html (4.9.2019). 66 Vgl. Act. III.5, Zeile 264.

67 Vgl. Act. III.8, Zeilen 132 ff. und Act. II.4, 35, Frage 5. 68 Act. III.8, 5, Zeilen 177 ff. 69 Act. II.1, 11. 70 Act. II.1, 11.

71 Act. II.4, 1; Act. III.1, 2, Zeilen 36 f. 72 Act. II.8, 8. 73 Act. II.4, 15. 74 Act. II.4, 2.

75 Siehe z. B. Act. III.5, 4, Zeilen 110 ff. oder Act. III.5, 6, Zeilen 176 ff. 76 Act. III.3, 7, Zeilen 223 ff.

52. Einzig und allein die in der Schweiz ansässigen KVA fragen die Produktion von Hydroxidschlamm aus Filterasche, wie sie bei der Verbrennung aus Siedlungsabfällen oder Marktkehricht entsteht, nach.77 Diese bilden folglich die Marktgegenseite.

B.3.4.2 Kapazitäten und steigende Nachfrage

53. Im Moment sind die Kapazitäten zur FLUWA eher knapp, so dass es vor allem darum geht «irgendwo unterzukommen».78

54. Wie angemerkt (vgl. Rz 43), wird die Nachfrage für die Produktion von Hydroxidschlamm aufgrund der ab 2021 geltenden Pflicht Metalle aus der Flugasche zurückzugewinnen steigen. Da das FLUREC-Verfahren mit der Inbetriebnahme von der SwissZinc-Anlage ausser Betrieb genommen wird, steht den KVA nur noch die gesetzeskonforme Entsorgung über das Verfahren der FLUWA zur Verfügung. Alle KVA, die bis jetzt ihre Flugasche in Oberflächen oder Untertagedeponien entsorgt haben, müssen nun auf das FLUWA-Verfahren umschwenken. Dieser Anstieg in der Nachfrage beläuft sich auf 43 % der in der Schweiz produzieren Flugasche.

55. Die Gesamtkapazität zur Durchführung einer FLUWA in der Schweiz wird sich in naher Zukunft jedoch vergrössern. Die zwei KVA IWB Basel und die SATOM Monthey beabsichtigten den Bau von je einer neuen FLUWA-Anlage, was zu einer Kapazitätserweiterung von insgesamt etwa 20 000 t Flugasche pro Jahr führen wird. Die dritte KVA (Tridel Lausanne) plant mittelfristig ihre Kapazität um 5 600 t Flugasche pro Jahr auszubauen.79 Zudem plant die Chiresa AG, wie bereits in Rz 41 erwähnt, den Bau einer FLUWA-Anlage und wird somit eine privatwirtschaftliche Alternative auf dem Markt anbieten. Die FLUWA-Anlage der Chiresa AG hat eine geschätzten Kapazität von 10 000 t Flugasche pro Jahr, wobei eine Erweiterung um 25 % bei Schichtbetrieb möglich wäre.80 Die KEBAG AG plant im Rahmen des Neubaus der KVA im Jahr 2025 eine Kapazitätserweiterung von 6 000 t pro Jahr auf maximal 12 000 t pro Jahr. Werden die aufgeführten Anlagen in der beschriebenen Form realisiert, ist laut SwissZinc AG genügend Kapazität vorhanden, um sämtliche in der Schweiz anfallende Flugasche in einem ersten Schritt einer FLUWA zu unterziehen.81

B.3.4.3 Markteintritts-/Marktaustrittsschranken

56. Durch die geringen Kapazitäten und steigende Nachfrage (siehe B.3.4.2) bleibt der Markt für die Produktion von Hydroxidschlamm voraussichtlich auch in Zukunft noch offen. Die KVA, welche sich für eine kurze Zeit (z. B. 2 bis 3 Jahre) an eine FLUWA-Anlage binden82, sind nach Ablauf dieser Frist frei, die Dienstleistung bei alternativen FLUWA-Anlagen nachzufragen.

57. Allerdings erfordert der Bau einer FLUWA-Anlage eine grosse Erstinvestition sowie Nachrüstungskosten.83 Manche KVA haben den Bau einer FLUWA in Betracht gezogen, sich dann aber aufgrund technischer oder logistischer Schwierigkeiten gegen den Bau einer eigenen FLUWA entschieden.84

58. Somit werden womöglich auch ab der Inbetriebnahme der SwissZinc-Anlage die Markeintrittsschranken für die FLUWA-Betreiber relativ niedrig bleiben.

B.3.5 Markt für den Transport

59. Flugasche und Hydroxidschlamm sind Sonderabfälle und der Transport ist somit bewilligungspflichtig (vgl. Rz 13). Gemäss Angaben der SwissZinc AG sei der Transport von Hydroxidschlamm einfach, weshalb nicht speziell auf den Transport von Hydroxidschlamm spezialisierte Unternehmen eingesetzt werden müssen. Da die SwissZinc AG, welche den Transport der Hydroxidschlämme von den FLUWA-KVA zur SwissZinc-Anlage über ein externes Transportunternehmen organisiert, möglichst viel Hydroxidschlamm mit der Bahn transportieren wolle, werde die Auswahl an möglichen Transportunternehmen eingeschränkt.85

60. Die FLUWA-KVA übergeben den Hydroxidschlamm aktuell an die vier Schweizer Sonderabfallverwerter (Chiresa AG, Spaltag AG, Sovag Veolia, Air Mercury AG), welche diesen zu den ausländischen Verwertern exportieren.86 Der Transport wird schliesslich von einem externen Transportunternehmen per Bahn oder LKW durchgeführt.87

61. Gemäss Angaben der Transportunternehmen kann der Transport von Flugasche und/ oder Hydroxidschlamm von jedem Strassentransporteur durchgeführt werden.88 Neben der Bewilligung für Sonderabfälle müssen lediglich spezielle Fahrzeuge eingesetzt werden, z. B. Silo bei Flugasche und Containerfahrzeuge bei Hydroxidschlamm.89 Dies sind relativ geringe Hürden für einen Strassentransporteur den Transport von Flugasche respektive Hydroxidschlamm anzubieten, so dass man von einem Markt für den Transport ausgehen kann.

B.3.6 Markt für den Verkauf von hochreinem Zink

62. Die SwissZinc AG plant, das aus der Aufbereitung von Hydroxidschlamm gewonnene Zink auf dem Schweizer und allenfalls europäischen Zinkmarkt zu verkaufen. Als Zinknachfrager kommen in der Schweiz beispielsweise die Verzinkereien, welche Zink als Korrosionsschutz einsetzen, als mögliche Kunden der SwissZinc AG in Frage.90

77 Hydroxidschlamm kann auch aus anderen Verfahren als die Abfallverbrennung gewonnen werden. Die FLUWA-Anlagen wie sie bei den KVA oder zukünftig auch bei Chiresa betrieben werden, sind jedoch ausschliesslich für die Produktion für Hydroxidschlamm aus Abfall konzipiert. 78 Act. III.3, 6, Zeilen 188 ff. 79 Act. II.1, 16 f.

80 Website der Chiresa AG unter Kompetenzen (Filterasche-Aufbereitung), abrufbar unter: https://www.chiresa.ch/de/kompetenzen/ teil-2/filterasche-aufbereitung.html (4.9.2019). 81 Act. II.1, 16 f. 82 Act. III.7, 6, Zeilen 169 f.

83 Act. III.5, 9, Zeile 283 und Act. III.3, 5, Zeilen 165 ff.

84 Act. III.6, 6, Zeilen 209 ff. und Act. III.7, 7, Zeilen 245 f.

85 Act. III.1, Zeilen 64-68 und Act. IV.1, 3, Frage 4. 86 Act. II.8, 4.

87 Act. III.2, Zeilen 208 ff. und Act. III.5, Zeilen 176 ff. 88 Act. IV.3., Antwort auf Frage 5. 89 Act. IV.4., Antwort auf Frage 5. 90 Act. IV.1, 3, Frage 3c.

63. Das in der SwissZinc AG gewonnene Zink weist einen Reinheitsgrad von mehr als 99,99 % auf. Seit 2012 wird in der Schweiz nur noch solches hochreines Zink importiert.91 Das in der SwissZinc-Anlage gewonnene Zink wird in Form von Kathodenblech gelagert und kann bei Bedarf mit einem relativ kleinen finanziellen Aufwand in Barren als eigentliche Standardform gegossen werden.92

64. Die einzige Anbieterin von Zink auf dem Schweizer Markt ist zurzeit die KVA KEBAG, welche im FLUREC-

Verfahren rund 250–300 t Zink pro Jahr produziert. Die Zinknachfrage betrug im Jahr 2018 in der Schweiz etwas über 7 000 t. Die Nachfrage überstieg das Angebot von Zink somit bei weitem und der grösste Teil des Zinks wurde von ausländischen Anbietern importiert.93

B.4 Mögliche Auswirkungen des gemeldeten Vorhabens

65. Abbildung 4 gibt eine Übersicht über die möglichen Auswirkungen, wenn das Projekt SwissZinc AG in der gemeldeten Form realisiert wird.

Abbildung 4: Grafische Darstellung der Auswirkungen bei der Realisierung des SwissZinc-Projekts (Eigene Darstellung).

66. Unter den folgenden Titeln werden die aus Sicht des Sekretariats wichtigsten Auswirkungen analysiert. Folgende Punkte sind für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Wirkung des SwissZinc-Projekts von Bedeutung:

- Einstellung des FLUREC-Verfahrens (dazu Rz 67 ff.),

- Dominante Stellung der SwissZinc AG (dazu Rz 70 ff.),

- Die Auswirkungen auf die möglichen Handelspartner der SwissZinc AG (dazu Rz 75 ff.),

- Die Auswirkungen auf die Konkurrenten der SwissZinc AG (dazu Rz 87 ff.),

- Die Auswirkungen auf die Preise (dazu Rz 91 ff.),

- Die Auswirkungen auf die technische Entwicklung (dazu Rz 100 ff.).

B.4.1 Einstellung des FLUREC-Verfahrens

67. Es ist geplant, dass die SwissZinc-Anlage auf dem Areal der KVA KEBAG in Zuchwil (SO), auf welchem

aktuell die FLUREC-Anlage betrieben wird, gebaut wird. Mit der Inbetriebnahme der SwissZinc AG wird das FLUREC-Verfahren eingestellt.

68. Laut SwissZinc AG diene die FLUREC-Anlage dazu, die technische Machbarkeit der Rückgewinnung von Zink aus Flugasche zu beweisen und die ökologischen Vorteile durch belastbare Messdaten zu belegen.94 Die sich über fünf Jahre bewährte FLUREC-Performance könne auf das zukünftige Verfahren der SwissZinc AG übertragen werden.95

91 Act. IV.1, 3, Frage 3c, Abbildung. 92 Act. II.4, 9. 93 Act. IV.1, 3, Frage 3c. 94 Act. IV.1, 3, Frage 6a 2. 95 Act. II.4, 1.

69. Aktuell wird in der FLUREC-KVA KEBAG neben der eigenen Flugasche auch noch die Flugasche der KVA Hinwil behandelt (dazu oben Rz 36). Beide KVA müssten bei der Einstellung des FLUREC-Verfahrens für die Entsorgung ihrer Flugasche auf andere Entsorgungswege (vgl. Abbildung 4) umsteigen. Folglich würde die Nachfrage für die Aufbereitung von Flugasche respektive von Hydroxidschlamm zusätzlich um die Menge aus diesen beiden KVA steigen (dazu oben Rz 44).

B.4.2 Dominante Marktstellung der SwissZinc AG auf dem Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm

70. Mit Beginn des Projekts SwissZinc AG wird das Verfahren der FLUREC, bei welchem eine Metallrückgewinnung direkt aus dem Produkt Flugasche (ohne zusätzliche Etappe Hydroxidschlamm) erfolgt, eingestellt (vgl. dazu B.4.1, Rz 67 ff.). Somit wird es in absehbarer Zukunft keine direkte gesetzeskonforme Entsorgungsmöglichkeit von Flugasche mehr geben. Daher wird der Markt für die Entsorgung von Flugasche fortan nicht mehr berücksichtigt.

71. An der SwissZinc AG beteiligte KVA ohne FLUWA-Anlage (Gönnerinnen oder Aktionärinnen) können frei entscheiden, an welche FLUWA-KVA oder allenfalls private FLUWA-Anlage sie ihre Flugasche liefern.96 Der aus ihrer Flugasche gewonnene Hydroxidschlamm muss aber zwingend an die SwissZinc AG geliefert werden.97 Diese exklusive Lieferpflicht von Hydroxidschlamm aus der eigenen Flugasche gilt ebenfalls für alle beteiligten FLUWA-KVA.98 Aus dem angelieferten Hydroxidschlamm gewinnt SwissZinc AG reines Zink, welches sie auf dem internationalen Zinkmarkt weiterverkauft.

72. Um die Finanzierung ihres Projekts zu sichern, sei die SwissZinc AG gemäss eigenen Angaben auf die Anlieferung von mindestens [75-95] % des jährlich in der Schweiz produzierten Hydroxidschlamms angewiesen. Nur in diesem Fall könne das Projekt SwissZinc AG so realisiert werden, dass es konkurrenzfähig sei.99 Die «marktbeherrschende Stellung» sei gerade die notwendige Voraussetzung für den Bau der SwissZinc-Anlage.100

73. Die SwissZinc AG verfügt mit der angestrebten Ausgestaltung des Projektes ab dem ersten Tag ihrer Inbetriebnahme über einen Marktanteil von mindestens [75-95] % auf dem Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm. Dieser Marktanteil ist für mindestens 15 Jahre gesichert, da die Aktionärinnen und Gönnerinnen sich für mindestens 15 Jahre zu einer Exklusivlieferung und einem umfassenden Wettbewerbsverbot (dazu B.2.3.3) verpflichten müssen.

74. Folglich herrscht höchstens auf einem Anteil von maximal [5-25] % des Marktes für Entsorgung von Hydroxidschlamm Wettbewerb. Einzig auf diesem Teil des Markts steht die SwissZinc AG mit den aktuellen Schweizer Sonderabfallverwertern (dazu Rz 36; Chiresa AG, Spaltag AG, Air Mercury AG und Sovag Veolia) in Konkurrenz.

B.4.3 Auswirkungen auf die möglichen Handelspartner von SwissZinc

B.4.3.1 Chiresa AG

75. Die Chiresa AG plant den Bau einer FLUWA-Anlage mit einer Kapazität von 10 000 t Flugasche pro Jahr, welche gemäss Planung zu mehr als 80–90 % durch feste Projektpartner ausgelastet ist (vgl. auch Rz 41). Somit wäre die Chiresa AG nicht mehr nur als Schweizer Sonderabfallverwerterin, welche die Entsorgung mitsamt Logistik von Hydroxidschlamm für die FLUWA-KVA übernimmt, sondern auch auf dem Markt für die Produktion von Hydroxidschlamm tätig. Die Chiresa AG tritt so in Konkurrenz zu den FLUWA-KVA, welche aktuell neben ihrer eigenen auch die Flugasche von KVA ohne FLUWA-Anlage annehmen.

76. Nach der FLUWA muss die Chiresa AG den daraus resultierenden Hydroxidschlamm entsorgen. Grundsätzlich gibt es mit der Inbetriebnahme der SwissZinc AG zwei Entsorgungswege für Hydroxidschlämme: Entweder erfolgt die Entsorgung über die SwissZinc AG in der Schweiz oder über den Export durch einen Schweizer Sonderabfallverwerter zu einem ausländischen Verwerter. Die Chiresa AG kann sich nicht als Aktionärin oder Gönnerin an der SwissZinc AG beteiligen. Die SwissZinc-Statuten sehen nämlich vor, dass sich nur Schweizer KVA im Besitz der öffentlichen Hand an der SwissZinc AG beteiligen können.

77. Allerdings kann die Chiresa AG die SwissZinc-Anlage mit Hydroxidschlamm von nicht beteiligten KVA oder von nicht-Aktionärinnen beliefern, sofern die Liefermenge maximal 20 % des Umsatzes von der SwissZinc AG ausmacht.101 Es ist unklar, ab welcher exakten Umsatzschwelle die Chiresa AG nicht mehr liefern kann. Der Preis zu dem die Chiresa AG ihren Hydroxidschlamm an die SwissZinc-Anlage liefern kann, liegt zudem höher als der Preis für beteiligte KVA.102 Die einheitliche Gate Fee und die einheitlichen Transportkosten (siehe dazu Rz 81) gelten nämlich nur für beteiligte KVA. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die SwissZinc AG diskriminierende Preise gegenüber der Chiresa AG anwenden könnte.

96 Act. III.8, 4, Zeile 130. 97 Act. II.7, 5, Punkt 3. 98 Act. II.6, 6, Punkt 4. 99 Act. III.8, 8, Zeilen 276 ff. 100 Act. II.8, 9.

101 Act. III.8, 4, Zeilen 132 ff. Es bleibt allerdings zum Teil unklar, ob die 20 % auch die Gönnerinnen betreffen oder nur nicht beteiligte KVA. Wenn maximal 20 % des Umsatzes von der SwissZinc AG von nicht-Aktionärinnen stammen dürfen (vgl. Act. III.8, 5, Zeilen 136 ff. und Act. II.4, 35, Frage 5) und dieses Kontingent bereits von beteiligten KVA Gönnerinnen erreicht wird, so kann es zu einer Situation kommen, wo die Chiresa AG de facto nicht an die SwissZinc AG liefern kann. 102 Act. III.8, 6, Zeilen 184 ff.

78. Schliesslich ist die Chiresa AG in der Auswahl potentieller FLUWA Kunden eingeschränkt. Die Tatsache, dass beteiligte KVA ihren Hydroxidschlamm zwingend an die SwissZinc liefern müssen, bewegt womöglich die beteiligten KVA ohne FLUWA-Anlage dazu, ihre Flugasche bei beteiligten FLUWA-KVA waschen zu lassen. Auch wenn die FLUWA bei der Chiresa AG billiger wäre, könnte dieser Preisvorteil womöglich durch eine erschwerte Logistik (z. B. in der Trennung der Hydroxidschlämme von beteiligten und nicht beteiligten KVA) wieder zunichtegemacht werden.

B.4.3.2 Potentielle FLUWA-Anlagen Betreiber

79. Aufgrund derselben soeben beschriebenen Überlegungen werden auch potentielle FLUWA-Anlagen im In- und Ausland ihren Hydroxidschlamm nur erschwert an die SwissZinc AG liefern können, wenn sie Flugasche von nicht beteiligten KVA waschen. Sie fallen unter die 20 %-Regel und könnten den Hydroxidschlamm nur zu dem verteuerten Tarif bei der SwissZinc AG entsorgen (vgl. Rz 77).

B.4.3.3 KVA

80. Mit dem Beitritt zur SwissZinc AG verpflichten sich die KVA (mit und ohne FLUWA-Anlage), die Gesamtheit der aus ihrer Flugasche gewonnenen Hydroxidschlämme an die SwissZinc AG zu liefern bzw. liefern zu lassen.103 Es ist ihnen nicht möglich, nur einen Teil über die SwissZinc AG und den restlichen Teil über weitere Sonderabfallverwerter abzusetzen. Zwar können beteiligte KVA ohne FLUWA-Anlage im ersten Schritt frei zwischen beteiligten oder nicht beteiligten FLUWA-Anlagen auswählen, der aus der Flugasche gewonnene Hydroxidschlamm muss aber in einem zweiten Schritt integral an die SwissZinc AG weitergeleitet werden. Im Gegenzug besteht für die SwissZinc AG eine Annahmepflicht für Hydroxidschlamm von Aktionärinnen und Gönnerinnen.104

81. Zudem haben die beteiligten KVA (mit und ohne FLUWA-Anlage) kein Recht, das Unternehmen für den Transport ihres Hydroxidschlamms von der FLUWA-Anlage zur SwissZinc-Anlage frei zu wählen. Alle Aktionärinnen und Gönnerinnen der SwissZinc AG müssen das gleiche Transportunternehmen zu einem einheitlichen Preis pro Tonne Hydroxidschlamm benutzen.105 Die SwissZinc AG könne so von einem Vorzugspreis beim Transportunternehmen profitieren. Zudem ermögliche diese Vorgehensweise erst den Transportkostenausgleich (dazu Rz 18 f.). Für KVA, welche ihre Flugasche in von der SwissZinc-Anlage weit entfernten FLUWA-KVA behandeln lassen, wirkt sich der Transportkostenausgleich kostensenkend aus. Anders verhält es sich für KVA, welche ihre Flugasche nahe der SwissZinc-Anlage behandeln lassen. Diese KVA subventionieren mit dem Transportkostenausgleich einen Teil von den Transportkosten der anderen KVA.106

B.4.3.4 Auswirkungen auf die Transportunternehmen

82. Laut SwissZinc AG ist die Vergabe der Transportdienstleistung des Hydroxidschlammes von den FLUWA-KVA zur SwissZinc-Anlage eine «quasi-in-house»- Vergabe. Aus diesem Grund müsse die Vergabe dieser Transportdienstleistung nicht von jeder KVA einzeln

öffentlich ausgeschrieben werden, sondern nur von der SwissZinc AG (dazu Rz 18). Über den Ausschreibungsrhythmus des Transportauftrages hat sich die SwissZinc AG noch nicht abschliessend geäussert. Eine Ausschreibung alle zwei bis drei Jahre wäre allenfalls denkbar.107

83. Die Transportunternehmen, welche Hydroxidschlämme bis zur Anlage in Zuchwil transportieren, erhalten somit bei jeder Ausschreibung der SwissZinc AG die Möglichkeit, den Auftrag über einen gewissen Zeitraum zu erhalten. Der Transport soll soweit als möglich per Bahn erfolgen.108

84. Der vorgelagerte Transport, z. B. der Transport der Flugasche in eine FLUWA-Anlage, bleibt jedoch frei und wird von jeder KVA selbst organisiert.109 In diesem Segment können möglicherweise auch Transportunternehmen, welche nicht ausschliesslich den Transport per Bahn anbieten, ihre Dienstleistungen anbieten.

85. Die technischen Voraussetzungen an das Transportunternehmen für den Transport von Flugasche oder Hydroxidschlamm sind relativ gering (vgl. auch Rz 59 ff.).110 Somit macht der Transport von Flugasche und Hydroxidschlamm auch nur einen sehr geringen Teil des Umsatzes der Transportunternehmen aus.111

B.4.3.5 Auswirkungen auf dem Zinkmarkt

86. Die SwissZinc AG schätzt, rund 2 000 t Zink pro Jahr zu gewinnen. Das Zink soll auf dem internationalen Zinkmarkt zu Weltmarktpreisen (London Metal Exchange) nach Abzug einer Schmelzgebühr verkauft werden.112 Die SwissZinc AG hat keinen Einfluss auf diesen Preis und folglich auf den Zinkmarkt.

B.4.4 Auswirkungen auf Konkurrenten

87. Das SwissZinc-Projekt wird voraussichtlich realisiert, wenn die Inhaberinnen von KVA, welche insgesamt [75-95] % der gesamten Schweizer Abfallmengen verbrannt haben, den Aktionärsbindungsrespektive Gönnervertrag unterzeichnet haben.113 Die Mindestvertragsdauer entspricht 15 Jahren.114 Folglich können bei einer erfolgreichen Realisierung des SwissZinc-Projekts Konkurrenten einzig einen Marktanteil von 0 bis [5-25] % erreichen.

103 Act. II.6, 6, Punkt 4 und Act. II.7, 5, Punkt 3.

104 Act. II.6, 7, Punkt 5 und Act. II.7, 6, Punkt 5.

105 Act. II.6, 7, Punkt 6 und Act. II.7, 6, Punkt 5. 106 Act. II.4, 22.

107 Protokoll der Befragung der SwissZinc AG vom 5. September 2019, Zeile 92. 108 Act. III.8, 5, Zeile 164. 109 Act. III.8, 5, Zeile 166.

110 Vgl. Rz 59, Act. IV.4, Antwort auf Frage 5, Act. IV.3, Antwort auf Frage 5.

111 Act. IV.4, Antwort auf Frage 3, Act. IV.3, Antwort auf Frage 3. 112 Act. II.8, 8; Act. II.4, 9.

113 Act. II.6, Art. 16.1; Act. II.7, Anhang 1.

114 Act. II.6, Art. 16.3; Act. II.7, Art. 6.3.

88. Die Schweizer Sonderabfallverwerter, welche den Transport und die Entsorgung der Hydroxidschlämme zu den ausländischen Verwertern organisieren sowie die FLUREC-KVA sind zurzeit die einzigen Konkurrenten gegenüber der SwissZinc AG auf dem Markt für die Metallrückgewinnung aus Flugasche respektive Hydroxidschlamm.115 Die FLUREC-KVA fällt von vornherein als mögliche Konkurrentin der SwissZinc AG weg, da das FLUREC-Verfahren bei einer Realisierung der SwissZinc-Anlage eingestellt wird. Die einzigen verbleibenden Konkurrenten der SwissZinc AG wären somit die Schweizer Sonderabfallverwerter: die Chiresa AG, die Spaltag AG, die Air Mercury AG sowie die Sovag Veolia. Wie sich die restlichen Marktanteile von höchstens [5-25] % auf die vier Schweizer Sonderabfallverwerter verteilen würden, ist offen.

89. Am wahrscheinlichsten scheinen dem Sekretariat zwei Szenarien:

i. Die SwissZinc AG schafft es direkt oder auch über die Zeit alle KVA über einen Gönnerrespektive Aktionärsbindungsvertrag an sich zu binden. Dies hätte zur Folge, dass die SwissZinc AG das faktische Monopol auf dem Markt für die Metallrückgewinnung aus Flugasche hätte. Die Konkurrenten könnten bis zum Ende der Mindestvertragsdauer nicht mehr in den Markt eintreten. Erst nach Ablauf der Mindestvertragsdauer wäre ein Markteintritt von potentiellen Konkurrenten wiederum möglich, jedoch eher unwahrscheinlich. Die Markteintrittsschranken wären zu dem Zeitpunkt hoch, insbesondere auch weil die Aktionärinnen immer noch Mitinhaberinnen der SwissZinc AG wären. Zudem hätten sich die Marktstrukturen über 15 Jahre verfestigen können (dazu Rz 48).

ii. Die SwissZinc AG schafft es nicht, den gesamten Markt für die Metallaufbereitung aus Flugasche respektive Hydroxidschlamm auf sich zu vereinen. Die restlichen Marktanteile wären mit maximal [5-25] % relativ klein. Ob auf diesem Markt alle aktuellen Konkurrenten überleben könnten, ist fraglich. Aufgrund der Tatsache, dass die Chiresa AG eine eigene FLUWA-Anlage baut und somit auf dem vorgelagerten Markt der Produktion von Hydroxidschlamm tätig sein wird, hat die Chiresa AG womöglich grössere Chancen, sich auf dem «Restmarkt» zu behaupten. Nach Ablauf der Mindestvertragsdauer der SwissZinc-Aktionärsbindungsverträge bestünde grundsätzlich die Möglichkeit der verbleibenden oder potenziellen Konkurrenten, sich wieder grössere Marktanteile zu sichern, da die [75-95] % grundsätzlich nicht mehr an die SwissZinc-Anlage gebunden wären. Auch ein Markteintritt würde wiederum einfacher (dazu Rz 48).

90. Die geschilderte Konzentration des Marktes und der (mögliche) Wegfall von Konkurrenten von den hier in Frage stehenden Märkten würde den Wettbewerbsdruck stark verringern und würde allenfalls zu höheren Preisen für die Verwertung von Hydroxidschlamm führen. Die Preise der Konkurrenz für die Aufbereitung und den Transport von Hydroxidschlamm liegen nämlich aktuell leicht tiefer als der Transportpreis und die Gate Fee der SwissZinc AG.116

B.4.5 Auswirkung auf die Preise

B.4.5.1 Preise bei der SwissZinc AG: Einheitliche Transportkosten und einheitliche Gate Fee

91. Der Entsorgungspreis für die Flugasche im FLUWA-Verfahren und anschliessender Aufbereitung in der SwissZinc-Anlage besteht aus dem Preis für die FLUWA (im Durchschnitt ca. Fr. [200-400] pro Tonne Flugasche), den Kosten für den Transport (ca. Fr. [1-30] pro Tonne Flugasche) sowie der Gate Fee (Fr. [50-200] pro Tonne Flugasche117).118 Folglich würde der geschätzte mittlere Entsorgungspreis bei Fr. [200-500] pro Tonne Flugasche betragen.

92. Der Verwaltungsrat der SwissZinc AG, welcher aus gewählten Aktionärinnen besteht, würde die einheitliche Gate Fee und den einheitlichen Transportpreis für alle Gönnerinnen und Aktionärinnen festlegen. Zwar beabsichtigt die SwissZinc AG gemäss Statuten kostendeckend zu arbeiten, doch hindert dies den Verwaltungsrat rechtlich nicht daran, Preise nach freiem Ermessen festzulegen (die Statuen können zudem in Zukunft abgeändert werden). Insbesondere kann der Verwaltungsrat die Gate Fee für nichtbeteiligte Unternehmen höher ansetzen als für Aktionärinnen und Gönnerinnen. Eine solche Unterscheidung ist von der SwissZinc AG auch vorgesehen.119 Diese Unterscheidung ist in Anbetracht dessen, dass nichtbeteiligte Unternehmen dieselbe Leistung (Entsorgung von Hydroxidschlamm) wie Aktionärinnen oder Gönnerinnen der SwissZinc AG beziehen wollen, nicht zwingend nachvollziehbar.120

93. Sowohl die Gate Fee als auch der Transportpreis ist für alle beteiligten KVA gleich hoch und ist lediglich vom Gewicht abhängig. Aufgrund des Transportkostenausgleichs spielt die Entfernung der FLUWA-KVA zur SwissZinc-Anlage für den Transportpreis keine Rolle.121 Gemäss Angaben der SwissZinc AG, hat zudem die Qualität des Hydroxidschlamms auf die Höhe der Gate Fee keinen Einfluss.122

94. Mit dem Transportkostenausgleich würden näher gelegene KVA weiter entfernte KVA subventionieren. Denn diese KVA würden für den Transport des Hydroxidschlammes von den FLUWA-KVA an den Standort der SwissZinc-Anlage einen Einheitspreis zahlen, der voraussichtlich unter den tatsächlichen Transportkosten

115 Vgl. B.3.4, Rz 49 ff. zum Angebot auf dem Markt für Metallrückgewinnung.

116 Detaillierte Ausführungen zu den Preisen in Titel B.4.5, Rz 91 ff.

117 Im Schlussbericht wurde von einer Gate Fee von Fr. [100-300] pro Tonne Hydroxidschlamm ausgegangen, diese wurde inzwischen auf Fr. […] angepasst (vgl. Act. II.4, 22). Die Kosten für die Behandlung von 330 kg Hydroxidschlamm, welche aus einer Tonne Flugasche entstehen, belaufen sich bei einer Gate Fee von Fr. […] auf Fr. [50-200]. 118 Act. II.1, 38. 119 Act. III.8, Zeilen 191 ff.

120 Wenn sich die tiefere Gate Fee allein darin begründet, dass die beteiligten KVA Aktionärskapital investiert haben und somit ein gewisses Investitionsrisiko auf sich nehmen, so könnte dies anstatt über die Gate Fee über die Aktionärsrechte abgegolten werden (z. B. Ausschüttung einer Dividende). 121 Act. II.4, 22.

122 Act. II.4, 22.

liegen würde. Der Transportkostenausgleich hat dadurch das Potential, ausserhalb der Schweiz gelegene alternative Entsorger von Hydroxidschlamm preislich unattraktiv zu machen, da der Transportpreis in diese ausländischen Werke gegebenenfalls höher ist, obwohl die Transportdistanz kürzer wäre. Der Transportkostenausgleich hätte damit zur Folge, dass die SwissZinc AG von ansonsten konkurrenzfähigen ausländischer Konkurrenz geschützt wäre. Der natürliche Distanzschutz würde sich durch den Transportkostenausgleich erhöhen.

B.4.5.2 Preisvergleich mit andern Entsorgungswegen

95. Grundsätzlich sind drei Wege für die Entsorgung von Flugasche möglich: das FLUREC-Verfahren, die FLUWA mit anschliessendem Export ins Ausland oder neu die FLUWA mit anschliessender Aufbereitung des Hydroxidschlammes in der SwissZinc-Anlage. Abbildung 5 gibt die mittleren Preise für die Aufbereitung von einer Tonne Flugasche (inklusive Transport123) wieder.

Entsorgungswege Mittlerer Entsorgungspreis (inkl. Transport und VASA) [Fr./t Flugasche]

FLUREC (wird eingestellt) [300-500]124

FLUWA/SwissZinc («geschätzt») [300-500]

FLUWA / Export ins Ausland [300-500] (ohne Trocknung)125

Abbildung 5: Preisvergleich für die Entsorgung von einer Tonne Flugasche.

96. Der Entsorgungspreis im FLUREC-Verfahren liegt bei Fr. [300-500] pro Tonne Flugasche. Das FLUREC-Verfahren wird mit der Inbetriebnahme der SwissZinc AG eingestellt.

97. Der geschätzte Preis des Entsorgungsweges über die FLUWA-KVA mit anschliessender Aufbereitung des Hydroxidschlamms in der SwissZinc-Anlage von Fr. [300-500] pro Tonne Flugasche ist fast identisch mit dem Preis des FLUREC-Verfahrens von Fr. [300-500] pro Tonne Flugasche. Dies liegt daran, dass sich das SwissZinc-Verfahren der identischen Technologie bedient wie das FLUREC-Verfahren. Die beiden Verfahren unterscheiden sich nur mit Bezug auf das Inputmaterial.

98. Der durchschnittliche Preis für die Entsorgung einer Tonne Flugasche im FLUWA-Verfahren mit anschliessendem Export des Hydroxidschlammes (ohne Trocknung) beträgt Fr. [300-500] pro Tonne Flugasche und liegt damit etwas tiefer als die anderen Entsorgungswege. In den letzten zwei Jahren sind die Verwertungskosten für Hydroxidschlamm von Fr. [200-500] pro Tonne Hydroxidschlamm auf rund Fr. [200-300] pro Tonne Hydroxidschlamm gesunken.126

99. Wie sich dieser Preis vor und nach der Inbetriebnahme der SwissZinc AG entwickelt, lässt sich nicht vorhersehen. Da die SwissZinc AG eine zumindest teilweise Verdrängung der alternativen Verwertungsdienstleistungen zur Folge hätte und die SwissZinc AG eine Monopolstellung anstrebt, besteht zumindest die Gefahr, dass die Preise langfristig über dem Wettbewerbsniveau liegen könnten.

B.4.6 Auswirkungen auf die technische Entwicklung

100. Da die SwissZinc AG sich aufgrund der exklusiven Bindung der Aktionärinnen und Gönnerinnen während 15 Jahren keiner namhaften Konkurrenz stellen muss und sie eine Anbindung von [75-95] % des Marktes für die Amortisierung ihrer Investitionen anstrebt, ist nicht zu erwarten, dass die SwissZinc AG in dieser Zeit in die technische Weiterentwicklung investieren wird.

101. Der Innovationsanreiz bei den Konkurrenten der SwissZinc AG ist gering, da die Markteintrittsschranken aufgrund der exklusiven Bindung der Kundinnen der SwissZinc AG über 15 Jahre sehr hoch sind.

C Rechtliche Würdigung

102. In der vorliegenden Vorabklärung ist zu prüfen, ob die Umsetzung des SwissZinc-Projekts zu unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen führen könnte. Gegebenenfalls regt das Sekretariat Massnahmen zu deren Beseitigung oder Verhinderung gemäss Art. 26 Abs. 2 KG an.

C.1 Geltungsbereich

103. Das Kartellgesetz (KG) gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten als auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Sowohl die SwissZinc AG als auch die KVA erfüllen den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG. Damit ist das KG vorliegend in persönlicher Hinsicht anwendbar.

123 Die Transportkosten des Hydroxidschlamm werden deshalb mitberücksichtigt, da beim FLUREC-Verfahren anders als bei den andern Verfahren die Flugasche direkt in hochreines Zink verwertet wird und somit kein Hydroxidschlamm transportiert werden muss und folglich keine Transportkosten anfallen.

124 Act. II.1, 14; Act. IV.1, 5, Frage 6 d.

125 Der aus der FLUWA entstehende Hydroxidschlamm kann direkt in der vorliegenden Form oder in getrockneter Form (70 % der Trockensubstanz) zu den ausländischen Verwertern exportiert werden. Bei der SwissZinc AG wird keine Trocknung des Hydroxidschlammes vorgesehen, daher wird vorliegend der Preis ohne Trocknung angeben. Wird der Hydroxidschlamm vor dem Export getrocknet, resultiert ein leicht tieferer Preis mit [300-500] Franken pro Tonne Flugasche (Act. II.1, 38). 126 Act. II.1, 15.

104. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). In der vorliegenden Vorabklärung prüfen die Wettbewerbsbehörden ex ante, ob das SwissZinc-Projekt zu einer unzulässigen Wettbewerbsabrede führen könnte (Art. 4 i. V. m. 5 KG). Ferner überprüfen sie ex ante, ob die SwissZinc AG voraussichtlich eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Metallextraktion von Hydroxidschlamm erlangen würde und die Möglichkeit besteht, dass sie diese Marktstellung missbrauchen könnte. Das KG ist somit auch in sachlicher Hinsicht anwendbar. Schliesslich fallen die vorliegend zu beurteilenden Sachverhalte in den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes.

C.2 Adressaten der Vorabklärung

105. Die SwissZinc AG reichte ursprünglich eine Meldung im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ein, die in die vorliegende Vorabklärung mündete. Adressatin der Vorabklärung ist daher die SwissZinc AG.

C.3 Vorbehaltene Vorschriften

C.3.1 Rechtsgrundlage und Vorbringen der SwissZinc AG

106. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Vorbehalten sind insbesondere Vorschriften,

- die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG);

- die einzelne Unternehmen mit besonderen Rechten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG).

107. Vorliegend ist nicht fraglich, ob eine vorbehaltene Vorschrift vorliegt, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG begründen würde. Dies wird von der SwissZinc AG auch nicht vorgebracht. Es ist einzig zu prüfen, ob Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG vorliegen, die die SwissZinc AG zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten, die keinen Wettbewerb auf dem relevanten Markt zulassen. Die SwissZinc AG bringt nämlich sinngemäss vor, Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG gelange zur Anwendung. Sie argumentiert folgendermassen:

- Abfälle müssten nach dem Stand der Technik verwertet werden (Art. 12 Abs. 3 [recte Abs. 2] VVEA). Mit grosser Wahrscheinlichkeit erkläre der Bund das SwissZinc-Verfahren zum Stand der Technik. Aus diesem Grund müssten Hydroxidschlämme in der SwissZinc-Anlage verwertet werden.

- Der Bundesrat erkläre gestützt auf Art. 31c Abs. 3 USG die ganze Schweiz als Einzugsgebiet der SwissZinc-Anlage. Dies komme einer behördlichen Zuweisung sämtlicher Hydroxidschlämme aus FLUWA-KVA an die SwissZinc-Anlage gleich. Dies führe faktisch zu einer staatlichen verordneten Ausschaltung des Markts für die Entsorgung von Hydroxidschlamm.127

C.3.2 Beurteilung

C.3.2.1 Erstes Vorbringen: Erklärung zum Stand der Technik

108. Dem ersten Vorbringen, der Bund werde das SwissZinc-Verfahren zum Stand der Technik erklären, weshalb Hydroxidschlämme nur noch in der SwissZinc-Anlage verwertet werden dürften, ist Folgendes anzufügen: Gemäss Auskunft des BAFU entspricht auch etwa das Wälzrohrverfahren dem Stand der Technik, wodurch Hydroxidschlämme auch weiterhin ins Ausland an Wälzrohranlagen geliefert werden können.128 Es besteht daher aus umweltrechtlicher Hinsicht kein Zwang, Hydroxidschlämme an die SwissZinc-Anlage zu liefern. Eine Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG liegt nicht vor.

C.3.2.2 Zweites Vorbringen: Staatliche angeordnete Ausschaltung des Marktes

109. Zum zweiten Vorbringen, die Entsorgung des Hydroxidschlamms sei staatlich verordnet, weil der Bundesrat die Schweiz als Einzugsgebiet der SwissZinc-Anlage erkläre, sei zuerst erklärt, in welchen Bereichen der Abfallentsorgung gesetzliche Monopole bestehen und zweitens, was die Zuweisung von Einzugsbieten bedeutet. Anschliessend sei erklärt, ob aufgrund gesetzlicher Monopole oder einer solchen Zuweisung das Kartellgesetz gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG nicht anzuwenden ist.

1. Bereiche der Abfallentsorgung

110. Für Siedlungsabfälle und sogenannte übrige Abfälle statuiert das Umweltschutzgesetz unter anderem eine Entsorgungspflicht (vgl. Art. 31b USG und Art. 31c USG). Während zur Entsorgung von Siedlungsabfällen die Kantone verpflichtet sind, also ein staatliches Entsorgungsmonopol besteht (Art. 31b Abs. 1 USG),129 gilt dies für übrige Abfälle nicht. Zur Entsorgung übriger Abfälle ist deren Inhaber verpflichtet (Art. 31b Abs. 1 USG i.V.m. Art. 31c Abs. 1 USG). Für die Entsorgung übriger Abfälle ist gemäss Gesetzgeber folglich kein staatliches Monopol vorgesehen. Die Entsorgung kann der Privatwirtschaft überlassen werden.130 Hydroxidschlämme sind sogenannte Sonderabfälle und gehören der Kategorie der übrigen Abfälle an.131 Für deren Entsorgung besteht also kein gesetzlich vorgesehenes Monopol des Staates.

2. Zuweisung von Einzugsgebieten

111. Die Kantone können Einzugsgebiete festlegen, um die Entsorgung der Abfälle durch die privaten Inhaber von Abfallanlagen zu erleichtern (Art. 31c Abs. 2 USG). Durch die Festlegung der Einzugsgebiete zugunsten von

127 Act. II.8, 10.

128 Act. I.33, Zeilen 58 ff. 129 BGE 123 II 359, E. 5b; PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2004, Vereinigung für Umweltrecht (VUR)/Helen Keller (Hrsg.), Art. 31b USG N 10. 130 TSCHANNEN (Fn 129), in: Kommentar USG, Art. 31c USG N 2. 131 TSCHANNEN (Fn 129), in: Kommentar USG, Art. 31b USG N 9.

privatwirtschaftlich betriebenen Anlagen können die Kantone den betroffenen Abfallanlagen Versorgungssicherheit bieten und einen auf Dauer wirtschaftlichen Betrieb ermöglichen. Unter Umständen kann die Festlegung von Einzugsgebieten zu staatlich abgesicherten privaten Monopolen führen. Diese Möglichkeit der Kantone, soweit notwendig Einzugsgebiete festzulegen, ändert nichts an der gesetzgeberischen Grundentscheidung, wonach die übrigen Abfälle durch die Privatwirtschaft zu entsorgen sind.132 Legen die Kantone Einzugsgebiete fest, haben sie mit den privaten Betreibern Verträge abzuschliessen, worin u. a. die Abnahmepflicht der Anlagebetreiber festgeschrieben wird. Weiter ist gemäss Botschaft zur Änderung des USG mit geeigneten Befristungen und Kündigungsklauseln sicherzustellen, dass die künftige Realisierung ökologisch und wirtschaftlich bessere Lösungen nicht verhindern.133

112. Auch der Bundesrat kann gesamtschweizerisch wenige Einzugsgebiete (Art. 31c Abs. 3 USG) oder sogar ein einzelnes Einzugsgebiet festlegen, wenn die Entsorgung der Abfälle dies erfordert. Dieser Kompetenz des Bundesrats liegt die Überlegung zugrunde, dass es in solchen Fällen nicht zweckmässig wäre, wenn zahlreiche Kantone über den Weg der interkantonalen Zusammenarbeit oder jeder Kanton einzeln ein Einzugsgebiet festlegen müssten.134 Der Bundesrat bestimmt jedoch die Einzugsgebiete erst, wenn die betroffenen Wirtschaftskreise zur Selbsthilfe nicht in der Lage sind.135

3. Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf das zu beurteilende Vorhaben

113. Da das Umweltschutzgesetz im Bereich der übrigen Abfälle kein staatliches Entsorgungsmonopol vorschreibt, kann der Staat ein solches Monopol auch nicht etwa via Monopolkonzession an einen Privaten übertragen. Der Staat wäre zwar verpflichtet, die Entsorgungsleistung sicherzustellen, falls sich keine leistungsfähige Unternehmen fänden,136 ein staatliches Entsorgungsmonopol bestünde aber auch in diesem Fall nicht.137 Auf den vorliegenden Fall angewendet, bedeutet dies, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 31c Abs. 3 USG durch die Festlegung der gesamten Schweiz als einzelnes Einzugsgebiet ein faktisches Monopol der SwissZinc AG schaffen könnte. Für die Errichtung eines rechtlichen Monopols fehlt ihm jedoch die Kompetenzgrundlage. Besondere Rechte im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG, die einzelnen Unternehmen die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ermöglichen, stellen einzig die staatlichen durch Rechtssatz geschaffenen Monopole dar.138

114. Abschliessend steht fest, dass der von der SwissZinc AG sinngemäss vorgebrachte Art. 31c Abs. 3 USG keine Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG ist, die den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes einschränkt. Es spielt daher auch keine Rolle, ob der Bundesrat tatsächlich beabsichtigt, die Schweiz als einziges Einzugsgebiet auszuscheiden. Auch die Pflicht, Abfälle nach dem Stand der Technik zu verwerten (Art. Abs. 2 VVEA), vermag am vorgenannten Resultat nichts zu ändern. Sie räumt der SwissZinc AG keine besonderen Rechte im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG ein. Das Kartellgesetz gelangt vollumfänglich zur Anwendung.

C.4 Beurteilung der Marktstellung

C.4.1 Die zu beurteilenden Märkte

115. Das von der SwissZinc AG gemeldete Vorhaben hat potentiell einen Einfluss (zu den Auswirkungen des Projekts, vgl. B.4, Rz 65 ff.) auf den Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm (dazu vorne B.3.3, Rz 34 ff.), den Markt für die Produktion von Hydroxidschlamm (dazu vorne B.3.4, Rz 49 ff.), den Markt für den Transport (dazu vorne B.3.5, Rz 59 ff.) und den Markt für die Verbrennung von Marktkehricht (dazu vorne B.3.2.2, Rz 32 f.). Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte, dass die SwissZinc AG ausser auf dem Markt für die Entsorgung für Hydroxidschlamm eine marktbeherrschende Stellung einnehmen würde. Im Markt für die Produktion von Hydroxidschlamm, im Markt für Transport und im Markt für die Verbrennung von Marktkehrricht ist die SwissZinc AG gar nicht direkt tätig. Aus diesem Grund sei in der Folge zuerst der im Sachverhalt dargestellte Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm nach dem kartellrechtlichen Prüfschema in einen relevanten Markt abgegrenzt (dazu C.4.1.1, Rz 117 ff.), bevor die Marktstellung der SwissZinc AG auf dem relevanten Markt kartellrechtlich qualifiziert wird (C.4.2, Rz 126 ff.).

116. Vorab sei klargestellt, dass durch die Marktabgrenzung keine allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirtschaftsbereich geschaffen, sondern die (ökonomischen) Wirkungen einer konkret untersuchten Wettbewerbsbeschränkung beurteilt wird.139 Die Marktabgrenzung hängt folglich von der untersuchten Wettbewerbsbeschränkung ab und kann je nach untersuchter Verhaltensweise divergieren, obwohl sie denselben Wirtschaftsbereich betrifft.140

132 BGer, ZBl 1999 423, E. 5a = URP 1998 520; Botschaft zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG) vom 7. Juni 1993, BBl 1993, 1445, 1497; TSCHANNEN (Fn 129), in: Kommentar USG, Art. 31c USG N 20.

133 Botschaft zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG) vom 7. Juni 1993, BBl 1993, 1445, 1497.

134 Botschaft zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG) vom 7. Juni 1993, BBl 1993, 1445, 1497 f.; TSCHAN-NEN (Fn 129), in: Kommentar USG, Art. 31c USG N 22. 135 TSCHANNEN (Fn 129), in: Kommentar USG, Art. 31c USG N 23. 136 Botschaft zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG) vom 7. Juni 1993, BBl 1993, 1445, 1497. 137 TSCHANNEN (Fn 129), in: Kommentar USG, Art. 31c USG N 20. 138 BGE 129 II 497, 516 E. 3.3.1.; ROLF H. WEBER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 3 KG N 32. 139 Exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgrenzung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Marktabgrenzung, WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 94; MARCEL MEIN-HARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40; BEAT ZIRLICK/MARC BLATTER/SIMON BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, Jusletter 11. September 2017, v.a. Rz 63. 140 So auch das Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 276, ADSL II unter Verweis auf ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), 2004, 164 f., sowie die EU-Praxis; vgl. auch STEINVORTH (Fn 139), 924 ff. Vgl. zuletzt RPW 2018/1, 109, Rz 137, Verzinkung.

C.4.1.1 Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm

(i) Sachlich relevanter Markt

117. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als sachlich substituierbar angesehen werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).

118. Die SwissZinc AG plant die Entsorgung von Hydroxidschlämmen mit Rückgewinnung von Metallen, insbesondere Zink. Da aufgrund der Revision der VVEA ab 1. Januar 2021 nur noch die Metallrückgewinnung als gesetzeskonformer Entsorgungsweg von Flugasche möglich ist, bilden lediglich Verfahren der Entsorgung mit Metallrückgewinnung mögliche Substitute für die angebotenen Dienstleistungen der SwissZinc AG. Mit der Realisierung der SwissZinc-Anlage wird das FLUREC Verfahren eingestellt, womit keine direkte Metallgewinnung aus Flugasche mehr angeboten. Der sachliche Markt betrifft somit die Entsorgung von Hydroxidschlämmen (mit Metallrückgewinnung).

119. Die Wettbewerber auf dem Markt für Entsorgung von Hydroxidschlamm sind die Schweizer Sonderabfallverwerter, welche die Entsorgung von Hydroxidschlamm mit Export in die ausländischen Wälzanlagen anbieten. Für die FLUWA-KVA, welche die direkte Marktgegenseite der SwissZinc darstellen, stehen zur Entsorgung von Hydroxidschlamm mit Metallrückgewinnung im Falle der Realisierung des Projekts zwei Varianten im Vordergrund:

- die Lieferung des Hydroxidschlamms an einen Sonderabfallverwerter, der den Hydroxidschlamm anschliessend ins Ausland exportiert.

- die Lieferung des Hydroxidschlamms direkt an die SwissZinc AG.

120. Die KVA, welche über keine FLUWA-Ablage verfügen, müssen ihre Flugasche zuerst extern sauer waschen lassen, bevor der daraus entstandene Hydroxidschlamm entsorgt werden kann. Diese KVA stellen somit indirekt die Marktgegenseite der SwissZinc AG dar. Auch für die an der SwissZinc AG beteiligten KVA, welche über keine FLUWA-Ablage verfügen, besteht eine Lieferpflicht an die SwissZinc-Anlage.

121. Zudem bilden in diesem Markt private FLUWA-Betreiber wie z. B. die Chiresa AG Marktgegenseite der SwissZinc AG.

(ii) Räumlich relevanter Markt

122. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite, die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).

123. Die Marktgegenseite (vgl. B.3.3.2, Rz 39 ff.) fragt die Dienstleitung der Entsorgung von Hydroxidschlamm entweder bei der SwissZinc AG oder den Export ihres Hydroxidschlamms durch einen Sonderabfallverwerter in der Schweiz nach. Der räumlich relevante Markt beschränkt sich somit soweit ersichtlich auf die Schweiz,

da die Aufbereitung und der Transport des Hydroxidschlamms bei inländischen Unternehmen nachgefragt wird. Der räumlich relevante Markt erstreckt sich daher auch nach der Realisierung des SwissZinc-Projekts soweit ersichtlich (mindestens) auf die Schweiz.

(iii) Zeitlich relevanter Markt

124. Die SwissZinc AG wird voraussichtlich 2025 in Betrieb genommen. Folglich ist in zeitlicher Hinsicht die Nachfrage nach der Entsorgung von Hydroxidschlamm spätestens ab dem Jahr 2025 relevant.

(iv) Zwischenfazit

125. Das Sekretariat geht vom Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm in der Schweiz spätestens ab 2025 aus.

C.4.2 Marktbeherrschende Stellung der SwissZinc AG auf dem Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm

126. Ein Unternehmen gilt nach Art. 4 Abs. 2 KG als marktbeherrschend, wenn es auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage ist, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Diese Stellung wird nicht anhand fester Kriterien, sondern anhand der Tatbestände im Einzelfall festgestellt.141 Die Frage nach der Möglichkeit, sich unabhängig von den anderen Marktteilnehmern zu verhalten, steht dabei im Mittelpunkt. Praxisgemäss wird hierzu die aktuelle und potenzielle Konkurrenz geprüft und schliesslich die Stellung der Marktgegenseite analysiert.

(i) Aktuelle Konkurrenz

127. Die SwissZinc AG verfügt bei Realisierung des Projekts über einen Marktanteil von mindestens [75-95] % auf dem relevanten Markt, d.h. dem Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm in der Schweiz ab 2025 bis zumindest 2040. Dies bestreitet die SwissZinc AG auch nicht (dazu oben Rz 24, Rz 72 f.). Die beteiligten KVA (Gönnerinnen und Aktionärinnen) werden durch vertragliche Bindungen über 15 Jahre an die SwissZinc AG gebunden. Folglich wird der Marktanteil von mindestens [75-95] % über mindestens 15 Jahre Bestand haben. Lediglich auf den restlichen (maximal [5-25] %) des relevanten Marktes besteht in dieser Zeit aktueller Wettbewerb.

128. Die aktuellen Konkurrenten bei der Entsorgung von Hydroxidschlamm sind die Schweizer Sonderabfallunternehmen, die den Hydroxidschlamm zur Aufbereitung ins Ausland transportieren. Aufgrund der 15-jährigen Bindung der beteiligten KVA an die SwissZinc sind diese lediglich auf maximal [5-25] % des Marktes tätig. In der Schweiz sind aktuell die Sonderabfallverwerter Chiresa AG, Spaltag AG, Air Mercury AG und Sovag Veolia tätig. Ob all diese Konkurrenten bei Realisierung des

141 BGE 139 I 72, 97, E. 9.3.1.; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2012, 238, 696.

SwissZinc Projektes auf dem Markt verbleiben, ist nicht klar. Es ist denkbar, dass der eine oder andere Konkurrent aus dem relevanten Markt ausscheidet (vgl. B.4.4, Rz 87 ff.). Die FLUREC-KVA ist momentan als einziges Unternehmen im Markt der Metallrückgewinnung aus Flugasche in der Schweiz tätig. Die FLUREC-KVA ist als Pilotprojekt für die SwissZinc-Anlage gedacht und wird bei Inbetriebnahme der SwissZinc-Anlage im Jahr 2025 aus dem Markt ausscheiden.

129. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass mit der Realisierung des SwissZinc Projektes auf mindestens [75-95] % des relevanten Marktes kein Wettbewerb stattfinden und auf den restlichen maximal [5-25] % die SwissZinc in Konkurrenz mit den genannten aktuellen Konkurrenten stehen wird, wobei möglicherweise einer oder mehrere Konkurrenten aufgrund des kleinen übrigbleibenden Marktvolumens aus dem Markt ausscheiden wird.142

(ii) Potenzielle Konkurrenz

130. Zurzeit sind den Wettbewerbsbehörden keine weiteren Konkurrenten bekannt, die in naher Zukunft planen in den Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm in der Schweiz einzusteigen. Allerdings ist mit der Inbetriebnahme der SwissZinc AG frühestens ab 2025 zu rechnen und die Beurteilung dahingehend schwierig vorzunehmen.

131. Da bei der Realisierung des SwissZinc-Projektes aufgrund der langen Bindung der KVA an die SwissZinc AG für die Konkurrenten nur ein kleiner Teil des relevanten Marktes (maximal [5-25] %) übrig bleibt, wird der Anreiz für Konkurrenten in diesen Markt einzusteigen vermutlich eher gering sein. Daher geht das Sekretariat vorliegend eher davon aus, dass es in absehbarer Zeit keine potentielle Konkurrenz gibt.

(iii) Stellung der Marktgegenseite

132. Die Marktgegenseite (vgl. B.3.3.2; 39 ff.) kann bezüglich ihrer Stellung im Markt in zwei Gruppen aufgeteilt werden:

- Beteiligte KVA (mit oder ohne FLUWA) sind mit der Unterzeichnung des Aktionärbindungsrespektive Gönnervertrages über 15 Jahre an die SwissZinc AG gebunden. Sie haben aus dieser Perspektive eine schwache Stellung, da sie nicht anderweitig ihre Flugasche entsorgen können. Für die Aktionärinnen besteht allenfalls die Möglichkeit in den Verwaltungsrat gewählt zu werden und somit ihre Anliegen durchzusetzen. Das Anrecht für einen Verwaltungsratssitz haben lediglich die FLUWA-KVA. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass auch andere KVA in den Verwaltungsrat gewählt werden.

- Nicht beteiligte KVA (mit oder ohne FLUWA) oder private FLUWA-Betreiber haben als Nachfrager gegenüber der SwissZinc AG eine schwache Stellung. Sie produzieren insgesamt maximal [5-25] % des Hydroxidschlammes. Zudem haben nicht beteiligte KVA nur eine begrenzte Möglichkeit an die SwissZinc AG zu liefern (vgl. Rz 41, 77, 79) und die SwissZinc AG ist auch nicht auf deren Hydroxidschlämme angewiesen, da die SwissZinc AG auf die Menge Hydroxidschlämme der beteiligten KVA ausgelegt ist.

133. Folglich ist die Stellung der Marktgegenseite insgesamt zu schwach, um eine disziplinierende Wirkung auf die SwissZinc AG zu haben.

(iv) Konklusion

134. Würde die SwissZinc-Anlage wie geplant umgesetzt, gäbe es neben der SwissZinc AG kein anderes Unternehmen in der Schweiz, welches die Entsorgung von Hydroxidschlamm bis zur Endetappe der Produktion von reinem Zink anbieten könnte. Sie würde auf dem Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm Marktanteile von [75-95] %143 erwerben. Auf den restlichen maximal [5-25] % des relevanten Marktes können die Sonderabfallunternehmen mit der SwissZinc AG aktuell in Konkurrenz treten. Potentielle Konkurrenz besteht auf absehbare Zeit keine. Die Marktgegenseite hat keine disziplinierende Wirkung auf die SwissZinc AG.

135. Das Sekretariat kommt daher zum Schluss, dass die SwissZinc AG bei der Umsetzung des Projekts in seiner hier beurteilten Form über eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm in der Schweiz ab 2025 verfügen würde.

C.5 Potentieller Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Artikel 7 Kartellgesetz

C.5.1 Einleitung

136. Bei den nachfolgenden Abhandlungen ist zu beachten, dass die SwissZinc-Anlage gemäss dem vorliegend zu beurteilenden Projekt nur operationell tätig wird, wenn sie [75-95] % der Hydroxidschlämme verarbeitet (vgl. Rz 134). Die marktbeherrschende Stellung der SwissZinc AG ist demnach gemäss dem beurteilten Projekt die Grundvoraussetzung für den Bau der SwissZinc-Anlage. Die nachfolgend betrachteten Verhaltensweisen der SwissZinc AG auf dem relevanten Markt werden folglich rechtlich als Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens behandelt.

142 Gemäss Urteil des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe ist ein Marktanteil von über 50 % ein Indiz für eine marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens, BGE 139 I 72, E. 9.3.3.2; das Bundesverwaltungsgericht entschied im DCC Fall, dass bei Marktanteilen über 60 % oder 70 % die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung bestehe. Die Schwelle für die Widerlegung der Vermutung durch gegenteilige Faktoren sei bei solchen Marktanteilen umso höher, Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 442, DCC. 143 Der Marktanteil eines Unternehmens auf dem relevanten Markt gehört gemäss Literatur zu einem der wichtigsten Elemente bei der Beurteilung der markbeherrschenden Stellung eines Unternehmens. Ein Marktanteil von über 50 % wird als kritische Schwelle angesehen und gilt somit als Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, vgl. JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht, Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2011, N 19 zu Art. 4 KG; REINERT/BLOCH (Fn 139) N 277; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2013, N 116; RETO ANDREAS HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, 168, 171, 172. Gemäss Urteil des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe ist ein Marktanteil von über 50 % ein Indiz für eine marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens, BGE 139 I 72, E. 9.3.3.2; das Bundesverwaltungsgericht entschied im DCC-Fall, dass bei Marktanteilen über 60 % oder 70 % die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung bestehe. Die Schwelle für die Widerlegung der Vermutung durch gegenteilige Faktoren sei bei solchen Marktanteilen umso höher, Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 442, DCC.

137. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht.144 Allerdings trägt das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten.145 Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Gemäss Rechtsprechung bedeutet dies, dass eine Marktbeherrscherin aktuelle oder potentielle Konkurrenten und andere Marktteilnehmer146 nicht behindern (Behinderungsmissbrauch)147 sowie Lieferanten, Abnehmer oder Verbraucher nicht ausbeuten bzw. benachteiligen darf (Ausbeutungs- oder Benachteiligungsmissbrauch)148.

138. Die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG werden durch den Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG konkretisiert. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Verhaltensweisen, die unter die Tatbestände des Art. 7 Abs. 2 KG fallen, sind nicht per se unzulässig. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.149 Der Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG kann folglich nicht getrennt von Art. 7 Abs. 1 KG betrachtet werden. Ferner ist stets zu prüfen, ob sachliche Gründe der Rechtfertigung («legitimate business reasons») vorliegen. Liegen keine Rechtfertigungsgründe vor, ist die Behinderung oder Ausbeutung bzw. Benachteiligung unzulässig.150 Gemäss Bundesgericht kann für die Auslegung von Art. 7 KG die Literatur und Praxis von Art. 102 AEUV151 herangezogen werden.152

139. Für den Nachweis des Missbrauchs genügt es, wenn die Behörden im Sinne eines konkreten Gefährdungsdelikts die Behinderung oder Ausbeutung bzw. Benachteiligung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 KG aufzeigen. Sie brauchen keine zusätzliche volkswirtschaftliche Auswirkungsanalyse vorzunehmen.153 Schliesslich liegt es an den Unternehmen, die Rechtfertigungsgründe der von ihnen begangenen Behinderung oder Ausbeutung bzw. Benachteiligung hinreichend detailliert darzulegen.154

140. In der Folge werden die verschiedenen vorgesehenen Verhaltensweisen der SwissZinc AG in Übereinstimmung mit der Praxis folgendermassen abgehandelt:

- Ist ein Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt?155

- Ist das tatbestandsmässige Verhalten gemäss Art. 7 Abs. 2 KG

▪ als eine Behinderung oder Benachteiligung bzw. Ausbeutung gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu qualifizieren,156

▪ das geeignet ist, den Wettbewerb zu behindern?157

- Ist die Behinderung oder die Benachteiligung bzw. die Ausbeutung sachlich gerechtfertigt («legitimate business reasons»)?158

C.5.2 Potentielle Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen und anderen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. b KG)

C.5.2.1 Überprüfter Sachverhalt und Ablauf der Prüfung

141. Die SwissZinc AG beabsichtigt, Aktionärinnen und Gönnerinnen für die Entsorgung von Hydroxidschlamm eine günstigere Gate Fee zu verrechnen als nichtbeteiligten Unternehmen (vgl. vorne Rz 23). Ferner können beteiligte Unternehmen Hydroxidschlamm unabhängig von der Qualität des Hydroxidschlamms zu einer einheitlichen Gate Fee an die SwissZinc AG liefern. Die Statuten sehen schliesslich eine Annahmegarantie für beteiligte Unternehmen vor.

142. Im Gegensatz zu dieser Ausgangslage haben nichtbeteiligte Unternehmen für die Lieferung einer geringeren Qualität von Hydroxidschlämmen Preisaufschläge zu bezahlen (vgl. vorne Rz 21). Die SwissZinc AG würde zudem Hydroxidschlämme von Dritt-Unternehmen und nicht-Aktionärinnen nur annehmen, solange diese Hydroxidschlämme insgesamt 20 % des Umsatzes der SwissZinc AG nicht überschreiten.

143. Nachfolgend wird geprüft, ob dieses Verhalten die Tatbestände von Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG erfüllt. Gemäss diesen Normen missbrauchen marktbeherrschende Unternehmen ihre Marktstellung unter anderem dann, wenn sie Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminieren.

144. In der Folge wird zunächst die Praxis der Behörden aufgezeigt (dazu C.5.2.2, Rz 145 ff.), zweitens die Diskriminierung bzw. Ungleichbehandlung der Handelspartner geprüft (dazu C.5.2.3, Rz 151 ff.), drittens deren

144 Zuletzt Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.1.; BGE 139 I 72, 101, E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen.

145 Zuletzt Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.1.; BGE 139 I 72 E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen; siehe auch für die EU z. B. Urteil des EuGH vom 6. September 2017 C-413/14 P Intel, Rz 135.

146 Vgl. BGE 139 I 72, 101 E. 10.1.1 mit weiteren Hinweisen.

147 BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.1.

148 Zuletzt BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.1.; BGE 139 I 72 E. 10.1.1 S. 102 mit zahlreichen Hinweisen.

149 BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.2; BGE 139 I 72, 103, E. 10.1.1 mit zahlreichen Hinweisen.

150 BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.2.; BGE 139 I 72, 104 f. E. 10.2.2.

151 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008.

152 BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.2.; BGE 139 I 72, 89, E. 8.2.3 mit zahlreichen Hinweisen.

153 BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1206-1209, Sanktionsverfügung – DCC.

154 BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.2.; BGE 139 I 72, 109, E. 10.4.2. 155 BGE 139 I 72, 104 f. E. 10.2.2. 156 BGE 139 I 72, 104 f. E. 10.2.2.

157 Untersuchung 32-0260 gemäss Art. 27 KG betreffend Eishockey im Pay-TV, Stand August 2020, 5.3.1.3, Rz 277 ff.

158 BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.2.; BGE 139 I 72, 89.

Eignung zur Wettbewerbsbehinderung bzw. Wettbewerbsbeschränkung geprüft (dazu C.5.2.4, Rz 167 ff.) und schliesslich untersucht, ob allfällige Rechtfertigungsgründe («legitimate business reasons») vorliegen (dazu C.5.2.5, Rz 169 ff.).

C.5.2.2 Praxis der WEKO

(i) Sport im Pay TV

145. Im diesem Fall ortete die WEKO eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darin, dass die Swisscom das Basisangebot ihrer Tochter Teleclub günstiger beziehen konnte als andere Plattformanbieter. Ferner konnte die Swisscom das Teleclub-Sportangebot (PPC) losgelöst vom erwähnten Basisangebot von Teleclub anbieten, während andere Plattformanbieter das Teleclub-Sportangebot nur gekoppelt mit dem Teleclub-Basisangebot erwerben konnten. Dadurch zahlten Swisscom-Kunden für das Bündel von Teleclub-Basisangebot plus Sportangebot deutlich weniger als Kunden einer anderen Plattform.159

(ii) Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA

146. Im Zentrum der Untersuchung um die Schweizerische Depeschenagentur AG (SDA) stand die Gewährung von Exklusivitätsrabatten in Form von Treuerabatten. Exklusive Treuerabatte eines marktbeherrschenden Unternehmens wurden von der WEKO als missbräuchlich qualifiziert, weil sie dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen erschwerten oder gar verunmöglichten und ihn vom Wechsel zur Konkurrenz abhielten.160 Ferner diskriminierte die SDA ihre Handelspartner, indem sie die Treuerabatte nur denjenigen Handelspartnern gewährte, die ausschliesslich den Basisdienst der SDA abonnierten und vergleichbare Dienste nicht auch noch bei anderen Agenturen bezogen. Damit bezahlten Medienkunden für denselben Basisdienst ungleiche Preise. Diese Art von Treuerabatten erfüllten gemäss WEKO den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG.161

(iii) SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC)

147. Multipay entschied, die den Händlern angebotene DCC-Funktion nur für die ep2 POS-Terminals der eigenen Konzernschwester Card Solutions freizugeben. Den Wettbewerbern von Card Solutions auf dem Terminalmarkt wurde der Zugang zu dieser Funktion verweigert, was gemäss WEKO eine geschäftsverweigernde Diskriminierung während der massgebenden Zeitperiode darstellte.162 Durch das diskriminierende Verhalten wurden die Terminalanbieter gegenüber der Card Solutions auf dem Terminalmarkt behindert, da sie Multipay-Händlern keine DCC-fähigen Terminals anbieten konnten.163 Die WEKO erachtetete den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG als erfüllt.164 Mit anderen Worten greift das Diskriminierungsverbot von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auch dann, wenn das markbeherrschende Unternehmen die zum gleichen Konzern gehörenden Gesellschaften anders behandelt als deren Konkurrenten.165

(iv) Publikation von Arzneimittelinformationen

148. Die Documed AG publiziert eine vollständige Sammlung von Arzneimittelinformationen (Fachinformationen) für Medizinalpersonen und den Arzneimittelfachhandel in Buchform sowie eine Zusammenstellung von Patienteninformationen in Form von Packungsbeilagen eines Medikaments.166 Die Documed AG war sowohl auf dem Markt für Publikation von Fachals auch Patienteninformationen marktbeherrschend.167 Im Zentrum der Untersuchung stand das Verhalten der Documed AG gegenüber Pharmaunternehmen, die zur Publikation der genannten Fach- und Patienteninformationen verpflichtet sind.168 Die Documed AG verrechnet anfänglich den Pharmaunternehmen abhängig vom Umfang der zu publizierenden Informationen einen Volumenpreis und abhängig von der Anzahl zu publizierender Fach- und Patienteninformationen einen Basispreis. Der Basispreis verbilligte sich mit steigender Anzahl publizierter Informationen.169 Von diesem ursprünglich rein kostenbasierten System wich die Documed AG nachfolgend ab. Bei den Basispreisen führte die Documed AG sogenannte Verhandlungspreise ein. Das heisst, der Basispreis richtete sich nicht mehr nach der Anzahl zu publizierender Informationen. Das führte dazu, dass gewisse Pharmaunternehmen höhere Basispreise zu zahlen hatten als andere, ohne dass sich die Preisunterschiede durch die Anzahl der zu publizierenden Informationen erklären liessen. Die WEKO beobachtete, dass grössere Unternehmen von wesentlich umfangreicheren Basispreissenkungen profitieren konnten [15 % bis 40 %] als kleinere Unternehmen [10 %].170 Sie erachtete diesen Umstand als sachlich ungerechtfertigt (keine «legitimate business reasons») und qualifizierte dies als Diskriminierung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG.171

159 RPW 2016/4, 1011 f. Rz 729 ff., Sport im Pay-TV (noch nicht rechtskräftig). 160 RPW 2014/4, 685 Rz 113, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 161 RPW 2014/4, 689 Rz 143 f., Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 162 RPW 2011/1, 179 Rz 488 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 163 RPW 2011/1, 180 Rz 496, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 164 RPW 2011/1, 181 Rz 499, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 165 RPW 2011/1, 179 Rz 488, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 166 RPW 2008/3, 385 f. Rz 1, Publikation von Arzneimittelinformationen. 167 RPW 2008/3, 385 f. Rz 126, Publikation von Arzneimittelinformationen. 168 RPW 2008/3, 385 f. Rz 86 f., Publikation von Arzneimittelinformationen. 169 RPW 2008/3, 385 f. Rz 131 ff., Publikation von Arzneimittelinformationen. 170 RPW 2008/3, 385 f. Rz 144 f., Publikation von Arzneimittelinformationen. 171 RPW 2008/3, 385 f. Rz 154, 157, Publikation von Arzneimittelinformationen.

(v) Gemeinsamkeiten der genannten Fälle

149. Aus der soeben aufgeführten Kasuistik geht hervor, dass die WEKO von einer unzulässigen Diskriminierung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ausgeht, wenn das marktbeherrschende Unternehmen Tochter- oder Schwestergesellschaften im Vergleich zu Gesellschaften derselben Marktstufe, die einem Konkurrenzunternehmen angehören, beim Bezug derselben Leistungen ungleich behandelt (insbesondere wesentlich tiefere Preise verrechnet). Ferner erachtet die WEKO eine Diskriminierung dann als gegeben, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Rabatte (insbesondere Treuerabatte) vergibt, die dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen erschweren oder gar verunmöglichen und ihn vom Wechsel zur Konkurrenz abhalten. Ferner erachtete die WEKO solche Rabatte als unzulässig, wenn sie an Exklusivbezüge gebunden waren. Schliesslich erachtete die WEKO unterschiedliche Preise für die Publikationsdienstleistungen bei gleicher Anzahl zu publizierenden Informationen als unzulässig. Die genannten Ungleichbehandlungen sind nur unzulässig, wenn keine «legitimate business reasons» vorliegen.

150. Diese Kasuistik ist bei der nachfolgenden Abhandlung der Tatbestandselemente der Diskriminierung bzw. Ungleichbehandlung von Handelspartnern und bei der Beurteilung der Eignung der Ungleichbehandlung zur Wettbewerbsbehinderung zu beachten.

C.5.2.3 Potentielle Diskriminierung bzw. Ungleichbehandlung von Handelspartnerinnen

151. Das Diskriminierungsverbot von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG führt dazu, dass ein markbeherrschendes Unternehmen alle potenziellen Handelspartner in sachlich vergleichbarer Lage grundsätzlich gleich behandeln muss. Marktbeherrschende Unternehmen haben die Pflicht, Wettbewerber in vor- oder nachgelagerten Handelsstufen gleich zu behandeln wie die zum marktbeherrschenden Unternehmen gehörenden Wirtschaftseinheiten. Das marktbeherrschende Unternehmen muss die Wettbewerber zu Bedingungen beliefern, die nicht ungünstiger sind als für die eigenen Wirtschaftseinheiten wie Tochter- oder Muttergesellschaften.172 Mit anderen Worten schränkt der Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern die Vertragsfreiheit des marktbeherrschenden Unternehmens ein. Es darf aktuelle und potenzielle Geschäftspartner nicht ohne sachliche Gründe mit Bezug auf Preise oder andere Geschäftsbedingungen ungleich behandeln. Der Unrechtsgehalt der Norm liegt darin, dass Mitbewerber ohne sachliche Rechtfertigung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite ausgebeutet wird.173

152. Die Ungleichbehandlung liegt gemäss Bundesgericht darin, dass gleiche Sachverhalte ungleich behandelt werden oder ungleiche Sachverhalte gleich behandelt werden.174 In der Folge sind diese Tatbestandselemente zu prüfen.

Handelspartner

153. Handelspartner im Sinne dieser Norm sind Personen, die im Verhältnis zum marktbeherrschenden Unternehmen auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem im geschäftlichen Kontakt

sind.175 Vorliegend sind die KVA (mit oder ohne FLUWA) Handelspartnerinnen der SwissZinc AG. Ein Teil dieser KVA sind Aktionärinnen und Gönnerinnen der SwissZinc AG, der andere Teil ist nicht an der SwissZinc AG beteiligt. Ferner ist auch eine Konkurrentin der SwissZinc AG, die Chiresa AG, gleichzeitig eine Handelspartnerin der SwissZinc AG. Denn die Chiresa AG ist zurzeit das einzige auf Sonderabfälle spezialisierte Unternehmen in der Schweiz, das nebst dem Transport von Hydroxidschlamm auch eine FLUWA anbietet und den von ihr produzierten Hydroxidschlamm an die SwissZinc AG liefern könnte.

Ungleichbehandlung

154. Die an der SwissZinc AG beteiligten KVA bzw. FLUWA-KVA und die nicht an der SwissZinc AG beteiligten KVA bzw. FLUWA-KVA liefern der SwissZinc AG beide Hydroxidschlamm vergleichbarer Qualität. Die SwissZinc AG bietet den beteiligten und den nichtbeteiligten KVA bzw. FLUWA-KVA dieselbe Dienstleistung an, nämlich die Annahme und Entsorgung ihres (qualitativ vergleichbaren) Hydroxidschlamms gegen Bezahlung einer Gate Fee. Es liegen folglich mit Bezug auf beteiligte und nicht beteiligte Unternehmen gleichartige Sachverhalte vor.

155. In casu ist zu untersuchen, ob die folgenden Sachverhaltskonstellationen eine Ungleichbehandlung der Handelspartner und dadurch eine Diskriminierung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darstellen:

- Höhere Gate Fee für die Verwertung von Hydroxidschlamm von Nichtbeteiligten

- Annahmepflicht des Hydroxidschlamms der Mitglieder

- Preissetzung in Abhängigkeit von der Hydroxidschlammqualität für Nichtbeteiligte

Zur höheren Gate Fee für die Verwertung von Hydroxidschlamm von Nichtbeteiligten

156. In Bezug auf die Höhe der den KVA bzw. FLUWA-KVA verrechneten Gate Fee stellt die SwissZinc AG einzig auf die Beteiligung der KVA bzw. FLUWA-KVA an der SwissZinc AG ab und verrechnet den Nichtbeteiligten eine höhere Gate Fee als den Aktionärinnen und Gönnerinnen der SwissZinc AG. Es steht fest, dass nicht an der SwissZinc AG Beteiligte für die Annahme und Verarbeitung des Hydroxidschlamms eine höhere Gate Fee zu bezahlen hätten, weil sie nicht Aktionärinnen oder Gönnerinnen der SwissZinc AG sind. Dies gilt selbst dann, wenn die Hydroxidschlammqualität Nichtbeteiligter besser ist als diejenige von Mitgliedern.

172 Vorabklärungen: RPW 2011/1, 93 Rz 50, Switch/Switchplus; RPW 2012/3, 467 Rz 74, Erdgas Zentralschweiz; RPW 2014/1, 125 f. Rz 115, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 173 LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE KG, Art. 7 N 285 f. mit Hinweisen auf die Literatur. 174 BGE 139 I 72, 106 E. 10.2.3. 175 BGE 139 I 72, 104 f. E. 10.2.2.

157. Auch nichtbeteiligte KVA, die über keine FLUWA-Anlage verfügen und die FLUWA von einem an der SwissZinc AG beteiligten Unternehmen erledigen lassen, werden gegenüber beteiligten Unternehmen ungleich behandelt. Da das Grundmaterial des Hydroxidschlamms nicht von einem Mitglied stammt, zahlt die betreffende KVA eine höhere Gate Fee als Mitglieder.

158. Da die Chiresa AG sich nicht an der SwissZinc AG beteiligen kann, weil sie keine KVA ist, gilt für sie das oben Ausgeführte sinngemäss. Auch sie muss eine höhere Gate Fee für die Entsorgung von Hydroxidschlamm, welchen sie aus der Flugasche von nicht beteiligten KVA hergestellt hat, bezahlen und zwar auch dann, wenn die von ihr gelieferten Hydroxidschlämme qualitativ besser sind als diejenigen eines an der SwissZinc AG beteiligten Unternehmens.

159. Durch diese Vorgehensweise werden die nicht an der SwissZinc AG beteiligten KVA (mit oder ohne FLUWA) sowie die Chiresa AG in Bezug auf die Höhe der Gate Fee gegenüber den Mitgliedern ungleich behandelt. Wie in der genannten Kasuistik liegt folglich eine Ungleichbehandlung von nicht beteiligten Gesellschaften für den Bezug derselben Leistung vor.

160. Ob eine Ungleichbehandlung von Gönnerinnen und nichtbeteiligten Unternehmen in jedem Fall besteht, da die Gönnerinnen einen à-fonds-perdu-Beitrag zu bezahlen haben, braucht vorliegend nicht näher betrachtet zu werden, da weder feststeht, ob sich überhaupt jemals KVA als Gönnerinnen an der SwissZinc AG beteiligen werden. Die mögliche Ungleichbehandlung zwischen Aktionärinnen und Drittunternehmen reicht für die vorliegenden Betrachtungen, welche einzig darauf gerichtet sind, Anhaltspunkte für eine mögliche Wettbewerbsbeschränkung aufzuzeigen und nicht darauf, künftige Marktentwicklungen abschliessend zu beurteilen.

Zur Annahmepflicht des Hydroxidschlamms der Mitglieder

161. Es steht fest, dass die SwissZinc AG verpflichtet ist, Hydroxidschlamm von Mitgliedern anzunehmen. Gegenüber nicht an der SwissZinc AG Beteiligten besteht dagegen keine Annahmegarantie. Deren Lieferungen akzeptiert die SwissZinc AG nur solange, als diese Drittlieferungen 20 % des Umsatzes der SwissZinc AG nicht überschreiten (zu diesen 20 % werden nach Erachten des Sekretariats ebenfalls die Umsätze der Gönnerinnen gezählt, siehe hierzu Fn 101).

162. Auch nichtbeteiligte KVA, die über keine FLUWA-Anlage verfügen und die FLUWA von einem an der SwissZinc AG beteiligten Unternehmen erledigen lassen, werden gegenüber beteiligten Unternehmen ungleich behandelt. Da das Grundmaterial des Hydroxidschlamms nicht von einem Mitglied stammt, besteht für dessen Annahme keine Garantie.

163. Auch gegenüber der Chiresa AG ist die SwissZinc AG im Gegensatz zu beteiligten Unternehmen nicht zur Annahme des Hydroxidschlamms verpflichtet. Spätestens wenn der Hydroxidschlamm von Drittunternehmen 20 % des SwissZinc-Umsatzes ausmacht, würde die SwissZinc AG gemäss den vorliegenden Informationen die Annahme verweigern. Eine solche Verweigerung könnte gemäss dem Kenntnisstand des Sekretariats

aber auch auf Entschluss der SwissZinc AG vor Erreichen der 20 %-Hürde stattfinden.

164. Es liegt also auch in Bezug auf die Annahme des Hydroxidschlamms eine Ungleichbehandlung nicht beteiligter KVA (mit oder ohne FLUWA) und der Chiresa AG vor.

Zur Preissetzung in Abhängigkeit von der Hydroxidschlammqualität für Nichtbeteiligte

165. Die SwissZinc AG differenziert bei der Preisfestlegung für Aktionärinnen und Gönnerinnen nicht nach der Hydroxidschlammqualität. Beteiligte KVA bzw. FLUWA-KVA bezahlen unabhängig von der Qualität ihres Hydroxidschlamms eine (tiefere) einheitliche Gate Fee. Demgegenüber legt die SwissZinc AG die Preise der nichtbeteiligten KVA bzw. FLUWA-KVA in Abhängigkeit der Qualität des Hydroxidschlamms fest. Sie verrechnet diesen höhere Preise als Mitgliedern, wenn der Hydroxidschlamm von minderer Qualität (d.h. tieferem Zink-Gehalt) ist. Auch für die Chiresa AG würde die Gate Fee höher ausfallen, falls der Zink-Gehalt ihres Hydroxidschlamms aus Sicht der SwissZinc AG von minderer Qualität ist. Insgesamt würden also Nichtmitglieder für die Verarbeitung von Hydroxidschlamm vergleichbarer Qualität höhere Preise bezahlen als Mitglieder.

166. Damit liegt schliesslich auch bei der Preisfestlegung eine Ungleichbehandlung der nichtbeteiligten KVA (mit oder ohne FLUWA) und der Konkurrenz vor.

C.5.2.4 Eignung der Ungleichbehandlung zur Wettbewerbsbehinderung bzw. Wettbewerbsbeschränkung

167. Gesamthaft profitieren die an der SwissZinc AG beteiligten Unternehmen von verbesserten Konditionen im Vergleich zu den Nichtbeteiligten. Insbesondere würden die Unternehmen, die nicht an der SwissZinc AG beteiligt sind (unbeteiligte KVA mit oder ohne FLUWA-Anlage und die Sonderabfallverwerterin Chiresa AG), für die Entsorgung von Hydroxidschlämmen bei der SwissZinc AG mehr bezahlen, obwohl die Qualität der gelieferten Hydroxidschlämme gegebenenfalls besser ist als diejenige von an der SwissZinc AG beteiligten KVA. Wäre dem so, läge darin eine erste Ungleichbehandlung. Ferner können Drittunternehmen nur solange an die SwissZinc AG liefern, als ihre Lieferungen bestenfalls nicht mehr als 20 % des Gesamtumsatzes ausmachen. Aufgrund dieser Vorteile nehmen die an der SwissZinc AG beteiligten Unternehmen auch eine stärkere Stellung gegenüber ihren Kunden ein, indem sie ihnen tiefere Preise verrechnen können. Dadurch würden die Nichtbeteiligten einen Wettbewerbsnachteil erleiden. Daneben müssten die nicht an der SwissZinc AG beteiligten KVA bzw. FLUWA-KVA im Gegensatz zu beteiligten KVA bzw. FLUWA-KVA stets bemüht sein, qualitativ hochwertigen Hydroxidschlamm an die SwissZinc AG liefern zu können, um von tieferen Preisen zu profitieren. Daraus würde eine weitere Ungleichbehandlung resultieren. Vordergründig bestünde also eine Benachteiligung dieser Drittunternehmen gegenüber den an der SwissZinc AG beteiligten KVA für den Bezug derselben Dienstleistung.

168. Je nachdem, wie stark sich die Ungleichbehandlung auf die Marktstellung der nichtbeteiligten KVA auswirkt, würden diese dazu bewegt, sich an der SwissZinc AG zu beteiligen. Dieses Szenario würde möglicherweise dazu führen, dass die Chiresa AG vom Markt verdrängt würde. Für die Chiresa AG würde die Ungleichbehandlung durch die SwissZinc AG daher neben einer Wettbewerbsbenachteiligung gleichzeitig eine Wettbewerbsbehinderung bedeuten.

C.5.2.5 Voraussichtlich keine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung (keine «legitimate business reasons»)

169. Gemäss Rechtsprechung liegt eine sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung bzw. «legitimate business reasons» vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann.176 Andere sachliche Gründe sind etwa die veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten, technische Gründe.177 Die WEKO geht praxisgemäss von sachlich gerechtfertigten Verhaltensweisen aus, wenn diese objektiv notwendig und verhältnismässig sind.178 Dies ist regelmässig dann der Fall, wenn keine alternativen Verhaltensweisen zur Verfügung standen, welche sich weniger wettbewerbsverfälschend ausgewirkt hätten («Gebot der Unerlässlichkeit»).179

170. Die SwissZinc AG bringt als Rechtfertigungsgrund sinngemäss vor, dass sie insbesondere die beteiligten KVA (Gönnerinnen und Aktionärinnen) besserstellen wolle, weil diese durch die Investition von Aktionärskapital respektive Gönnerbeiträgen ein finanzielles Risiko tragen würden. Ferner wolle die SwissZinc AG keine Dividenden auszahlen, weil einige KVA aufgrund rechtlicher Vorgaben keine Aktiengewinne erzielen dürften. Wie gesagt werden Gönnerinnen von den nachfolgenden Betrachtungen ausgeklammert (vgl. Rz 160).

171. Dazu ist Folgendes anzufügen: Es trifft zwar zu, dass die beteiligten KVA ein finanzielles Risiko tragen. Das finanzielle Risiko der Aktionärinnen steht dagegen in keinem direkten Zusammenhang mit der Höhe der Gate Fee und der Annahmepflicht des Hydroxidschlamms durch die SwissZinc AG. Das finanzielle Risiko würde normalerweise durch die Ausschüttung einer Dividende an die Aktionärinnen abgegolten. Die Bevorteilung der Aktionärinnen und Gönnerinnen durch eine qualitätsunabhängige Gate Fee mit Annahmepflicht ist folglich nicht mit dem finanziellen Risiko verbunden,180 sondern mit dem Umstand, dass gewisse KVA keine Dividenden erzielen dürfen. Selbst wenn die SwissZinc AG keine Dividenden auszuschütten gedenkt, kompensiert sie die fehlenden Dividenden durch Aktionärspreise. Die vorteilhaften Aktionärspreise kämen daher einer verdeckten Gewinnausschüttung/Dividende gleich. Die Aktionärinnen würden also auch ohne Ausschüttung der Dividenden einen verdeckten Aktiengewinn erzielen.

172. Des Weiteren wird die Beteiligung auch dadurch abgegolten, dass die Aktionärinnen nicht nur Eigentümerinnen eines Anteils am Unternehmen sind und damit über einen Gegenwert zu ihrer Investition verfügen, den sie veräussern können. Schliesslich kommen ihnen auch Aktionärsrechte zu. Sie können etwa im Rahmen der Generalversammlung und im Verwaltungsrat Unternehmensentscheidungen, Wahlen, Statutenänderungen und

dergleichen mitbestimmen. Zusammengefasst heisst das, sie können die Unternehmenspolitik mitbestimmen. Je höher ihre Beteiligung ist, desto höher ist auch der Einfluss einer Aktionärin.

173. Die Privilegierung der an der SwissZinc AG beteiligten Unternehmen ist, zumindest was die Aktionärinnen betrifft, weder objektiv notwendig noch unerlässlich, um die Funktionsweise der SwissZinc AG sicherzustellen. Zentral für die SwissZinc AG ist die Auslastung des Werkes und gemäss eigenen Angaben das kostendeckende Wirtschaften (vgl. vorne Rz 23). Auslastung und kostendeckendes Wirtschaften setzt allerdings nicht voraus, dass die Auslastung einzig durch beteiligte Unternehmen zu erfolgen hat. Ferner setzt das Kostendeckungsprinzip nicht voraus, dass beteiligte Unternehmen für die Verwertung qualitativ gleichstehender Hydroxidschlämme weniger bezahlen müssen als nichtbeteiligte Unternehmen. Die preisliche Schlechterstellung nichtbeteiligter Unternehmen scheint vielmehr zwei Zwecke zu verfolgen: die Marktverdrängung von Konkurrenten vom Markt für Entsorgung von Hydroxidschlamm und gleichzeitig die Anbindung sämtlicher KVA an der SwissZinc AG, um eine Monopolstellung zu erreichen. Diese beiden Zwecke stellen keine sachliche Rechtfertigung für die vorliegende Ungleichbehandlung dar. Es liegen daher Anhaltspunkte vor, wonach die SwissZinc AG ihre Handelspartner zumindest gegenüber ihren Aktionärinnen ungerechtfertigt diskriminieren könnte.

C.5.3 Potentielle Einschränkung des Absatzes und der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG)

C.5.3.1 Überprüfter Sachverhalt und Ablauf der Prüfung

174. Die SwissZinc AG möchte [75-95] % der jährlich anfallenden Hydroxidschlämme verwerten und die beteiligten KVA entweder als Aktionärinnen oder Gönnerinnen mit Exklusivlieferverträgen über 15 Jahre an sich binden. Ferner auferlegt sie den beteiligten Unternehmen ein 15-jähriges Konkurrenzverbot (dazu B.2.3.3, v.a. Rz 27).

175. Die SwissZinc AG verlangt von ihren Aktionärinnen und Gönnerinnen zusätzlich, dass sie die von der SwissZinc AG ausgeschriebenen Transportdienstleistungen in Anspruch nehmen. Die SwissZinc AG sieht

176 BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, E.4.2.; BGE 139 I 72, 104, E. 10.1.2. 177 BGE 139 I 72, 104, E. 10.1.2.

178 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 680, Sport im Pay-TV; Vgl. Mitteilung der Kommission — Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. C 45 vom 24.2.2009 zu Art. 82 EGV, Rz 29 ff.

179 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 7 KG N 69 ff. und 135; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2013, Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 178), Rz 29 ff.

180 Vgl. RPW 2008/1, 108 Rz 167, Strassenbeläge Tessin.

einen Transportkostenausgleich vor, wonach jedes Unternehmen für den Transport einer Tonne Hydroxidschlamm den gleichen Preis bezahlt, und zwar unabhängig von der Entfernung zur SwissZinc-Anlage. Damit subventionieren die KVA, die ihre Flugasche bei einer zur SwissZinc-Anlage nahegelegenen FLUWA-Anlage waschen lassen, diejenigen KVA, die ihre Flugasche in einer weiter entfernten FLUWA-Anlage waschen lassen.

176. Nachfolgend wird geprüft, unter welchen Umständen diese Exklusivverträge, das Konkurrenzverbot und der Transportkostenausgleich die Tatbestände von Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG erfüllen. Gemäss diesen Normen missbrauchen marktbeherrschende Unternehmen ihre Marktstellung, wenn ihre Verhaltensweisen zu einer Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung führen könnte.

177. Um die potentielle Wettbewerbsbeschränkung zu beurteilen, wird in der Folge zunächst die Praxis der Behörden aufgezeigt (dazu C.5.3.2, Rz 178 ff.), zweitens die mögliche Einschränkung des Absatzes und der technischen Entwicklung erläutert (dazu C.5.3.3, Rz 190 ff.), drittens deren Eignung zur Wettbewerbsbehinderung bzw. -beschränkung geprüft (dazu C.5.3.4, Rz 196 ff.) und schliesslich untersucht, ob allfällige Rechtfertigungsgründe («legitimate business reasons») vorliegen (dazu C.5.3.5, Rz 199 ff.).

C.5.3.2 Praxis der WEKO und der EU-Kommission

178. Die Darstellung der Kasuistik dient der Übersichtlichkeit und soll die Entscheidfindung erleichtern. Die nachfolgend aufgeführte Praxis ist nicht immer direkt vergleichbar mit dem vorliegenden Sachverhalt.

(i) KTB-Werke

179. Zwei sich konkurrierende Bauunternehmen betrieben unter dem Namen KTB AG ein gemeinsames Inkassounternehmen. Die beiden KTB-Werke hatten im Raum Bern auf dem Markt für den Vertrieb von Baustoffen Sand, Kies und Transportbeton sowie deren Transport eine kollektive marktbeherrschende Stellung inne. Laut WEKO missbrauchten die KTB-Werke ihre kollektiv marktbeherrschende Stellung, indem sie gegenüber ihren Kundinnen einen gemeinsamen Mengenrabatt auszahlte, und Kundinnen, die Mitglieder des Baumeisterverbandes Region Bern (BVRB) waren, einen sogenannten «Kies- und Betonbatzen».181

180. Je grösser die während eines Jahres bei den der KTB angeschlossen Betonwerken bezogene Menge war, desto höher fiel der Rabatt pro Kubikmeter aus. Entschied sich ein Kunde, einen Teil seiner Bezüge nicht bei einem KTB-Werk zu tätigen, reduzierte sich der Rabatt für seine übrigen Bezüge ebenfalls, z. B. reduzierte sich der Rabatt um Fr. 2.25 pro Kubikmeter, wenn er von jährlich 8000 m3 bezogenem Beton, 5000 m3 von einem Nicht-KTB-Lieferanten bezog. Der «Kies- und Betonbatzen» verfiel, wenn die Kundinnen nicht sämtliche Bezüge bei den KTB-Werken tätigten. Die KTB-Werke verpflichteten sich ihrerseits Nicht-Mitglieder des BVRB nicht zu günstigeren Preisen und Konditionen zu beliefern. Ferner sollten Private und Nichtbauherren einen Preiszuschlag bezahlen.182

181. Durch den Kies- und Betonbatzen sowie den Mengenrabatt wurde der Eintritt neuer Anbieter in den relevanten Markt erschwert und das von den KTB-Werken belieferte Gebiet gegenüber Drittanbietern abgeschottet. Im Untersuchungszeitraum kam es entsprechend zu keinen neuen Markteintritten. Indem die marktbeherrschenden Verfahrensparteien die Produkte und Dienstleistungen der Konkurrenten weniger absetzbar machten, ohne dass dies der Folge ihrer höherwertigen Leistungen zuzuschreiben wäre, verhielten sie sich laut WEKO missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG.183

(ii) Supermédia

182. Im Fall Supermédia hatte das Telekommunikationsunternehmen Naxoo in Genf auf dem Markt für Kabelfernsehanschlüsse eine marktbeherrschende Stellung inne. Die WEKO setzte sich unter anderem mit der Frage auseinander, ob Naxoo den Absatz und die technische Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. e KG eingeschränkt hatte. Naxoo hatte mit Eigentümern von Mehrfamilienhäusern vertraglich die exklusive Nutzung von Hausinneninstallationen vereinbart. Auf diese Weise erreicht Naxoo, dass Drittanbieter von Fernsehanschlüssen vom Wettbewerb um die Anschlüsse in diesen Immobilien ausgeschlossen waren. Im konkreten Fall konnte die Firma Gératronic mit ihrem System Supermédia, das es unter anderem erlaubte Kabel- und Satellitenfernsehen zu empfangen, nicht mehr in Konkurrenz zu Naxoo zu treten und ihr Produkt abzusetzen. Gemäss WEKO war das Vorgehen von Naxoo geeignet, den Wettbewerb zu beschränken, da in Genf zum grössten Teil Mehrfamilienhäuser stünden, die häufig über ein gemeinsames einzelnes Empfangssystem verfügten. Naxoos Vorgehen beschränke folglich den Absatz und die technische Entwicklung.184

(iii) Online Buchungsplattformen

183. Im Online-Buchungsplattformen-Fall untersuchte die WEKO sogenannten Paritätsklauseln in den Verträgen zwischen Hotels und Online-Buchungsplattformen. Die WEKO liess es letztlich offen, ob das Unternehmen Booking.com über eine marktbeherrschende Stellung im Markt für Vermittlung von Buchungen zwischen Hotels und Endkunden über Online-Buchungsplattformen verfügte.185 Sie liess auch offen, ob Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG erfüllt war. Allerdings gab die WEKO insofern einen Hinweis auf die Auslegung der Norm, als dass sie festhielt, dass die von Booking.com vorgesehenen Paritätsklauseln von Hotels nicht verlangten, dass Hotels günstigere Preise, bessere Verfügbarkeiten oder bessere

181 Verfügung vom 10. Dezember 2018, KTB-Werke, Rz 905, Rz 910 (abrufbar unter: https://www.weko. admin.ch/weko/de/home/aktuell/ letzte-entscheide.html).

182 Verfügung vom 10. Dezember 2018, KTB-Werke, Rz 911 f. (https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktuell/letzte-entscheide. html).

183 Verfügung vom 10. Dezember 2018, KTB-Werke, Rz 914 (https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktuell/letzte-entscheide. html). 184 RPW 2018/3, 570 Rz 481, 580, Rz 560 ff., Supermédia (noch nicht rechtskräftig). 185 RPW 2016/1, 102 Rz 265; 125, Rz 456.

Konditionen anzubieten hätten als auf alternativen Vertriebskanälen, sondern lediglich gleich vorteilhaft sein sollten. Es lasse sich daher keine künstliche Verknappung des Angebots feststellen, wie sie der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG verlange. Dies gelte auch für die Verfügbarkeitsparität, da die entsprechenden Zimmer nicht exklusiv auf Booking.com zur Verfügung gestellt werden müssten, sondern die Zimmer auch von Konkurrenten vermittelt werden könnten. Daher verneinte die WEKO einen Missbrauch im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG.

(iv) Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA

184. Die Schweizerische Depeschenagentur AG (SDA) hatte mit ihren Medienkunden vereinbart, dass diese den News-Basisdienst exklusiv bei der SDA beziehen, als Gegenleistung dazu gewährte die SDA ihren Kunden Exklusivitätsrabatte. Medienkunden der SDA kamen damit nicht mehr als Kunden ihrer Konkurrenten in Frage, da sie ansonsten den Rabatt verloren hätten. Entsprechend wurde die Absatzmöglichkeit der Konkurrenz der SDA in der Schweiz künstlich beschränkt, womit eine Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG vorliege.186 Gemäss WEKO sind Ausschliesslichkeitsbindungen in Form von Alleinbezugsverpflichtungen oder Rabatten ein klassisches Mittel, um Kunden an sich zu binden, wodurch sowohl aktuelle als auch potenzielle Konkurrenten im Wettbewerb behindert würden.187 Die Exklusivitätsrabatte beruhten weder auf einer wirtschaftlichen Gegenleistung der Medienkunden noch auf Kosteneinsparungen der SDA, weshalb sie aus Sicht der WEKO nicht gerechtfertigt waren.188

(v) SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC)

185. Multipay/Card Solutions hatte gegenüber konkurrierenden Terminalherstellern die rasche Entwicklung von Terminals verhindert, die bei Multipay-Händlern DCCfähig sind. Sie hatte die Offenlegung von Schnittstelleninformationen verhindert bzw. verspätet mitgeteilt. Einerseits erblickte die WEKO darin eine künstliche Verknappung des Terminal-Angebots für Multipay-Händler, welche sich für DCC interessierten, andererseits hätten die anderen Terminalhersteller die Produkteigenschaften ihrer Terminals nur beschränkt zur Geltung bringen können. Dies sei geeignet, die Investitionsanreize für die anderen Terminalhersteller zu beeinträchtigen. Die Einschränkung der technischen Entwicklung habe dazu geführt, dass die Händler in ihrer Wahl beschränkt gewesen seien.189

(vi) Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Besamung von Rindern

186. Der marktbeherrschende Schweizerische Verband für künstliche Besamung (SVKB) hatte Exklusivverträge mit Tierärzten und Besamungstechnikern abgeschlossen. Aus Sicht der WEKO behinderten diese Exklusivverträge neu in den Markt tretenden Unternehmen im Aufbau eines eigenen konkurrenzfähigen Verteilnetzes und gefährdeten dadurch deren wirtschaftliche Existenz. Die WEKO beurteilte daher die Alleinbezugsvereinbarung als Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG.190

(vii) Tetra Pak Rausing SA

187. Die EU-Kommission stellte einen Verstoss gegen den Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG entsprechenden Art. 102 Abs. 2 Bst. b AEUV in folgender Konstellation fest: Tetra Pak hatte sich bei einer Übernahme eines Konzerns exklusive Lizenzen erworben. Tetra Pak konnte dadurch eine konkurrierende Sterilisierungstechnologie ausschliesslich nutzen und weiterentwickeln. Laut Kommission stärkte dies die marktbeherrschende Stellung von Tetra Pak und behinderte oder verzögerte den Markteintritt von Konkurrenten erheblich.191 Tetra Pak hinderte dadurch auch Konkurrenten, selbst technologische Fortschritte zu machen und den Absatz aufrecht zu erhalten oder zu steigern. Die Marktzugangsschranken seien dadurch erheblich bis unüberwindlich hinaufgesetzt worden.192

(viii) Gemeinsamkeiten der Fälle

188. In den Fällen Supermédia, Preispolitik SDA, Stiersamen und KTB-Werke bejahte die WEKO die Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG, da die Exklusivitätsklausel dazu geführt hatte, dass Gératronic gar keine Verträge mehr abschliessen konnte, die Konkurrenten von SDA vom Wettbewerb um Medienkunden ausgeschlossen wurden und keine Konkurrenten des SVKB bzw. der KTB-Werke neu in den Markt eintreten konnten. Im Fall Online Buchungsplattformen wurde die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG verneint, weil Booking.com weder exklusiv bessere Preise und Konditionen noch exklusiv freie Zimmer zu diesen Preisen und Konditionen anbieten konnte.

189. Die WEKO sah die technische Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. e KG dadurch eingeschränkt, dass Multipay/Card Solutions Schnittstellen nicht oder verspätet offenlegte. Das führte gemäss WEKO dazu, dass die Investitionsanreize anderer Terminalhersteller beeinträchtigt worden waren. Ähnlich verhinderte gemäss EU-Kommission Tetra Pak ihre marktbeherrschende Stellung indem sie durch den Erwerb von Exklusivlizenzen die Konkurrenz am Markteintritt und am technologischen Fortschritt hinderte.

186 RPW 2014/4, 688 Rz 132 f., Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 187 RPW 2014/4, 688 Rz 134, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 188 RPW 2014/4, 688 Rz 136, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA. 189 RPW 2011/1, 181 Rz 501 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 190 RPW 1999/1, 89 f. insbesondere Rz 66 f., Beschaffung, Verteilung und Lagerung von Stiersamen zur künstlichen Besamung von Rindern. 191 KommE IV/31.043, ABl. 1988 L 272, 27 ff., insbesondere Rz 45; bestätigt durch EuG, Rs T-51/89, ECLI:EU:T:1990:41, Tetra Pak Rausing SA/Kommission. 192 KommE IV/31.043, ABl. 1988 L 272, 27 ff., insbesondere Rz 47; bestätigt durch EuG, Rs T-51/89, ECLI:EU:T:1990:41, Tetra Pak Rausing SA/Kommission.

C.5.3.3 Potentielle Einschränkung des Absatzes und der technischen Entwicklung

190. Bei der Beurteilung der Einschränkung des Absatzes und der technischen Entwicklung gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG sind zwei Sachverhaltskonstellationen zu beurteilen. Einerseits die Exklusivbelieferungspflicht und das Wettbewerbsverbot und andererseits der Transportkostenausgleich.

C.5.3.3.1 Exklusivbelieferungspflicht und Wettbewerbsverbot

191. Exklusivvereinbarungen können unter normalen Wettbewerbsbedingungen zulässig sein. Wie aus der soeben dargelegten Kasuistik hervorgeht, gilt dies jedoch in der Regel nicht in einem Markt, in dem der Wettbewerb aufgrund der marktbeherrschenden Stellung eines Geschäftspartners bereits eingeschränkt ist.193

192. Würden ein Teil oder sämtliche unabhängigen KVA, die im Aktionärbindungsvertrag oder dem Gönnervertrag vorgesehene 15-jährige Exklusivbelieferungspflicht und das Konkurrenzverbot (vgl. B.2.3.3, v.a. Rz 27) unterzeichnen, hätten die Konkurrentinnen der SwissZinc AG während dieser Zeit keine Möglichkeit, beteiligte KVA, welche der SwissZinc AG direkt oder indirekt (über FLUWA-KVA) [75-95] % des Hydroxidschlamms lieferten, als Neukunden zu gewinnen.

193. Die Konkurrenz der SwissZinc AG kann für den Zeitraum von mindestens 15 Jahren unabhängig davon, wie innovativ, qualitativ hochstehend und günstig ihr Angebot ist, nicht in Wettbewerb mit der SwissZinc AG um die Entsorgung von Hydroxidschlamm aus Flugasche von beteiligten KVA treten. Mit anderen Worten beschränkt bzw. verunmöglicht die SwissZinc AG, indem sie die KVA mittels den Exklusivverträgen, dem Konkurrenzverbot und den einheitlichen Transportkosten an sich bindet, den Absatz ihrer Konkurrenten für den Zeitraum von 15 Jahren.

194. De facto könnten aufgrund der Vereinbarungen während 15 Jahren kaum alternative Anbieter zur Verarbeitung oder Entsorgung von Hydroxidschlämmen in den Schweizer Markt eindringen. Einerseits bestünde dadurch ein nur geringer Anreiz für bereits bestehende Konkurrentinnen der SwissZinc AG während 15 Jahren mit innovativen Techniken in den Schweizer Markt einzudringen, selbst wenn sie technisch überlegene Verarbeitungsmethorden anbieten würden, da Marktanteilsgewinne von vorneherein ausgeschlossen oder stark begrenzt wären. Andererseits wäre es den gebundenen KVA aufgrund der Exklusivbindung und des Konkurrenzverbotes nicht möglich, in irgendeiner Weise mit der SwissZinc AG in Konkurrenz zu treten und allenfalls selbst höherwertige technische Entwicklungen voranzutreiben. Die weitgehende Verschliessung des Schweizer Marktes während 15 Jahren würde sich folglich voraussichtlich negativ auf die Entwicklung neuer Techniken auswirken. Aufgrund der Exklusivbindungen würde selbst der Innovationsdruck aus dem Ausland während 15 Jahren keine technischen Anpassungen der SwissZinc-Anlage erfordern.

C.5.3.3.2 Transportkostenausgleich

195. Die SwissZinc AG sieht einen Transportkostenausgleich vor, wonach jedes Unternehmen für den Transport einer Tonne Hydroxidschlamm den gleichen Preis bezahlt, und zwar unabhängig von der Entfernung zur SwissZinc-Anlage. Damit subventionieren die KVA, die ihre Flugasche bei einer zur SwissZinc-Anlage nahegelegenen FLUWA-Anlage waschen lassen, diejenigen KVA, die ihre Flugasche in weiter entfernten FLUWA-Anlagen waschen lassen. Dies führt möglicherweise dazu, dass weiter entfernte KVA tiefere Transportkosten zu vergegenwärtigen haben, als dies bei funktionierendem Wettbewerb der Fall wäre. Durch den Ausgleich würden allenfalls ähnlich wie im KTB-Verfahren bei den Mengenrabatten und dem Kies- und Betonbatzen, der Markteintritt von Drittunternehmen erschwert und deren Dienstleistungen weniger attraktiv gemacht. Der Transportkostenausgleich ist zudem eine Vorzugskondition, die sich ähnlich wie ein Exklusivrabatt auswirken könnte. In den Genuss des Transportkostenausgleichs kommt nämlich nur, wer zugleich die Exklusivlieferungsvereinbarung und das Konkurrenzverbot mit der SwissZinc AG abschliesst. Der Transportkostenausgleich schafft für diejenigen KVA, welche davon profitieren würden, einen zusätzlichen ökonomischen Anreiz, sich an die SwissZinc AG zu binden.

C.5.3.4 Eignung zur Wettbewerbsbehinderung

196. Die 15-jährige Exklusivliefervereinbarung und/oder das Wettbewerbsverbot sind geeignet, die Entsorgungsdienstleistungen der Konkurrenzunternehmen der SwissZinc AG zu be- oder verhindern. Der Marktzugang der Konkurrenz wird im Sinne der Praxis künstlich beschränkt, ohne dass dies eine Folge der normalen Marktentwicklung bzw. des Leistungswettbewerbs wäre.194 Vielmehr droht das marktbeherrschende Unternehmen die Konkurrenz durch diese Vereinbarung gezielt vom Wettbewerb auszuschliessen.

197. Der Transportkostenausgleich ist wie gesagt eine Vorzugskondition, die nicht unabhängig von der Exklusivliefervereinbarung gewährt würde. Er würde sich aus demselben Grund potentiell marktverdrängend auswirken. Der Transportkostenausgleich könnte zudem einen marktabschottenden Effekt haben, indem ökologisch sinnvolle kürzere Transportwege ins benachbarte Ausland mit Hilfe von Transportunternehmen oder Sonderabfallverwertern nicht unternommen würden, weil die Quersubventionierung in Form des Transportkostenausgleichs den Transport in die weiter entfernte SwissZinc-Anlage gebietet. Allerdings lässt sich dies vorliegend nicht abschliessend beurteilen. Die Transportkosten machen erwartungsgemäss einen verhältnismässig kleinen Anteil der Kosten aus.

193 Vgl. auch DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 138), Art. 7 N 469.

194 Vgl. RPW 2016/1, 125 Rz 455, Online-Buchungsplattformen für Hotels; RPW 2014/4, 688 Rz 130, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA; DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 138), Art. 7 N 466.

198. Die hier betrachteten Verhaltensweisen der SwissZinc AG sind insgesamt geeignet, ihre Konkurrenten sowohl im Absatz als auch in der technischen Entwicklung zu behindern. In der Folge ist daher noch zu prüfen, ob sich die potentielle Wettbewerbsbehinderung sachlich rechtfertigen liesse.

C.5.3.5 Voraussichtlich keine sachliche gerechtfertigte Einschränkung von Absatz oder der technischen Entwicklung (keine «legitimate business reasons»)

199. Die Exklusivliefervereinbarung oder das Wettbewerbsverbot könnten gemäss einem Teil der Literatur beim Vorliegen der nachfolgenden Gründe gerechtfertigt sein: Sicherheits- oder Umweltschutzgründe, Kapazitätsengpässe zur Aufrechterhaltung des bisherigen Produktions- oder Vertriebsumfangs und Rationalisierungsprozesse.195 Die Botschaft anerkennt Umweltschutzgründe als möglichen Effizienzgrund, wenn dadurch eine rationellere Nutzung von Ressourcen oder öffentlichen Gütern erreicht werden soll.196 Ob Umweltschutzgründe tatsächlich als Effizienzgründe herangezogen werden können, wurde von der Rechtsprechung noch nicht rechtskräftig geprüft.

200. Die WEKO prüfte in ihrer Praxis zu den «legitimate business reasons» auch im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG, ob kaufmännische Grundsätze (z. B. das Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten oder technische Gründe die Einschränkung rechtfertigten. In der vorliegenden Konstellation fallen insbesondere Umwelt- und Investitionsschutzgründe als mögliche Rechtfertigungsgründe in Betracht.

201. Vorliegend steht fest, dass die neue Umweltschutzgesetzgebung in Zukunft eine Rückgewinnungspflicht von Zink aus Abfallverbrennungsrückständen vorschreibt. Die Idee zum Bau einer SwissZinc-Anlage entstand aus diesem Grund. Der Umweltschutz steht also fraglos im Zentrum der Gesetzesänderung und des SwissZinc-Projekts. Die SwissZinc-Anlage entspricht denn auch gemäss BAFU dem gesetzlichen Stand der Technik. Gleichzeitig gibt es aber alternative Anbieter, deren Entsorgungsangebot ebenfalls dem geforderten Stand der Technik entspricht und die die Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung erfüllen. Konkret können die KVA Hydroxidschlämme auch exportieren und in ausländischen Wälzanlagen verwerten lassen. Aus umweltrechtlicher Hinsicht gibt es keinen Grund, weshalb diese Alternativen nicht genutzt werden sollten. Selbst wenn man also Umweltschutzgründe als Effizienzgründe zulässt (wobei dazu noch keine rechtskräftige Praxis besteht), könnten sie vorliegend nicht als Rechtfertigungsgrund dienen.

202. Kartellrechtlich untersuchenswert ist denn auch nicht der Umstand, dass die SwissZinc AG Umweltziele verfolgen will, sondern die Tatsache, dass sie auf der Hypothese konzipiert wurde, sie müsse ab dem ersten Tag der Inbetriebnahme der SwissZinc-Anlage marktbeherrschend sein. Der alternative Aufbau der SwissZinc-Anlage als nicht-marktbeherrschendes «normales» Unternehmen, das die neuen gesetzlichen Umweltziele verfolgt, wurde vorerst gar nicht in Betracht gezogen. Da

die Anlage aufgrund ihrer markbeherrschenden Stellung entsprechend gross ausgestaltet ist, soll mit den Exklusivlieferungsvereinbarungen die Amortisierung der Investitionskosten für die Anlage der marktbeherrschenden SwissZinc AG sichergestellt werden. Die SwissZinc AG bewirkt oder bezweckt dadurch, dass ab dem ersten Tag der Inbetriebnahme der SwissZinc-Anlage die Konkurrenz ausgeschaltet ist, obwohl es auch gesetzeskonforme alternative Anbieter für die Entsorgung von Hydroxidschlämmen gibt. Die Exklusivvereinbarungen und das Wettbewerbsverbot dienen folglich nicht nur dem Aufbau eines Unternehmens, das sich den Umweltschutz zum Ziel gesetzt hat. Vielmehr stellen sie auch die Gründung eines marktbeherrschenden Unternehmens sicher, das zwar einerseits die Umweltgesetzgebung einhält, doch andererseits durch die Exklusivvereinbarungen und das Konkurrenzverbot alternative Anbieter vom Markt zu verdrängen droht, die die Umweltgesetzgebung ebenfalls einhalten. Das Ziel des Umweltschutzes kann daher nicht als Rechtfertigungsgrund für die Einschränkung des Absatzes der alternativen Anbieter dienen.

203. Auch der Investitionsschutz kann nicht als Rechtfertigungsgrund dienen. Denn erst die Konzipierung eines marktbeherrschenden Unternehmens mit dem Ziel der Errichtung eines Monopols, das eine entsprechend grosse Anlage notwendig macht, führt überhaupt erst dazu, dass 15-jährige Exklusivvereinbarungen mit zusätzlichem Konkurrenzverbot mit [75-95] % der Marktteilnehmer abgeschlossen werden müssen, um die Kosten dieses Projektes amortisieren zu können. Würde der Investitionsschutz als Rechtfertigungsgrund für die Bildung eines markbeherrschenden Unternehmens zugelassen, stünde es letztlich jedem Unternehmen frei, sich unter Berufung darauf dem gesetzgeberisch gewünschten Wettbewerb zu entziehen.

204. Der Vollständigkeit halber sei Folgendes angemerkt: Wäre die SwissZinc AG nicht von ihrer marktbeherrschenden Stellung als Grundannahme für die Realisierung des Projektes ausgegangen, sondern hätte sie mit wesentlich geringeren Marktanteilen gerechnet, sähe die rechtliche Ausgangslage wohl anders aus. Eine nichtmarktbeherrschende SwissZinc AG könnte den Investitionsschutz allenfalls als Rechtfertigungsgrund für eine zeitlich begrenzte Exklusivliefervereinbarung und ein temporäres Konkurrenzverbot anführen. Solche Massnahmen zum Investitionsschutz für nichtmarktbeherrschende Unternehmen sind nämlich nicht per se unzulässig.197 Ein solcher Sachverhalt wurde dem Sekretariat aber weder zur Beurteilung vorgelegt, noch steht diese Frage vorliegend zur Beurteilung. Die vorliegenden Ausführungen dienen einzig zur Information, es

195 DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 138), Art. 7 N 476; a.A. BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, in: KG Kommentar, Zäch/Arnet et al. (Hrsg.), 2018, Art. 5 N 261.

196 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. November 1994, BBl. 1995, 558.

197 Vgl. auch DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 138), Art. 7 N 469; Vgl. auch Verordnung Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010, ABl. 2010 L 102, 1 ff.

handelt sich hierbei folglich nicht um eine behördliche Zusicherung an die SwissZinc AG mit Bezug auf ein allfällig angepasstes Projekt.

205. Andere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich und wurden von der SwissZinc AG auch nicht (sinngemäss) vorgebracht. Insgesamt würden voraussichtlich durch die Exklusivbelieferungsvereinbarung und das Konkurrenzverbot der Absatz und die technische Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG behindert.

C.5.4 Mögliche gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen und sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG)

206. Gemäss der SwissZinc AG ist der Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm aufgrund der wenigen Endabnehmer und der vier Zwischenhändler, namentlich die Chiresa AG, die Spaltag AG, die Air Mercury AG und die Sovag Veolia oligopolistisch strukturiert. Durch den Bau der SwissZinc-Anlage und den damit verbundenen vertraglichen Bindungen versucht die SwissZinc AG, gemäss eigenen Angaben, die Entsorgung von Hydroxidschlamm durch die vier Sonderabfallverwerter zu vermeiden und diese dadurch vom Markt zu verdrängen. Ultimativ zielt die SwissZinc AG gemäss eigenen Angaben nämlich darauf, dass sich sämtliche KVA in der Schweiz an ihr beteiligen. Damit zielt sie mit anderen Worten auf die Errichtung eines Monopols im Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm. Zur Erreichung dieses Ziels könnte die SwissZinc AG nach der Amortisation der Investitionskosten die Gate Fee (Verwertungsgebühr) zeitweise unter ihren eigenen Kosten ansetzen, um so die Sonderabfallverwerter aus dem Markt zu verdrängen. Nach dem Marktaustritt dieser Unternehmen könnte die SwissZinc AG mangels Konkurrenten ihre Gate Fee über das Wettbewerbsniveau anheben, um die entstandenen Verluste durch die Preisunterbietung wieder zu decken. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob dieses Szenario plausibel wäre. Käme es aber zu einem solchen Verhalten, wären aller Voraussicht nach die Tatbestände von Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG erfüllt. Ein möglicher Rechtfertigungsgrund läge kaum vor.198

C.5.5 Koppelungsgeschäfte (Art. 7 Abs. 1 i.V.m Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG)

207. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass der Transportkostenausgleich für diejenigen KVA, welche nahe an einer FLUWA-KVA gelegen sind bzw. selbst eine FLUWA-KVA betreiben und mit dem sie die weiter von einer FLUWA-KVA entfernten KVA quersubventionieren, eine Koppelung für die Entsorgungsdienstleistung der SwissZinc AG darstellt. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob es zutrifft, dass der Transportkostenausgleich auch ein Koppelungsgeschäft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG darstellt, da der Transportkostenausgleich bereits als Einschränkung des Absatzes und der technischen Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG qualifiziert wurde.

C.5.6 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs.1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG)

208. Mit Bezug auf die Lieferungen von Dritten, welche über die 20 % des Umsatzes der SwissZinc AG hinausgehen und deren Annahme die SwissZinc AG verweigern würde, wäre allenfalls auch der Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen) erfüllt. Auf die genauere Prüfung dieses Tatbestands wird vorliegend verzichtet, weil die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG zu demselben Resultat führt: Eine prinzipielle Lieferbeschränkung für Drittunternehmen ohne Vorliegen eines sachlichen Rechtfertigungsgrunds wäre wohl verboten. Dadurch werden Handelspartner in ihrer Geschäftstätigkeit benachteiligt. Diese Benachteiligung ist geeignet, die Wettbewerbsfreiheit der Handelspartner einzuschränken.

C.6 Potentielle Abreden

C.6.1 Einleitung und überprüfter Sachverhalt

209. Die Unterzeichnung des Aktionärsbindungsvertrags bzw. des Gönnervertrags durch die KVA ist kein Unternehmenszusammenschluss. Aus diesem Grund sind sämtliche Abreden im Rahmen der SwissZinc AG nicht durch das Konzernprivileg geschützt und wären grundsätzlich auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 5 KG zu überprüfen.199 Selbst wenn das SwissZinc-Projekt als Unternehmenszusammenschluss zu qualifizieren wäre, müsste das Sekretariat prüfen, ob Abreden zulässige Nebenabreden im Rahmen eines Zusammenschlusses sind oder separat zu prüfende Wettbewerbsabreden. Da im vorliegenden Fall diverse Vertragsklauseln unter Anwendung von Art. 7 KG bereits als unzulässig qualifiziert wurden, werden dieselben Klauseln nicht einer erneuten rechtlichen Prüfung gemäss Art. 5 KG unterzogen. Die doppelte rechtliche Qualifizierung hätte zwar rein juristisch-dogmatischen Erkenntniswert, würde aber an den Rechten und Pflichten für die SwissZinc AG nichts ändern. Das Sekretariat verzichtet daher auf eine doppelte rechtliche Beurteilung derselben Sachverhalte und prüft nur diejenigen Sachverhalte gemäss Art. 4 i.V.m. Art. 5 KG, die einen zusätzlichen Einfluss auf die Rechte und Pflichten der SwissZinc AG haben.

210. Unter dem Aspekt von Art. 4 i.V.m. Art. 5 KG ist einzig noch die folgende Sachverhaltskonstellation zu prüfen: Laut Art. 20 Abs. 1 Ziff. 9 der Statuten bestimmt der Verwaltungsrat einen einheitlichen Transportpreis und eine einheitliche Gate Fee für die Verwertung von Hydroxidschlamm. Die Gate Fee kann sowohl an der SwissZinc AG beteiligte Unternehmen (Aktionärinnen und Gönnerinnen) betreffen, als auch Dritte. Die Preise für Dritte sollen, wie bereits dargelegt (Rz 23), höher liegen als diejenigen für Aktionärinnen und Gönnerinnen.

198 Vgl. dazu RPW 2016/1, 130 Rz 1 f., 201 f. Rz 506 ff, 205 Rz 530, Swisscom WAN-Anbindung; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE KG, Art. 7 N 425; AMSTUTZ/CARRON, (Fn 179), Art. 7 N 322; Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. November 1994, BBl. 1995, 573 f. 199 JÜRG BORER/JUHANI KOTSKA, in: Basler Kommentar, Amstutz/Reinert (Hrsg.), Art. 32 N 87; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: KG Kommentar, Zäch/Arnet et al. (Hrsg.), 2018, Art.4 Abs. 1 N 23 e contrario.

211. Vorab sei geprüft, ob die Festlegung der Gate Fee als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist. Daran anschliessend wird die Tatbestandsmässigkeit der allfälligen Abrede mit Bezug auf Art. 5 KG überprüft.

C.6.2 Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG

212. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche Grundlage ist nicht notwendig. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn erstens ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen (Konsens) und zweitens ein Bezwecken oder ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung durch die Vereinbarung gegeben ist. Diese Kriterien sind im Folgenden im Einzelnen zu beurteilen.

C.6.3 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (Konsens)

213. Es steht fest, dass die Festlegung der Gate Fee durch den Verwaltungsrat durch die Statuten geregelt ist. Die KVA wirken folglich bewusst und gewollt zusammen. Es besteht ein Konsens. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob sie damit auch eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Für die Qualifikation als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG genügt es, eines der beiden Tatbestandsmerkmale zu prüfen.

C.6.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

214. Da das SwissZinc-Projekt gar noch nicht umgesetzt wurde, beschränkt sich das Sekretariat darauf, den Zweck der Festlegung der Gate Fee, hingegen nicht deren Auswirkung zu untersuchen. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Absicht der an der Abrede Beteiligten, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, ist für die Qualifikation als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht erforderlich.200

215. Der Verwaltungsrat der SwissZinc AG legt die Fee einerseits für KVA fest, welche nicht an der SwissZinc AG beteiligt sind, und andererseits für beteiligte KVA. Diese beiden Konstellationen sind nachfolgend getrennt zu betrachten:

- Es steht fest, dass die SwissZinc AG die Gate Fee für nichtbeteiligte KVA höher ansetzen will als für an der SwissZinc AG beteiligte KVA. Damit könnte sich die Preisfestsetzung wettbewerbsschädigend auf nicht beteiligte KVA und erwartungsgemäss auch auf deren Kunden (Privathaushalte, Unternehmen) auswirken, auf welche die KVA die Kosten für die Entsorgung überwälzen dürften.201 Daneben setzt die SwissZinc AG mit der tieferen Gate Fee für beteiligte KVA einen zusätzlichen Anreiz, dass sich unabhängige KVA an ihr beteiligen, wodurch der ohnehin schon eingeschränkte Wettbewerb zusätzlich geschwächt werden könnte. Folglich kann die Festlegung der höheren Gate Fee für nichtbeteiligte Unternehmen geeignet sein, den Wettbewerb zu beschränken, weshalb eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen könnte.

- Der Verwaltungsrat legt die Gate Fee auch für die SwissZinc-Aktionärinnen und Gönnerinnen fest. Der festgelegte Preis ist unabhängig von der Qualität des angelieferten Hydroxidschlamms einheitlich. Das bedeutet, dass die Annahme und Verwertung von minderwertigem bzw. zinkarmem Hydroxidschlamm gleich viel kostet wie die Annahme und Verwertung von qualitativ hochstehendem bzw. zinkreichem Hydroxidschlamm. Diejenigen KVA, welche hochwertigen Hydroxidschlamm liefern, verzichten also auf bessere Preise für ihren zinkreichen Hydroxidschlamm. KVA, welche niedrigere Qualität bzw. zinkarmen Hydroxidschlamm anliefern, haben keinen Anreiz, höhere Qualität zu liefern, da der Preis ohnehin gleich ausfällt. Mit anderen Worten verzichten die beteiligten KVA auf effektiven Preis- und Qualitätswettbewerb.

- Darüber hinaus könnte das einheitliche Preissystem auch negative Konsequenzen für einen Teil der Konsumenten haben. Der Konsument finanziert die Gate Fee nämlich indirekt über die Kehrichtgebühren. Die Kehrichtgebühren derjenigen KVA, welche qualitativ hochstehenden Hydroxidschlamm liefern, fallen tendenziell zu hoch aus, da die von ihr finanzierten Gate Fees höher als unter normalen Wettbewerbsverhältnissen ausfallen.

- Insgesamt ist die Festlegung der einheitlichen Gate Fee durch den Verwaltungsrat für Aktionärinnen und Gönnerinnen ebenfalls potentiell geeignet eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken.

216. In beiden Fällen liegt somit potentiell eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.

C.6.5 Abrede zwischen Unternehmen gleicher und verschiedener Marktstufen

217. Primär sollen im Verwaltungsrat die FLUWA-Aktionärinnen vertreten sein. Sie sind auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen bei der Produktion von Hydroxidschlamm. Dasselbe gilt für das Verhältnis zwischen den KVA ohne FLUWA, die im Verwaltungsrat vertreten sind. Sie stehen ebenfalls in einem horizontalen Verhältnis zueinander. Sofern gleichzeitig FLUWA-KVA und andere KVA im Verwaltungsrat vertreten sind, stehen sie in einem vertikalen Verhältnis zueinander. Da die Aktionärinnen in der Generalversammlung den Verwaltungsrat bestimmen, tragen sie dessen Entschlüsse mit. In der Generalversammlung sind ebenfalls FLUWA-KVA und andere KVA vertreten. Insgesamt

200 BGE 144 II 246, 253 E. 6.4.2; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 201 Es ist unklar, ob eine beteiligte KVA, welche die FLUWA durch ein nichtbeteiligtes Unternehmen ausführen lässt, ebenfalls eine tiefere Gate Fee zu tragen hat. Diese Variante wurde daher nicht abgehandelt.

bestehen damit im Rahmen der SwissZinc AG gleichzeitig Abreden zwischen Unternehmen gleicher und verschiedener Marktstufen.

C.6.6 Fazit

218. Die gemeinsame Festlegung der Gate Fee durch den Verwaltungsrat ist als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

C.6.7 Mögliche Qualifikation der einheitlichen Gate Fee als Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG

219. Es ist zu prüfen, ob die Abreden über die Gate Fee den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllen könnten. Aus dem Wortlaut der Norm folgt, dass das direkte oder indirekte Festsetzen von Preisen eine Preisabrede darstellt. Der Begriff der Preisabrede wird von den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten weit ausgelegt. So bezieht sich Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG gemäss Praxis auf jede Art des Festsetzens von Preisen, Preiselementen202 und Preiskomponenten. Preisabreden können folglich den gesamten Preis eines Produktes oder einer Dienstleistung betreffen oder blosse Teile davon.203 Preisabreden liegen auch vor, wenn den Abredeteilnehmern ein gewisser Preisgestaltungsspielraum verbleibt.204

220. Die Festsetzung der Gate Fee durch den Verwaltungsrat ist eine Abrede im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG. Die Gate Fee ist ein Endpreis für die Verwertung des Hydroxidschlamms und wird von Konkurrentinnen bestimmt. Damit erfüllt die Abrede über die Festlegung der Gate Fee den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG und ist als horizontale Preisabrede zu qualifizieren.

C.6.7.1.1 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

C.6.7.1.2 Einleitung

221. Bei Abreden über Preise (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) besteht die gesetzliche Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (d.h. Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (d.h. Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt. Die Beweisführungslast dafür liegt grundsätzlich bei den Wettbewerbsbehörden, da im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG). Die Parteien trifft jedoch eine Mitwirkungspflicht (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG).

222. Es braucht vorliegend nicht eingehend geprüft zu werden, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen werden kann. Im Rahmen der Vorabklärung ist einzig zu eruieren, ob ein Anfangsverdacht für eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung besteht, welcher das Anregen von Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 26 Abs. 2 KG oder die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG rechtfertigt.

223. Vorab sei bei der Prüfung der Erheblichkeit der beurteilten Verhaltensweise noch einmal auf den relevanten Markt hingewiesen.

C.6.7.1.3 Relevanter Markt

224. Die Marktabgrenzung wurde im Rahmen der Prüfung der Tatbestandsmässigkeit des gemeldeten Vorhabens gemäss Art. 7 KG vorgenommen. Sie unterscheidet sich im vorliegenden Fall mit Bezug auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nicht. Der Markt braucht daher nicht erneut dargestellt zu werden. Das Sekretariat geht vom Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlamm aus. Es sei auf die obigen Ausführungen zum sachlich (Rz 117 ff.), räumlich (Rz 122 f.) und zeitlich (Rz 124) relevanten Markt verwiesen.

C.6.7.2 Mögliche erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

225. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

226. Das Bundesgericht hat im Gaba-Urteil festgehalten, dass das Kriterium der Erheblichkeit eine Bagatellklausel ist. Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten besonders schädlichen Abreden erfüllen grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG.205 Dies gilt ohne Bezug auf einen Markt bzw. ungeachtet einer Marktabgrenzung.206 Mit anderen Worten sind solche Wettbewerbsabreden grundsätzlich bereits aufgrund

202 RPW 1997/3, 341, Sammelrevers für Musiknoten. 203 JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, 443 Rz 1298; ROLF DÄHLER/PATRICK KRAUSKOPF/MARIO STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktposition, in: Handbücher für Rechtsanwälte, Schweizerisches und Europäisches Wettbewerbsrecht, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), 2005, 273 N 8.14. Unter den Vermutungstatbestand fällt demnach nicht nur die Abrede von Preisen an sich, sondern auch die gemeinsame Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen, Preisbestandteilen oder Preiskalkulationen; vgl. auch RPW 2012/3, 642 Rz 257 ff., Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen; RPW 2016/3, 667 Rz 106, Flügel und Klaviere; BANGER-TER/ZIRLICK (Fn 199) Art. 5 N 400; ANDREAS HEINEMANN, Bruttopreisabsprachen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2017, 133; FRANZ HOFFET, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 5 N 117. Zudem stellen auch das Festsetzen von Bruttopreisen bzw. Preislisten Preisabreden dar, vgl. auch RPW 2019/3b, 982 Rz 2458, Badezimmer (2.Teil); RPW 2012/3, 642, Rz 257 ff., Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen; RPW 2016/3, 667 Rz 106, Flügel und Klaviere; BANGERTER/ZIRLICK (Fn 199), Art. 5 N 402; HEINEMANN (oben a.a.O.), 133, HOFFET (oben a.a.O.), Art. 5 N 117. Vgl. für die EU: EuG, Urteil vom 16. Juni 2015, ECLI:EU:T:2015:383, T-655/11, FSL Holdings et al./Kommission, Rz 5, 433 bestätigt durch EuGH, Urteil vom 27. April 2017, ECLI:EU:C:2017:308, C-469/15 P. Auch Preisnachlässe sind von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfasst, JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetzbuch, 3. Aufl. 2011, Art. 5 N 34; PATRICK KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 410; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, N. 2.191. Schliesslich stellen auch Abreden über Preisrelationen zwischen verschiedenen Produkten, Teuerungszuschlägen, Skonti und Verrechnungs- oder Provisionsmodellen Preisabreden dar, BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (oben a.a.O.), Art. 5 N 409 ff. 204 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHaller (Fn 203), Art. 5 KG N 401 ff. 205 BGE 143 II 297, 324 E. 5.1; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW; zuletzt: Entscheid der WEKO vom 2.10.2017, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin V, Rz 131, abrufbar

unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide. 206 BGE 143 II 297, 324 E. 5.5.

ihres Gegenstandes erheblich.207 Es ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können.208 Ausnahmen zur grundsätzlichen Erheblichkeit können sich in Fällen von Einkaufskooperationen von Unternehmen ergeben, die gemeinsam über weniger als 15 % an Marktanteilen verfügen.209 Die SwissZinc AG nähme im gemeldeten Projekt eine marktbeherrschende oder eine Monopol-Stellung ein, weshalb sich der vorliegende Sachverhalt nicht mit demjenigen der soeben genannten Einkaufskooperationen vergleichen lässt.

227. Gemäss der europäischen Praxis sind Preisabreden im Rahmen von Produktionsvereinbarungen nicht notwendigerweise per se erheblich. Allerdings können auch Produktionsvereinbarungen zu einer Wettbewerbsverfälschung führen, wenn sie – wie vorliegend – eine Marktverschliessung zur Folge haben kann, indem die Marktmacht der beteiligten Unternehmen zunimmt.210

228. Wie dargelegt, betrifft die Abrede über die einheitliche Gate Fee die Wettbewerbsparameter Preis und Qualität. Die Abrede im Rahmen der marktbeherrschenden SwissZinc AG betrifft die Festlegung eines Endpreises und könnte sich tatsächlich wettbewerbsschädigend auf den Preis- und Qualitätswettbewerb auswirken, weshalb ihr Schädigungspotential zukommt. Die Abrede über die Festlegung der Gate Fee könnte somit eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

229. Im Folgenden ist daher noch zu untersuchen, ob mögliche wirtschaftliche Effizienzgründe vorliegen, welche die genannte Abrede rechtfertigen könnten.

C.6.8 Kein Vorliegen von Effizienzgründen

C.6.8.1 Einleitung

230. Liegen Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG vor, sind Wettbewerbsabreden zulässig. Dies ist der Fall, wenn:

- ein spezifischer Effizienzgrund gemäss Gesetz vorliegt (Senken der Herstellungs- oder Vertriebskosten, Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren, Förderung der Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen oder rationellere Nutzung von Ressourcen);

- die Abreden notwendig sind, um das angestrebte Effizienzziel zu erreichen;

- sich den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

231. Diese drei gesetzlichen Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen, um eine Abrede zu rechtfertigen.211 Die Rechtfertigungsgründe sind trotz Untersuchungsmaxime vom Unternehmen geltend zu machen und zu substantiieren.212 Die Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist abschliessend, wobei die aufgezählten Gründe grundsätzlich weit zu verstehen sind. Zur Rechtfertigung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist.213 Die Berücksichtigung anderer, nichtökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt.214 Allfällige öffentliche Interessen, die für eine

ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG). Die Prüfung der wirtschaftlichen Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall.

232. Anzufügen ist, dass nicht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorliegen, wenn ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus Sicht der beteiligten Unternehmen betriebswirtschaftlich effizient ist. Vielmehr muss die Abrede gesamtwirtschaftlich oder aus Sicht der Marktgegenseite als effizient betrachtet werden können.215

233. In der Folge werden die einzelnen Effizienzgründe analysiert.

C.6.8.2 Senken der Herstellungs- oder Vertriebskosten

234. Das SwissZinc-Verfahren sieht eine vertikale Integration aller Produktionsschritte vor. Aus ökonomischer Sicht besteht bei einer vertikalen Integration ein Potential auf Kostengewinne, da dadurch das Zurückgreifen auf externe Leistungsunternehmen mit den damit verbundenen Transaktionskosten vermieden werden kann.

235. Aus den dem Sekretariat vorliegenden Akten ist nicht ersichtlich, dass das SwissZinc-Verfahren tatsächlich zu einer Senkung der Preise für die KVA führen würde (dazu oben Rz 91 ff.). Die Entsorgung über die Sonderabfallverwerter mit anschliessendem Export ins Ausland würde nach wie vor eine billigere Alternative darstellen. Mit dem SwissZinc-Verfahren könnten zwar möglicherweise Transaktionskosten vermieden werden, allerdings muss diese Kosteneinsparung nicht zwingend an die Kunden (KVA und schliesslich die Bürgerinnen und Bürger, die den Abfall produzieren) weitergegeben werden. Da die SwissZinc AG ausserdem hohe Investitionskosten hat (dazu oben Rz 24), ist eine erhebliche Preisreduktion unwahrscheinlich.

207 BGE 143 II 297, 315 ff. E. 5.2; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.1, BMW; Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9.10.2017, E. 3.1, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9.10.2017, E. 1, Siegenia-Aubi AG/WEKO; zuletzt: Entscheid der WEKO vom 2.10.2017, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin V, Rz 131, abrufbar unter <www.weko. admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide. 208 BGE 143 II 297, 323 f. E. 5.4.2; bestätigt in Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24.10.2017, E. 4.3.2, BMW. zuletzt: Entscheid der WEKO vom 2.10.2017, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin V, Rz 131, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide. 209 RPW 2020/2, 408 Rz 28, 413 Rz 65, Einkaufskooperationen. 210 Leitlinien der Europäischen Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11, 1 Rz 165. 211 MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2013, Art. 5 N 264. 212 BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, in: KG Kommentar, Zäch/Arnet et al. (Hrsg.), 2018, Art. 5 N 280. 213 AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 211), N 269. 214 AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 211), N 268. 215 AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 211), N 256.

236. Selbst wenn eine Kosteneinsparung zu einer Senkung der Preise führen würde und diese Preissenkung an den Endkunden weitergegeben würde, so wäre die Festlegung der einheitlichen Gate Fee nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG. Selbst wenn man davon ausginge, dass die SwissZinc-Anlage nur mit einer abgesicherten Auftragsmenge funktionieren könnte, könnte die notwendige Auftragsmenge etwa durch eine Preissenkung zugunsten der KVA ohne Exklusivbindung gesichert werden. Die KVA würden die SwissZinc AG dadurch aufgrund ihres Preis-Leistungsverhältnisses wählen. Das Gleiche gilt für das Wettbewerbsverbot und die Festlegung der gemeinsamen Gate Fee.

C.6.8.3 Verbesserung der Produkte und des Produktionsverfahrens

237. Die einheitliche Gate Fee würde zu keiner ersichtlichen Verbesserung der Produkte oder des Produktionsverfahrens führen. Solches wurde von der SwissZinc AG auch nicht vorgebracht. Im Gegenteil dürften sich aufgrund der Marktabschottung durch die SwissZinc AG andere Prozessinnovationen zwischen 2025 und 2040 kaum durchsetzen. Die SwissZinc AG würde den Grossteil der Marktanteile halten und dürfte versuchen, die eigenen Investitionskosten zu amortisieren, bevor sie in erheblichem Masse in Innovationen investiert.

C.6.8.4 Förderung der Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen

238. Die einheitliche Gate Fee würde die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen nicht fördern. Im Gegenteil dürften sich aufgrund der Marktabschottung durch die SwissZinc AG andere technische Lösungen kaum zwischen 2025 und 2040 durchsetzen, wodurch auch der Anreiz sinkt, entsprechende Forschung zu betreiben.

C.6.8.5 Rationelle Nutzung von Ressourcen

239. Ab Januar 2021 trifft die KVA die Pflicht, Metalle aus ihrer Flugasche zurückzugewinnen. Das Projekt der SwissZinc AG ermöglicht es den Schweizer KVA ihrer rechtlichen Pflicht ab 2025 vereinfacht nachzukommen. Die Umsetzung des Projekts würde es erlauben, das gesamte Verfahren vom Verbrennen des Kehrichts bis zur Rückgewinnung von reinem Zink in der Schweiz abzuwickeln. Aktuell können KVA ihrer Zinkrückgewinnungspflicht nachkommen, indem sie das FLUREC-Verfahren in Anspruch nehmen oder die Hydroxidschlämme exportieren. Die FLUREC-Anlage in Zuchwil hat nicht die Kapazität sämtliche Flugaschen aufzunehmen. Aus diesem Grund wird ein Grossteil der KVA ab 2021 ins Ausland exportieren müssen, bis die SwissZinc-Anlage operativ wird. Die SwissZinc-Anlage wird an die Stelle des FLUREC-Verfahrens treten.

240. Das SwissZinc-Verfahren ermöglicht es ausserdem, die Schritte ab der Produktion des Hydroxidschlamms bis zur Gewinnung des Zinks innerhalb des gleichen Unternehmens zu konzentrieren. Der Transport des Schlamms von den Standorten der FLUWA-Anlagen bis zur SwissZinc AG Anlage würde durch ein einziges Unternehmen ausgeführt werden. Eine öffentliche Ausschreibung würde regelmässig organisiert werden. Der Transport soll wenn möglich per Bahn erfolgen.

241. Es ist fraglich, ob durch die Verfolgung von Umweltzielen die Ressourcen rationeller genutzt würden. Bei der Beantwortung dieser Frage ist Folgendes zu beachten: Das Projekt der SwissZinc AG ist nicht zwingend notwendig, um den neuen gesetzlichen Umweltauflagen der Rückgewinnung von Metallen aus Flugasche nachzukommen. Alle Schweizer KVA können auch nach dem Inkrafttreten der neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen wie bisher mithilfe von Sonderabfallverwertern, Transportunternehmen und ausländischen Metallrückgewinnungsunternehmen aus ihrer Flugasche Metall zurückgewinnen lassen. Lediglich das Deponieren auf Untertage- und Oberflächendeponien ist künftig aufgrund der neuen Gesetzesbestimmungen nicht mehr möglich. Zwar dürfte das SwissZinc-Verfahren über die gesetzlichen Mindeststandards hinausgehen, dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Markt von anderen legalen Umweltschutzmassnahmen abzuschotten.

242. Das Projekt von SwissZinc AG sieht vor, dass der Transport des Hydroxidschlamms wenn immer möglich per Bahn erfolgen soll. Aus den verfügbaren Unterlagen geht allerdings nicht hervor, ob dies eine umwelttechnische Verbesserung gegenüber der aktuellen Situation ist. Immerhin steht fest, dass keine Abreden notwendig sind, um den Transport mittels Schienenverkehr sicherzustellen.

243. Die SwissZinc AG bringt vor, das SwissZinc-Verfahren werde voraussichtlich zum Stand der Technik erklärt. Die Pflicht, Abfälle nach dem Stand der Technik zu verwerten (Art. 32 Abs. 2 Bst. g VVEA), würde daher alle KVA zwingen das Verfahren der SwissZinc AG zu nutzen. Auch wenn man von dieser Hypothese ausgehen würde, ist die Notwendigkeit der Abrede nicht gegeben. Die Erklärung zum Stand der Technik bedeutet nicht, dass der SwissZinc AG die Konzession für ein an sich staatliches Entsorgungsmonopol zugesprochen würde (dazu oben Rz 108 ff.). Die Abrede über eine einheitliche Gate Fee wäre auch nach der Erklärung des SwissZinc-Verfahrens zum Stand der Technik nicht notwendig, um das Umweltziel der Zinkextraktion zu erreichen.

244. Zusammenfassend steht folglich fest, dass die Notwendigkeit der Abrede zur Erreichung des Effizienzziels der rationellen Nutzung der Ressourcen mittels Umweltschutz nicht dargetan ist. Der Umweltschutz könnte auch ohne eine einheitliche Gate Fee erzielt werden. Eine rechtmässige Entsorgung der Flugasche wäre mit oder ohne SwissZinc AG für alle KVA möglich.

C.6.8.6 Fazit

245. Zusammenfassend steht fest, dass Effizienzgründe nur berücksichtigt werden können, wenn sie den beteiligten Unternehmen nicht die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Wie ausgeführt, ist die untersuchte Abrede geeignet, den wirksamen Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen, eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch die Abrede kann nicht ausgeschlossen werden. Die vorgebrachten Effizienzgründe sind zudem nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG. Da keiner der drei kumulativ zu erfüllenden gesetzlichen Gründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gegeben ist, kann die Abrede auch nicht durch wirtschaftliche Effizienzgründe gerechtfertigt werden.

C.7 Zusammenfassung

246. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission gelangt zusammenfassend zu den folgenden Schlüssen:

- Bei der Verbrennung von nicht verwertbaren Haus-, Gewerbe- und Industrieabfällen durch die KVA entsteht Rauchgas, aus dessen Reinigung Flugasche resultiert. Es besteht ab 2021 die gesetzliche Pflicht aus der Flugasche Metalle zurückzugewinnen. Zur Rückgewinnung wird die Flugasche meistens einer sauren Wäsche unterzogen. Aus der sauren Wäsche resultiert der sogenannte Hydroxidschlamm.

- Die SwissZinc AG plant den Bau und Betrieb einer gemeinsamen Aufbereitungsanlage zur Rückgewinnung von hochreinem Zink und anderen Wertstoffen. Das primäre Ziel der SwissZinc-Anlage liegt in der Entgegennahme von Hydroxidschlamm, um daraus Metalle, insbesondere Zink, zurückzugewinnen. Die SwissZinc AG würde durch die Umsetzung des Projekts (B.2, Rz 15 ff.) auf dem Markt für die Entsorgung von Hydroxidschlämmen eine marktbeherrschende Stellung einnehmen (C.4.2, Rz 126 ff.). Konkret würde sie [75-95] % der jährlich in der Schweiz anfallenden Hydroxidschlämme verarbeiten. Sie plant, KVA als Aktionärinnen und Gönnerinnen am Unternehmen zu beteiligen und mit Exklusivlieferungsverpflichtungen, Wettbewerbsverboten, einer einheitlichen Verarbeitungsgebühr (Gate Fee) und einem einheitlichen Transportpreis an sich zu binden.

- Dieses Verhalten würde gemäss den Abklärungen des Sekretariats voraussichtlich zu einer Marktverdrängung der Konkurrenten und zur dauerhaften Anbindung der beteiligten Aktionärinnen und Gönnerinnen führen, was mit anderen Worten die Schaffung eines Monopols zur Folge hätte, obwohl umweltgesetzkonform handelnde alternative Unternehmen im relevanten Markt tätig sind.

- Die Vorabklärung hat ergeben, dass die SwissZinc AG als marktbeherrschendes Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung potentiell unzulässig im Sinne von Art. 7 KG ausnützen würde, indem sie

▪ für identische Dienstleistungen unterschiedliche Preise für die gleiche Qualität von Hydroxidschlamm verrechnet und die Annahme des Hydroxidschlamms garantiert, je nachdem ob ein Unternehmen an der SwissZinc AG beteiligt ist (Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG),

▪ den beteiligten Unternehmen Exklusivlieferungsverpflichtungen und Konkurrenzverbote über eine Dauer von 15 Jahren auferlegt (Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG),

▪ einen Transportkostenausgleich für die beteiligten Aktionärinnen und Gönnerinnen schafft und die Höhe der Transportkosten festlegt (Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG),

- Die im Verwaltungsrat vertretenen Unternehmen würden zudem gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG

verstossen, indem sie die Gate Fee im Rahmen des Verwaltungsrats festlegen.

D Anregungen gemäss Artikel 26 Absatz 2 KG

247. Das Sekretariat kommt gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen zum Schluss, dass Anhaltspunkte für potentiell unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen. Gestützt darauf und in Anbetracht des Ziels der Vorabklärung, das darin besteht mehr Rechtssicherheit für die SwissZinc AG zu schaffen und Anregungen zu formulieren, regt das Sekretariat gestützt auf Art. 26 Abs. 2 KG die Umsetzung der folgenden Massnahmen an:

1. Die SwissZinc AG verzichtet auf die Festschreibung eines Wettbewerbsverbots für alle Gönnerinnen und Aktionärinnen sowie alle Handelspartnerinnen der SwissZinc AG;

2. Die SwissZinc AG verzichtet auf eine Verpflichtung zu Exklusivlieferungen der Gönnerinnen, Aktionärinnen und Handelspartnerinnen an die SwissZinc AG;

3. Die SwissZinc AG verzichtet auf eine Mindestvertragsdauer von 15 Jahren für Gönnerinnen, Aktionärinnen und Handelspartnerinnen der SwissZinc AG;

4. Der Preis für die Transportdienstleistung der SwissZinc AG an die Bezüger der Transportdienstleistung soll nicht von konkurrenzierenden KVA (z. B. vom Verwaltungsrat) festgelegt werden;

5. Der Preis für die Entsorgung von Hydroxidschlamm (Gate Fee) soll nicht von konkurrenzierenden KVA (z. B. vom Verwaltungsrat) der SwissZinc AG festgelegt werden.

Für den Fall, dass die SwissZinc AG eine marktbeherrschende Stellung unter Beachtung der vorgenannten Anregungen erreichen sollte, empfiehlt das Sekretariat zudem Folgendes:

1. Nicht-Aktionärinnen der SwissZinc AG dürfen gegenüber Aktionärinnen beim Bezug von gleichen respektive gleichwertigen Leistungen preislich nicht diskriminiert werden. Sie haben für die identischen Dienstleistungen dieselben Preise zu bezahlen;

2. Die SwissZinc AG verzichtet auf die Festlegung eines Transportkostenausgleichs;

3. Sollte die Transportleistung von der SwissZinc AG ausgeschrieben werden, so soll dies in regelmässigen Abständen, jedoch mindestens alle 3 Jahre, geschehen.

E Kosten

248. Für die Behandlung der Meldung einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG erheben die Wettbewerbsbehörden Gebühren (Art. 1 Abs. 1 Bst. b GebV-KG216). Gebührenpflichtig ist, wer das Widerspruchsverfahren verursacht hat (Art. 2 Abs. 1 GebV-KG). Die Meldung wurde vom SSHV eingereicht. Folglich trifft ihn die Gebührenpflicht.

216 Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25.2.1998 (Gebührenverordnung KG; SR 251.2).

249. Gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG bemisst sich die Gebühr nach Zeitaufwand. Es gilt ein Stundenansatz von 100–400 Franken. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals (Art. 4 Abs. 2 GebV-KG). Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren nach Aufwand eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

250. Auf das vorliegende Widerspruchsverfahren entfallen somit folgende Gebühren, die auf Grundlage der aufgewendeten Stunden berechnet worden sind:

33 Stunden zu Fr. 130.00, ergebend Fr. 4290.00,

150 Stunden zu Fr. 200.00, ergebend Fr. 30 000.00,

5 Stunden zu Fr. 290.00, ergebend Fr. 1450.00.

251. Gebührenpflichtige Auslagen gemäss Art. 6 Allg-GebV217 sind nicht angefallen. Ebenso wenig wurden besondere Untersuchungsmassen gemäss Art. 5 GebV-KG durchgeführt. Demnach beläuft sich die Gebühr insgesamt auf Fr. 35 740.00.

F Schlussfolgerungen

252. Gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen, entscheidet das Sekretariat wie folgt:

1. Das Sekretariat stellt fest, dass, falls das untersuchte Projekt unverändert umgesetzt werden sollte, Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen (im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. b, d, e und Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) vorliegen würden. Für diesen Fall behält sich das Sekretariat vor im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG zu eröffnen,

2. es beschliesst die Vorabklärung gegen die SwissZinc AG einzustellen und keinen Antrag auf Untersuchungseröffnung beim Präsidium zu stellen, sofern die SwissZinc AG die in Titel D genannten Anregungen gemäss Art. 26 Abs. 2 KG umsetzt,

3. es erhebt Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 35 740.00,

4. es beschliesst, diesen Schlussbericht nach erfolgter Geschäftsgeheimnisbereinigung zu publizieren.

217 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8.9.2008 (SR 172.041.1).