Comminatoria di fallimento. Notifica del precetto esecutivo all’amministratore unico della società escutente, presso la quale la società escussa era in precedenza domiciliata

Incarto n.

15.2020.19

Lugano

16 marzo 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques,

presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b

LOG) sul ricorso 6 febbraio 2020 della

RI 1

(rappresentata dall’avv. PR 1, )

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano,

o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 21 gennaio 2020 nell’esecuzione

n. __________ promossa nei confronti della ricorrente dalla

PI 1, __________

ritenuto

Fatti

A. Nell’esecuzione

n. __________ promossa il 17 gennaio 2019 dall’PI 1 nei confronti della RI 1

per l’incasso di fr. 10'000.– oltre agli interessi del 5% dal 15 gennaio

2019, il 21 gennaio 2020 l’Ufficio d’esecuzione (UE) di Lugano, appurato che l’escussa

non aveva interposto opposizione, le ha notificato la comminatoria di

fallimento.

B. Con

ricorso 6 febbraio 2020, la RI 1 chiede di annullare la comminatoria di

fallimento e, in via principale, di dare atto che il precetto esecutivo non le

è stato validamente notificato, in via subordinata di accertare che il ricorso

in esame costituisce una tempestiva opposizione e in via più subordinata di

assegnare all’UE un termine di 30 giorni per procedere alla notifica del

precetto esecutivo.

C. L’11

febbraio 2020 il presidente della Camera ha concesso al ricorso effetto

sospensivo.

D. Nel

termine assegnatole per presentare osservazioni al ricorso, l’PI 1 è rimasta

silente, mentre l’UE, con osservazioni del 27 febbraio 2020, ha postulato il

parziale accoglimento del ricorso, nel senso dell’annullamento della

comminatoria di fallimen­to e dell’ammissione dell’opposizione interposta dall’escusso

con il ricorso.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la

via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni

provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di

una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della

comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente

per ragioni formali (Otto­mann/Markus

in:

Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale del­l’ufficio

d’esecuzione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione

ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’assenza di una decisione

esecutiva che rigetti l’opposi­­zione o l’inoltro di un’azione di

disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece

preclusa per questioni di merito (relative cioè alla validità materiale del

credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità

giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della

procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

2. Nel

caso specifico, la RI 1 contesta la validità della notifica del precetto

esecutivo, avvenuta il 21 gennaio 2019 secondo quanto indicato sulla

comminatoria di fallimento, siccome essa è senza domicilio legale dal 15

gennaio 2019, data in cui l’escutente PI 1

ha dismesso la domiciliazione della stes­sa presso di lei. In seguito allo

scioglimento d’ufficio della ricorrente deciso

dall’Ufficio del registro di commercio l’11 giugno 2019 in vir­tù dell’art. 153 ORC, l’assemblea generale

straordinaria del 4 luglio 2019 ha deliberato la sua domiciliazione presso lo

studio legale __________ e la nomina di un nuovo membro del consiglio d’amministrazione

nella persona dell’arch. __________. Stante l’assenza di recapito e il

trasferimento dei suoi amministratori al-l’estero, la ricorrente rimprovera all’UE

di non aver pubblicato il precetto esecutivo sul Foglio ufficiale conformemente

all’art. 66 cpv. 3 LEF. La RI 1 asserisce infine di aver avuto conoscenza del

Considerandi

precetto esecutivo solo ricevendo la comminatoria di fallimento e dichiara d’interporre

tempestiva opposizione con il ricorso.

Nelle

sue osservazioni al ricorso l’UE rileva che al momento della notificazione del precetto esecutivo l’escussa

risultava ancora iscrit­ta nel registro di commercio con la sede presso

l’PI 1, motivo per cui il precetto è stato notificato proprio a quell’indirizzo.

L’UE considera tuttavia che, alla luce dei successivi eventi menzionati nel

ricorso, di cui esso non era a conoscenza, il ricorso vada parzialmente accolto

nel senso dell’annullamento della comminatoria di fallimento e dell’ammissione

dell’opposizione interposta dall’escussa con il ricorso.

3.

Non

si disconosce che l’UE, il 21 gennaio 2019, non poteva sapere della dismissione della domiciliazione della ricorrente

presso l’PI 1 né del suo scioglimento d’ufficio e della successi­va assemblea

generale straordinaria. Non doveva però inviare il precetto esecutivo alla sede

dell’escutente, l’PI 1, o perlomeno avrebbe dovuto verificare che l’atto non

fosse consegnato a una persona che rappresentava l’escutente. In effetti, la

notifica di un precetto esecutivo al rappresentante di una persona giuridi­ca

che nel contempo ne è anche creditore (o suo rappresentante) va, su ricorso,

annullata – se non dichiarata nulla d’ufficio (così Angst, in: Basler Kommentar zum SchKG, vol. 1, 2010, n. 10

ad art. 65 LEF) – se detto rappresentante non ha interposto opposizione né

ottenuto prima della scadenza del termine di opposizione il consenso di altri

rappresentanti della società escussa che non si trovano in una situazione di

conflitto d’interessi (sentenze della CEF 15.2004.32 dell’8 luglio 2004 e

15.2013.93

del 4 novembre 2013, RtiD 2014 II 880 n. 45c; cfr. DTF 45 III

27.

consid. 2; Gil­liéron,

Commentaire de la LP, vol. 1, 1999, n. 17 ad art. 65 LEF).

Nel

caso in esame, la notifica del precetto esecutivo è avvenuta il 21 gennaio 2019

nelle mani dell’amministratore unico dell’escu­­tente,

__________, il quale non ha interposto opposizione e comunque sia a quel

momento non risultava più abilitato a rappresentare l’escussa siccome ne aveva

dismesso la domiciliazione il 15 gennaio 2019. Nulla negli atti indica d’altronde

che tale notifica sia poi stata ratificata dagli organi della RI 1. Ne segue

che la notifica del precetto esecutivo non è valida, sicché la comminatoria di

fallimento va annullata. Tenuto conto però del fatto che il precetto esecutivo

è pervenuto effettivamente a conoscenza di un rappresentante legittimo della

ricorrente al più presto al momento della notifica della comminatoria di

fallimento, il 28 gennaio 2020, si può considerare che il precetto è stato

correttamente notificato a tale data e che l’opposizione formulata nel ricorso

è stata interposta tempestivamente il 6 febbraio 2020. Il ricorso va pertanto

accolto nel senso della prima conclusione subordinata.

4.

Non si preleva la tassa di giustizia e

non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2

lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS

281.35]).

Per

questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e di conseguenza la comminatoria di fallimento emessa il 21 gennaio 2020 nell’esecuzione n. __________ è annullata e sono iscritte nel registro delle esecuzioni la notifica

del precetto esecutivo avvenuta il 28 gennaio 2020 e l’opposizione interposta

dalla RI 1 il 6 febbraio 2020.

2.

Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3.

Notificazione a:

–

;

– .

Comunicazione

all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e

fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è

possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione

impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74

cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è

sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.