52.2019.144

Ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria

6 marzo 2020Italiano19 min

i lavori, l'autorità comunale ha proceduto al collaudo dell'abitazione, constatando

Source ti.ch

Fatti

i lavori, l'autorità comunale ha proceduto al collaudo dell'abitazione, constatando

che l'intervento effettuato era sostanzialmente conforme ai progetti approvati

e concedendo l'abitabilità a far tempo dal 17 luglio 2006.

e. L'11

luglio 2014, tramite il loro architetto, RI 1 e RI 2 hanno chiesto al Municipio

di Faido, subentrato a quello di Chironico a seguito dell'aggregazione avvenuta

nel frattempo, il permesso per il riattamento della legnaia situata sul retro

dell'edificio rustico, a cavallo delle part. __________ e __________.

La domanda è

stata pubblicata dal 25 luglio al 30 agosto 2014 ed i relativi atti sono stati

trasmessi al Dipartimento del territorio per l'avviso di sua competenza.

f. In data 26 gennaio 2015 la Commissione

rustici del Dipartimento del territorio ha comunicato per e-mail all'architetto

degli istanti che il previsto intervento non era suscettibile di essere

preavvisato positivamente, sollecitando la presentazione di una variante

conforme alle norme di attuazione del PUC-PEIP (NAPUC-PEIP). Al

contempo, ha rilevato come taluni interventi effettuati differissero da quanto

autorizzato il 4 maggio 2005, sollecitando anche da questo punto di vista la

presentazione di piani contemplanti le dovute correzioni.

g. Il 16

febbraio 2015, i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno

informato anche il Municipio delle difformità rilevate confrontando le

fotografie del rilievo IEFZE del 1993 con quelle dei piani allegati alla

domanda del luglio 2014, invitandolo a chiedere ai proprietari di inoltrare una

domanda di costruzione a posteriori per gli interventi in contrasto con il

permesso ricevuto, in particolare per la ricostruzione con l'ampliamento

orizzontale e verticale del corpo annesso ad Ovest, per il trattamento della

muratura superficiale, per la posa di una tenda fissa di protezione solare in

facciata Est, per la modifica dell'apertura dell'annesso in facciata Nord.

h. In

risposta ad uno scritto del 30 marzo 2015 dell'Esecutivo comunale, che,

richiamato il collaudo dell'opera da parte dell'allora Municipio di Chironico,

rimproverava all'autorità dipartimentale, tenuto conto delle differenze

minime e legate alla tipologia di intervento tra quanto approvato e quanto

realizzato, un eccesso di zelo, in data 10 agosto 2015 i Servizi generali del

Dipartimento del territorio hanno ribadito l'esigenza di presentare una doman-da

a posteriori, evidenziando come in occasione del sopralluogo effettuato il 10

luglio precedente in presenza di RI 2 fosse emerso che i lavori eseguiti sull'annesso

addossato alla facciata ovest del rustico fossero in parte non conformi alla

licenza, segnatamente per la demolizione (realizzata in corso d'opera e per

questioni di fragilità della struttura muraria originale in pietra a secco) e

ricostruzione in mattoni (…), per la leggera sopraelevazione del tetto e

ampliamento orizzontale della stessa e per la sua finitura superficiale con

intonaco coprente.

i. Richiamate

le risultanze del sopralluogo, il 31 agosto 2015 il Municipio ha pertanto

assegnato a RI 2 un termine di 60 giorni per presentare una domanda di

costruzione a posteriori per i lavori eseguiti sull'annesso addossato a

ovest del rustico (…) parzialmente in contrasto con il permesso edilizio.

B. Adito dai

comproprietari, con giudizio del 27 febbraio 2019 il Consiglio di Stato ne ha

respinto il gravame, confermando il provvedimento

municipale.

Disattesa

la censura di carente motivazione, il Governo ha ritenuto che l'ordine fosse

giustificato alla luce delle constatazioni effettuate in occasione del

sopralluogo del 10 luglio 2015 e del fatto che le condizioni di licenza non

fossero state compiutamente rispettate. A prescindere dal

fatto che le difformità siano o meno di lieve entità, ha osservato l'Esecutivo

cantonale, esse non potrebbero che essere esaminate nell'ambito di una

procedura in sanatoria. Irrilevante sarebbe la circostanza che il Municipio non

sia intervenuto tempestivamente ed il tempo trascorso.

C. Avverso il predetto

giudizio governativo, RI 1 e RI 2 si aggravano davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla contestata risoluzione

municipale.

Ripercorsa

la cronologia degli eventi, i ricorrenti rilevano che il collaudo effettuato

all'epoca dall'autorità comunale avrebbe certificato la conformità dei lavori

con il progetto approvato, contestan-do la facoltà del Dipartimento del

territorio di rimetterne in discussione l'esito a distanza di anni. Vi

osterebbe non solo l'assenza di una competenza specifica dell'autorità

cantonale, ma anche la sicurezza giuridica. Non a caso l'art. 19 cpv. 1

NAPUC-PEIC prevederebbe ora che il controllo finale avviene in collaborazione

con il Dipartimento. In sostanza, secondo gli insorgenti, non sarebbe più

possibile rimettere ora in discussione il rapporto di collaudo/certificato di

abilità del 17 luglio 2006, che, tra l'altro, attesta che la costruzione è

conforme ai progetti approvati. Si tratterebbe infatti di una decisione amministrativa,

passata in giudicato, senza che vi siano motivi di nullità o di revoca. Essendo

già stato appurato che la

costruzione è conforme al permesso rilasciato, non vi sarebbe quindi spazio per

richiedere l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria. Vi si

opporrebbe del resto anche il principio della buona fede. Di seguito, criticando la mancanza di un elenco

chiaro dei lavori considerati difformi, i ricorrenti censurano di insostenibile

ed in chiaro contrasto con lo stato delle cose l'accertamento eseguito dal

Dipartimento del territorio, in particolare per quanto riguarda l'ingrandimento

orizzontale e verticale dell'annesso e la sopraelevazione del tetto, quest'ultima

semmai dovuta alla posa, indicata nella domanda di costruzione, dell'isolazione

termica, per legge non computabile nell'altezza. Da ultimo, gli insorgenti

spiegano le ragioni alla base del rifacimento dell'annesso, rilevando come l'intonacatura,

di superficie ridotta e presente in numerosi altri edifici del nucleo di

Gribbio, sia stata eseguita con materiale e tecnica di applicazione consoni

alla tradizione. In entrambi i casi gli interventi erano comunque perfettamente

rilevabili in sede di collaudo, per cui, se davvero fossero stati sostanziali,

già l'allora Municipio di Chironico avrebbe subordinato il certificato di

collaudo alla presentazione di una domanda a posteriori. La richiesta di

inoltrare ora una tale domanda sarebbe pertanto lesiva anche del divieto di

formalismo eccessivo, posto che la fattispecie è conosciuta da tempo dall'autorità

in ogni suo aspetto.

D. a. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

Ad identica

conclusione perviene l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) con

argomentazioni che, in quanto necessario, verranno riprese in appresso.

Municipio, richiamando la propria presa di posizione davanti al Governo, si

rimette invece al giudizio del Tribunale.

b. In replica e duplica, le parti si

riconfermano essenzialmente nelle rispettive tesi e domande di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 della legge edilizia

cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). La legittimazione attiva degli insorgenti,

che hanno partecipato al procedimento davanti all'istanza inferiore, sono

direttamente e personalmente toccati dalla decisione impugnata ed hanno un

interesse degno di protezione al suo annullamento (art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa

del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), è certa. Il ricorso,

tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è

dunque ricevibile in ordine. Resta da verificare se la decisione censurata sia

impugnabile in quanto tale (cfr. consid. 2.3).

1.2.

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art.

25 cpv. 1 LPAmm). Neppure le parti sollecitano l'assunzione di particolari

prove. La vertenza è del resto di natura essenzialmente giuridica.

Considerandi

2.

2.1. La licenza edilizia è

per definizione un atto amministrativo mediante il quale l'autorità accerta che

nessun impedimento di diritto pubblico si

oppone all'esecuzione delle opere (edifici o impianti) previste dalla

domanda di costruzione ed al loro uso indicato (cfr. art. 1 cpv. 1 del regolamento

di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 705.110).

Per l'art. 1 cpv. 2 LE, la licenza edilizia è in particolare necessaria

per la costruzione, ricostruzione, trasformazione rilevante (ivi compreso il

cambiamento di destinazione) e demolizione di edifici ed altre opere,

nonché per la modificazione importante della configurazione

del suolo. L'art. 4 RLE precisa a sua volta che la licenza edilizia è

necessaria per la costruzione, la rinnovazione, la trasformazione anche

parziale (ivi compreso il solo cambiamento di destinazione) e la ricostruzione

di edifici ed impianti di qualsiasi genere (lett. a).

2.2

L'ordine di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria (o a posteriori) è

una decisione amministrativa, mediante la quale l'autorità, accertato

che una determinata opera edilizia non è sorretta da un valido permesso,

sollecita il proprietario a collaborare all'accertamento formale della sua

conformità con il diritto materiale concretamente applicabile. Essenzialmente, il

suo scopo è quindi quello di promuovere l'apertura di un procedimento destinato

a stabilire se l'opera e/o l'utilizzazione formalmente abusive, siccome prive

di un titolo che le autorizzi, possano beneficiare di un permesso in sanatoria

oppure, in caso negativo, configurino una violazione materiale della legge,

suscettibile di giustificare l'adozione di misure di ripristino di una

situazione conforme al diritto applicabile.

L'ordine si giustifica non appena risulti verosimile che su

un determinato fondo sono state promosse senza alcuna autorizzazione attività

soggette a permesso di costruzione. Essendo incoercibile, il proprietario che

non ottempera all'ordine non è passibile di sanzioni; dovrà tuttavia sopportare

che l'autorità verifichi la conformità materiale dell'opera in quanto tale o

della sua utilizzazione basandosi sulle informazioni di cui dispone (cfr., fra

tante, STA 52.2006.181 dell'11 luglio 2006, 52.2002.143 del 17 giugno 2002

consid. 2.1 e 2.2, pubbl. in: RDAT I-2003 n. 34). Conformemente al principio di

economia processuale e al divieto di

formalismo eccessivo, si può eccezionalmente prescindere dall'avvio di un

procedimento di rilascio della licenza in sanatoria quando particolari

circostanze lo giustificano, segnatamente quando la violazione materiale è già

stata accertata in precedenza oppure quando l'illegalità materiale della

costruzione risulti chiara e indiscutibile (cfr. STA 52.2015.27 del 25 aprile

2017.

consid. 3.1 e rif. ivi citati, 52.2010.420 del 6 aprile 2011 consid.

3.1

e rif. ivi citati). In questi casi, l'autorità può dunque immediatamente

adottare le opportune misure di ripristino, purché possibili e proporzionate.

2.3

Anche se non mette fine alla procedura, per prassi

costante già sviluppata in applicazione

dell'art. 44 della previgente legge di procedura per le cause amministrative

del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), l'ordine di presentare una

domanda in sanatoria (o a posteriori) è (sinora stato) considerato alla stregua

di un provvedimento impugnabile, in quanto presuppone e sottintende

l'accertamento dell'inesistenza di un valido titolo che autorizzi l'opera

edilizia in quanto tale, rispettivamente la sua utilizzazione (destinazione). Nell'interesse di una congruente

interpretazione del diritto processuale

federale e cantonale, ci si può invero

chiedere se, con l'introduzione dell'art. 66 LPAmm che prevede un ordinamento analogo agli art. 45 e 46

della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA;

RS 172.021), rispettivamente agli art. 92 e 93 della legge sul Tribunale

federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.119; cfr. Messaggio del Consiglio di

Stato 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla revisione totale della legge di procedura

per le cause amministrative del 19 aprile 1966, in: RVGC 2013-2014, vol. 3,

pag. 1947 segg., pag 1985 ad 2.1 e 2.2), tale

prassi non vada modificata, nel senso di ammettere l'impugnabilità dell'ordine

- considerato quale decisione incidentale che non mette fine alla procedura

edilizia (cfr. STF 1C_516/2019 del 22 ottobre 2019 consid. 4,1C_294/2019 del

26.

giugno 2019 consid. 3.2) - soltanto alle restrittive condizioni poste dall'art.

66.

cpv. 2 lett. a e b LPAmm, ossia se può

provocare al ricorrente un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento

del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (lett. b). Condizioni

di ricevibilità, queste ultime, sulle quali l'insorgente non si esprime in

concreto e che a prima vista non sembrerebbero realizzate. La questione può

comunque essere lasciata aperta nella fattispecie, poiché il gravame va

comunque respinto nel merito.

3.

Come visto in narrativa,

controverso nel caso concreto è il giudizio del Governo che tutela l'ordine

municipale, emanato dietro sollecito del Dipartimento del territorio, di

presentare una domanda di costruzione a posteriori per i lavori eseguiti, nel

contesto del riattamento del rustico, sull'annesso addossato alla facciata

ovest dell'edificio. Secondo gli insorgenti, alla contestata richiesta

osterebbe infatti la circostanza che in sede di collaudo l'autorità comunale

avrebbe certificato la conformità

dei lavori di riattamento con il permesso rilasciato. Decisione, questa, che

non potrebbe più essere rimessa in discussione, neppure dal Dipartimento del

territorio, a distanza di anni. La tesi non può essere seguita.

3.1

Con la licenza edilizia del 4 maggio 2005 il Municipio ha autorizzato il riattamento

del rustico alle condizioni contenute nell'avviso cantonale.

Quest'ultimo prevedeva, segnatamente (pag. 2), che il rifacimento del tetto dovesse rispettare le quote, le pendenze e

le sporgenze originali, e che, anziché procedere alla progettata chiusura in

muratura del (ndr. lato sud del) corpo sporgente sulla facciata ovest, venisse

mantenuto il tamponamento in legno presente, se del caso riparato con

materiale analogo. Sanciva pure che la struttura edilizia basilare rimanesse

sostanzialmente immutata e che pertanto i muri perimetrali fossero mantenuti, sistemandoli

e rinforzandoli, se del caso dall'interno. Stabiliva infine che non erano

ammesse demolizioni e ricostruzioni, né l'intonacatura interamente coprente. Ora,

neppure i ricorrenti contestano che in corso d'opera l'annesso originale in pietra

sia stato demolito e ricostruito in mattoni, che sia stato intonacato e leggermente

sopraelevato. A prescindere dai motivi addotti a giustificazione dell'intervento

e dal fatto che sia stato o meno pure ampliato orizzontalmente, ciò che gli

insorgenti contestano, è dunque evidente che quanto realizzato non è mai stato

approvato in esito ad un procedimento di rilascio della licenza

edilizia. Da questo profilo, l'ordine in contestazione sfugge quindi alle

critiche dei ricorrenti, poiché il controverso intervento non beneficia di una

valida licenza edilizia.

3.2

Secondo i ricorrenti, la procedura in sanatoria non

sarebbe legittima, poiché l'opera in discussione è stata ritenuta conforme ai progetti approvati in sede di collaudo e di

rilascio del permesso

di abitabilità. Al riguardo, essi si richiamano all'art. 49 cpv. 2 LE, giusta

il quale, prima dell'occupazione del nuovo edificio e della concessione dell'eventuale

permesso di abitabilità, deve essere chiesta la verifica sul posto per

confrontare la costruzione con il progetto approvato; il controllo si estende

alle superfici, altezze, aspetto, materiali, colori, posteggi, ecc. A

torto.

Per costante giurisprudenza di questa Corte, tale norma,

entrata in vigore il 1° gennaio 1993 (BU 1993, 1) ma già esistente come art. 57

bis cpv. 2 della legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973 (BU 1974, 66),

si limita ad obbligare il proprietario della nuova costruzione a chiedere al Municipio

di verificare la conformità dell'opera realizzata con il diritto materiale concretamente

applicabile prima di farne uso. La verifica di cui all'art. 49 cpv. 2 LE,

finalizzata essenzialmente al rilascio del permesso di abitabilità (cfr. titolo

marginale), si estende ad accertare in generale se la costruzione è stata

eseguita in modo conforme alle prescrizioni della legge e della licenza

edilizia, con speciale attenzione alle misure di sicurezza degli utenti

(polizia sanitaria, del fuoco, della circolazione, ecc.; cfr. Scolari, op. cit., ad art. 49 LE n.

1393). Il permesso di abitabilità in senso stretto accerta infatti il rispetto negli

edifici d'abitazione o d'uso collettivo delle prescrizioni di natura igienica,

mentre in senso più ampio concerne il rispetto delle prescrizioni di polizia,

segnatamente della sicurezza. Contrariamente a quanto assumono i ricorrenti, la

norma non attribuisce invece al collaudo l'effetto di autorizzare tacitamente,

per atti concludenti, eventuali difformità che l'autorità omette di rilevare o

di contestare immediatamente in modo concreto, chiedendo al proprietario di

inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria (cfr. STA 52.2011.331 del 2

dicembre 2011 consid. 4.1, 52.2009.263 del 18 gennaio 2010 consid. 3.2; cfr.

pure, nel medesimo senso, DTF 122 II 65 consid. 4; sentenza del 30 giugno 2010

del Tribunale amministrativo del Canton Berna [VGE 100.2008.23499] consid. 4.4;

Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern von 9. Juni 1985 - Kommentar

Band I, 4 ed., Berna 2013, Vorbemerkungen agli art. 32-34, n. 1a, pag. 395).

Nella misura in cui sussistano delle difformità tra quanto autorizzato e quanto

effettivamente realizzato, come è il caso nella fattispecie (cfr. supra,

consid. 3.1), nulla impedisce quindi

all'autorità comunale di esigere in un

secondo tempo, se del caso dietro sollecito del Dipartimento del

territorio quale autorità competente per l'applicazione del diritto cantonale e

federale nonché quale autorità di vigilanza sui comuni in materia edilizia

(cfr. art. 48 LE e 52 RLE), l'inoltro di una domanda in sanatoria volta a verificare

la legittimità dell'opera così come concretamente realizzata. Verifica che, sia

detto per inciso, deve per principio avvenire in base al diritto vigente al

momento in cui i lavori sono stati effettuati (cfr. DTF 123 II 248 consid.

3a/bb; STF 1A.301/2000 del 28 maggio 2001 consid. 4a; STA 52.2002.214 del 7

febbraio 2006 consid. 2), salvo che il diritto entrato successivamente in

vigore sia più favorevole all'istante (principio della lex mitior) o che

sussistano motivi particolari, segnatamente di ordine pubblico, che ne

impongano l'immediata applicazione (cfr. DTF 135 II 384 consid. 2.3). Anche sotto

questo profilo, gli insorgenti non possono pertanto sottrarsi alle conseguenze

derivanti dall'accertamento dell'inesistenza di un titolo che autorizzi l'intervento

in questione.

3.3

Nulla possono d'altro

canto dedurre i ricorrenti in loro favore dal tempo trascorso da quando è stato

effettuato il collaudo dell'opera e rilasciato il permesso di abitabilità. Benché

lungo, tale periodo non appare tale da rendere immediatamente

inesigibile la richiesta di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria,

siccome contraria al principio della buona fede. L'obbligo di presentare una

domanda di costruzione a posteriori per opere realizzate senza permesso non è

infatti di principio soggetto a perenzione e sussiste anche a distanza di tempo.

Di questi aspetti si potrà, semmai, tenere conto nell'ambito

della procedura di rilascio del permesso a posteriori e, in particolare,

dell'eventuale (contestuale o susseguente) decisione in merito all'adozione di

misure di ripristino. Secondo costante giurisprudenza, infatti, il

ripristino può essere (parzialmente o totalmente) escluso in base ai principi

del diritto costituzionale e amministrativo. Ciò è segnatamente il caso

allorquando appare sproporzionato o contrario al principio dell'affidamento,

oppure, ancora, quando vi osta il lungo tempo trascorso (perenzione dell'azione

di ripristino; cfr., a quest'ultimo riguardo, DTF 136 II 359

consid. 8; STF 1C_726/2013 del 24 novembre 2014 consid. 4, pubbl. in: ZBl

117/2016 pag. 99 segg.; STF 1C_730/2013 del 4 giugno 2014 consid. 8.1).

3.4

Da respingere è infine la tesi secondo cui la richiesta di inoltrare una domanda in

sanatoria andrebbe annullata in quanto costitutiva di formalismo eccessivo.

Come accennato, si tratta essenzialmente di un'offerta a collaborare

all'accertamento formale della conformità dell'opera con il diritto materiale

concretamente applicabile. Il destinatario (proprietario) non è tuttavia tenuto

a darvi seguito. Può rinunciare, senza per questo temere sanzioni, a sottoporre

all'autorità informazioni (e valutazioni) delle quali quest'ultima

eventualmente non dispone. Da questo profilo non si giustifica quindi di

annullare una decisione alla quale il destinatario può comunque sottrarsi,

fermo restando che dovrà tollerare che l'autorità proceda a verificare la

conformità materiale dell'opera in base alle informazioni in suo possesso.

4.

4.1. Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

4.2

Dato l'esito, la tassa di

giustizia è posta a carico dei ricorrenti, in solido, secondo soccombenza (art.

47.

cpv. 1 e 2 LPAmm). Non si assegnano ripetibili.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico dei ricorrenti,

in solido, ai quali va restituito l'importo di fr. 300.- versato in

eccesso a titolo di anticipo delle presumibili spese processuali. Non si

assegnano ripetibili.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. LTF).

4.

Intimazione

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

vicepresidente Il vicecancelliere

Fatti

Considerandi

2.

2.2

2017.

3.1

2.3

26.

66.

3.

3.1

3.2

3.3

3.4

4.

4.2

47.

1.

2.

3.

82.

4.

Related decisions