Bando di concorso per l'aggiudicazione di opere di falegname e rivestimento di pareti interne. Divieto di consorzio e subappalto

Incarto n.

52.2020.408

Lugano

26 novembre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo

sul ricorso del 28 agosto 2020 di

RI

1

RI

2

patrocinate

da: PA 1

contro

il bando di concorso indetto il 21 agosto 2020 dal

Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare le opere di falegname e di

rivestimento di pareti interne in legno occorrenti nell'ambito

dell'edificazione della nuova scuola elementare e della nuova palestra;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il __________ il

Municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di falegname e di

rivestimento di pareti interne in legno occorrenti nell'ambito

dell'edificazione della nuova scuola elementare e della nuova palestra (cfr. FU

__________ pag. __________ segg.).

L'avviso di gara elenca le prestazioni richieste indicando i seguenti quantitativi

principali (punto n. 4):

-

porte interne EI30 pz.

60

-

guardaroba con panchina mq

70

-

tribuna in legno della palestra mq

150

-

rivestimento in legno pareti

interne della palestra mq 780

Il committente ha vietato

sia il consorzio tra ditte sia il subappalto (punto n. 6).

B. Contro il bando di concorso

insorgono dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo l'RI 1 e la RI 2 con

un unico gravame. Esse chiedono l'annullamento del concorso e che sia ordinato

all'ente banditore di indire una nuova gara che preveda l'aggiudicazione

separata delle prestazioni di competenza del falegname (fornitura e posa di

porte interne, di guardaroba con panchina e tribuna in legno) e di quelle

attribuibili al gessatore (fornitura e posa di rivestimenti in legno per le

pareti interne della palestra). Secondo le ricorrenti, il bando, che raggruppa

in un unico concorso opere di rivestimento delle pareti e prestazioni tipiche

del campo di attività dei falegnami, sarebbe lesivo degli interessi delle ditte

attive nel campo delle opere di rivestimento e violerebbe il principio della

parità di trattamento. L'impostazione della gara esclude infatti

automaticamente queste aziende, che non sono in grado di fornire le opere da

falegname, ritenuto il divieto di consorzio e subappalto. Non vi sarebbe

tuttavia alcuna valida ragione che giustifichi di limitare l'accesso alla gara ai

soli falegnami per quanto attiene alle opere di rivestimento delle pareti. I

pannelli di rivestimento in legno non sono infatti fabbricati appositamente dal

falegname, ma sono acquistati da terzi. Anzi, le ditte specializzate nella posa

di rivestimenti disporrebbero di maggiori competenze e di attrezzature più

adatte a svolgere il lavoro. Il rivestimento delle pareti sarebbe inoltre la

parte più importante e onerosa della commessa e meriterebbe maggiore

attenzione.

C. All'accoglimento del

ricorso si è opposto l'ente banditore, che ha innanzitutto eccepito la carenza

di legittimazione delle ricorrenti. Nel merito, esso ha difeso l'impostazione

del bando di concorso osservando che, sebbene i pannelli di rivestimento

saranno acquistati già finiti, i concorrenti sono chiamati a eseguire una serie

di lavorazioni complementari su misura, tipiche del mestiere di falegname. La

scelta di affidare i lavori a un unico concorrente, evitando l'intervento di

due ditte sulla stessa parte d'opera, sarebbe pertanto pienamente sostenibile.

Legittima sarebbe pure la scelta di vietare consorzio e subappalto. D'altro

canto, le opere da gessatore occorrenti nell'ambito della medesima edificazione

sono oggetto di un altro concorso.

D. Con la replica e la

duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con precisazioni di

cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

1.2. La legittimazione della ditta ricorrente a impugnare il bando di concorso

è data nella misura in cui contesta elementi che le precludono l'accesso alla

gara (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura

amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). In quanto da essa

inoltrato, il gravame è quindi ricevibile in ordine.

1.3. L' RI 1 è insorta quale associazione professionale a tutela degli

interessi dei suoi soci (cosiddetto ricorso corporativo di natura "egoista").

Affinché possa esserle riconosciuta la legittimazione a insorgere è pertanto

necessario che la potestà ricorsuale a tutela

dei diritti in questione competa ai suoi singoli soci, che la

maggioranza o molti di essi siano toccati dall'atto impugnato e che gli statuti

le affidino la difesa degli interessi

comuni. Al pari degli altri presupposti processuali, la sussistenza della

legittimazione a ricorrere deve essere esaminata d'ufficio; la prova delle

circostanze fattuali che la fondano

spetta tuttavia all'insorgente (RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.2; STA 52.2011.42

del 28 marzo 2011 consid. 1.3.2 con riferimenti).

L'associazione ricorrente ha versato agli atti il proprio statuto e un

estratto del registro di commercio, dai quali emerge che essa annovera tra i

propri scopi la definizione dei lavori che rientrano nell'ambito peculiare

delle opere in gesso, d'intonacatura, plafoni ribassati, pareti prefabbricate,

pavimenti tecnici o sopraelevati e varie opere che rientrano nell'attività

specifiche della categoria e nella

costruzione a secco, nonché la

tutela degli interessi dei membri in questo settore (art. 2 lett. a e c

dello statuto). Possono essere ammesse all'associazione, secondo l'art. 8 dello

statuto, le ditte iscritte al registro di commercio che eseguono

prevalentemente i lavori precedentemente elencati. Tali informazioni non

bastano tuttavia per riconoscere all'RI 1 la qualità per ricorrere. Essa non ha

infatti dimostrato in modo inappuntabile che

la maggioranza o molti tra i suoi soci, di cui non ha nemmeno reso nota

l'identità né il numero, sono effettivamente toccati dal bando impugnato. La

ricorrente è insomma venuta meno al suo dovere di attestare le circostanze di

fatto necessarie per poterle riconoscere la legittimazione a ricorrere.

In quanto inoltrato dall'RI 1 il ricorso è pertanto inammissibile.

1.4. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti

prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire

sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

Il bando di concorso è un documento mediante il

quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata

di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte,

rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la

fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni

che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla

legge ai fini dell'adozione del provvedimento

di aggiudicazione. L'avviso di concorso

e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento

e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono

rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo,

specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della

parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.

47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente

banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che

l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

Ipotesi, questa, che si verifica quando

quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,

quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la

sicurezza del diritto e la buona fede

(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito

di contestazioni dirette contro il bando e i relativi

documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire

il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma

deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti

non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla

materia, sprovviste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2017.42 del 24

aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).

3.

3.1. Come detto,

la commessa ha per oggetto opere occorrenti nell'ambito dell'edificazione della

nuova scuola elementare, struttura che si compone di due volumi principali

suddivisi in edificio scolastico e palestra. Trattasi innanzitutto della

fornitura e della posa di 60 porte interne e della realizzazione di guardaroba

da porre all'ingresso delle aule, formato da una panca con schienale e dotato

di ganci porta abiti. Inoltre, per quanto attiene alla palestra, l'appalto

comprende la realizzazione di una tribuna in legno, composta da una struttura portante

e da panche, nonché del rivestimento delle pareti interne.

3.2

Non v'è dubbio che la fornitura e posa di porte, guardaroba e tribuna

rientrino appieno nel campo di attività del falegname. Ciò che la ricorrente

contesta è l'attribuzione simultanea delle opere di rivestimento delle pareti

interne, che competerebbe ai gessatori, di fatto esclusi dal concorso siccome

non in grado di fornire le altre prestazioni.

3.3

Il committente ha inserito tra le opere a concorso il rivestimento delle

pareti interne con pannelli fonoassorbenti in legno, previa posa di pannelli

isolanti. Questo genere di lavori rientra nelle attività del falegname, come si

può evincere dall'art. 2 cpv. 2 del contratto collettivo di lavoro per il

mestiere del falegname 2018-2020 del 27 giugno 2017, che considera aziende di

falegnameria o di rami professionali affini, tra le altre, le aziende che

eseguono i rivestimenti di pareti e soffitti e lavori di isolamento (cfr.

proroga e modifica del 10 novembre 2017 del decreto del Consiglio federale che

conferisce obbligatorietà generale al contratto collettivo di lavoro per il

mestiere del falegname; FF 2017 pag. 6701 segg.). D'altra parte, l'insorgente

ammette che i falegnami sono in grado di eseguire queste prestazioni.

L'ente banditore ha previsto inoltre, quale supplemento al lavoro predetto, il

rivestimento di porte e portoni in metallo e di nicchie della palestra. Tali

prestazioni sono da eseguire con lo stesso materiale utilizzato per il

rivestimento delle pareti, dimensionato secondo misure indicate precisamente

nel bando. Esse consistono nella posa di ante a filo del rivestimento della

palestra con cerniere invisibili, apertura a 180°, serratura maniglia a

conchiglia incassata in acciaio inox (cfr. modulo d'offerta, pag. 42 seg.,

pos. 300.10 segg.). Lavori tipicamente da falegname.

3.4

Ora, se è verosimile che il rivestimento di pareti messo a concorso rientra

pure nel campo di attività del gessatore, è pur vero che riunire in un unico

concorso tutte le predette opere, affidandole di conseguenza a ditte di

falegnameria, è una scelta che non appare scriteriata. È anzi coerente e

giustificato da ragioni pratiche e organizzative affidare tale opera alla medesima

ditta che già si occupa della realizzazione della tribuna e che dovrà ricoprire

porte in metallo e altre nicchie con ante realizzate su misura con lo stesso

materiale e posate a filo del rivestimento della palestra. L'impostazione del

concorso, che raggruppa i lavori di rivestimento delle pareti interne e la

fornitura e la posa della tribuna, come anche delle porte e del guardaroba, è

pertanto sostenibile.

Vista l'utilità di riunire in un unico concorso le prestazioni di cui si è

detto, la definizione dell'oggetto della commessa non conduce a risultati

discriminatori nei confronti della categoria dei gessatori e plafonatori, i

quali non sono in grado di eseguire la totalità delle opere occorrenti al

committente.

4.

La ricorrente

critica inoltre il divieto di consorzio e subappalto. La possibilità negata dal

committente avrebbe permesso alle ditte di gessatura di accordarsi con quelle

di falegnameria per concorrere.

4.1

Secondo l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio

ammesso. Il committente, soggiunge la norma, può tuttavia limitare o escludere

questa possibilità nel bando (cpv. 2). Il consorzio serve a creare sinergie tra

gli offerenti, permettendo di partecipare

alla gara anche ad operatori economici che, qualora concorressero da soli, non

sarebbero in grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire

l'aggiudicazione per insufficienza di mezzi e di capacità operative (cfr. STA

52.2004.354

del 30 novembre 2004 consid. 2.2).

Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso, ad alcune

condizioni, dagli atti di gara (art. 24 cpv. 2 e 3 LCPubb). In ogni caso, la

parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita

direttamente dall'offerente (art. 24 cpv. 3 lett. b LCPubb; cfr. sul tema RtiD

I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del

22.

dicembre 2016 consid. 3.1). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto

a impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo

della sua idoneità generale a partecipare alla

gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a

terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il

divieto di subappalto si giustifica specialmente

nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali

l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono

particolare rilevanza.

4.2

La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure

quella di ammettere il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il

committente è chiamato preliminarmente a effettuare in ordine alla definizione

del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini

dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti,

possono essere ricondotte al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20

LCPubb; cfr. inoltre la STA 52.2004.354 citata consid. 2.2).

Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio

potere discrezionale, che è tenuto a esercitare in funzione delle particolarità

della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere

fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati

all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la

materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza

(art. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di

giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità

operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso

soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto,

in particolare sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).

Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si

fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di

esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il

principio della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo

la libera concorrenza (STA 52.2017.383 del 22 gennaio 2018 consid. 4.2 e

rinvii). Analoghe considerazioni valgono nel caso di decisioni volte a limitare

o precludere ai concorrenti la possibilità di consorziarsi per partecipare alla

gara, come pure nel caso di quelle che ammettono la facoltà di far capo a dei

subappaltatori (cfr. STA 52.2006.153 del 18 maggio 2006 consid. 3.1,

52.2005.320-321 del 25 ottobre 2005 consid. 2.3, 52.2004.354 citata consid.

2.3).

5.

5.1. Ritenuta l'idoneità

della categoria dei falegnami a eseguire l'insieme delle prestazioni appaltate,

l'interesse del committente ad affidare i lavori a una sola ditta anziché a un

consorzio non appare affatto ingiustificato. Risulta infatti fondato l'interesse

del committente ad affidare i lavori a un solo imprenditore che si assuma la

responsabilità nei suoi confronti anziché a un consorzio, ente effimero,

all'interno del quale la suddivisione delle responsabilità non è sempre

immediatamente riconoscibile. Il fatto che l'apertura del concorso ai consorzi appaia

preferibile agli occhi dell'insorgente, poiché consentirebbe anche alle imprese

attive nel settore della gessatura di partecipare alla gara unendosi con concorrenti

specializzati nella lavorazione del legno, non permette ancora di ravvisare una

violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere di

apprezzamento che la legge riserva all'ente banditore in ordine alla

definizione del concorrente al quale intende aggiudicare la commessa. Non consente

di giungere ad altra conclusione l'argomentazione secondo cui la manodopera

della categoria dei gessatori è più economica di quella dei falegnami. La

differenza di fr. 1.30 tra il salario orario del posatore non specializzato del

ramo dei falegnami (fr. 28.40) e quello dell'intonacatore o plafonatore senza

qualifica (fr. 27.10) non è tale da lasciar intravedere una violazione del

diritto nella scelta della categoria a cui affidare i lavori.

5.2

Non è destinata a

miglior sorte la critica rivolta al divieto di subappalto, già perché la

fornitura e la posa di porte, guardaroba e tribuna non costituiscono lavori

speciali, d'importanza secondaria e pertanto suscettibili di essere affidati a

terzi.

6.

Visto quanto

precede, il ricorso deve essere respinto, nella misura in cui è ricevibile.

7.

L'emanazione del

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente

alla concessione dell'effetto sospensivo.

8.

La tassa di

giustizia è posta a carico delle ricorrenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1

LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per

questi motivi,

decide:

1.

Nella misura

in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalle ricorrenti, resta a loro carico.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f. LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente La vicecancelliera