Commessa pubblica per la fornitura di generi alimentari. Esclusione di un'offerta e aggiudicazione. Carenze nell'impostazione del bando

Incarto n.

52.2023.407

Lugano

13

febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 23 novembre

2023 della

RI

1

contro

la decisione del 15 novembre 2023 della CO 2 che, in

esito al concorso pubblico per l'aggiudicazione della fornitura di generi

alimentari per il periodo 2024-2026 ha aggiudicato la fornitura degli

articoli contenuti nel capitolo “frutta e verdura” alla CO 1;

ritenuto, in

fatto

Fatti

A. Il 13 settembre 2023

la CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e

impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di generi

alimentari e bevande per le case anziani di __________ e __________ da essa gestite

per il periodo dal 1° gennaio 2024 al 31 dicembre 2026 (FU n. 174 del 13

settembre 2023, pag. 3).

Il bando di concorso

annunciava che la commessa sarebbe stata assegnata al miglior offerente,

secondo i seguenti criteri di valutazione e relativi fattori di ponderazione

(cfr. avviso di gara, punto 2.10, fascicolo condizioni generali pag. 10):

Economicità (miglior prezzo complessivo) 50%

Qualità delle merci 41%

Sostenibilità

4%

Formazione apprendisti

5%

Per quanto attiene al

criterio di aggiudicazione economicità, le condizioni generali

annunciavano il seguente metodo di valutazione:

Il punteggio relativo al criterio di aggiudicazione

del prezzo viene assegnato secondo la seguente formula:

Punteggio = (prezzo offerta meno costosa/prezzo offerta in questione)2

x 50

Esempio:

Prezzo offerta più vantaggiosa: chf. 8.00

Prezzo offerta in questione: chf. 10.00

Punteggio: (8/10) 2 = 0.64 x 50 = 32.00

punti

La commessa era

suddivisa in lotti. Più precisamente, i generi alimentari oggetto del concorso

erano ripartiti in tre capitoli: freschi, surgelati e secchi, a loro volta

suddivisi in gruppi (ad esempio il capitolo freschi comprendeva:

frutta e verdura fresca, carne fresca, affettati e salumi, pesce fresco,

formaggi, uova latte e latticini).

Le condizioni generali

del concorso prevedevano che i moduli potevano essere compilati globalmente,

per lotti o per singoli prodotti (punto 3, pag. 4). Erano infatti ammesse offerte

per uno o più capitoli, per uno o più gruppi e per una o più posizioni

(articoli) del gruppo (cfr. punto 7 pag. 6 e pag. 17).

B. Entro il termine utile

sono rientrate all'ente appaltante ventiquattro offerte. Per quanto attiene al

lotto frutta e verdura, che qui interessa, hanno concorso tre ditte, tra

cui la RI 1 e la CO 1.

Il modulo d'offerta per

questo capitolo comprendeva 111 voci. La RI 1 ha indicato un prezzo per tutte

ad eccezione di due: rambutan e taccole.

C. La committenza ha

deliberato la commessa per lotti, con decisioni separate. La fornitura del

lotto frutta e verdura è stata deliberata alla CO 1 con decisione del 15

novembre 2023, in cui l'ente appaltante ha premesso quanto segue:

La CO 2 decide di deliberare la fornitura per singoli

capitoli. Per ciascun capitolo sono stati presi in considerazione tutti i

partecipanti, e tenuto conto di coloro che hanno inoltrato offerte per tutti

gli articoli di un singolo capitolo.

E che

(…) le altre offerte NON sono state prese in

considerazione per l'aggiudicazione in quanto hanno presentato un'offerta

parziale.

D. Contro la predetta

decisione insorge la RI 1 chiedendone l'annullamento. Critica innanzitutto

l'impostazione del modulo d'offerta per il lotto frutta e verdura, di difficile

interpretazione. Contesta inoltre la motivazione del committente a sostegno

della delibera, secondo cui le offerte parziali non sono state prese in

considerazione. Le regole di gara non richiedevano una simile condizione, ma

permettevano di concorrere anche solo per determinati prodotti. Tant'è che per

gli altri lotti, il committente ha deliberato a più ditte la fornitura di singoli

prodotti, accettando offerte parziali. Secondo la ricorrente, non è nemmeno

chiaro come siano state valutate le offerte in base al criterio del prezzo.

E. Invitata a esprimersi

sul ricorso, la committenza osserva che le modalità di compilazione del modulo

d'offerta erano chiare: i concorrenti dovevano scegliere se indicare il prezzo al

kg oppure al

pezzo, mentre i quantitativi richiesti non erano

indicati siccome la categoria frutta e verdura subisce sensibili variazioni

in base all'andamento del prezzo di mercato del singolo prodotto. Motiva

inoltre la decisione di deliberare per intera categoria al concorrente che ha

presentato un'offerta comprendente tutti gli articoli per avere un minor numero

di fornitori possibile e agevolare una gestione semplificata delle ordinazioni

settimanali. Ciò non è stato fatto per gli altri lotti, siccome nessun

concorrente ha presentato un'offerta completa. Per quanto attiene al criterio economicità,

l'ente appaltante spiega che lo stesso è stato valutato applicando la formula

annunciata negli atti di gara, prendendo quale riferimento il prezzo più

basso offerto da tutti i fornitori per ogni singolo prodotto con il quale si

calcola il prezzo vincitore.

F. Né

l'aggiudicataria né l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche del

Dipartimento del territorio hanno formulato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone

Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio

1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

La committenza ha

deliberato il lotto frutta e verdura alla CO 1, in quanto unica

concorrente ad aver compilato l'offerta in relazione a tutti i prodotti del capitolo.

L'offerta della ricorrente è quindi stata scartata a priori. In quanto

partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è legittimata a contestare la

sua estromissione dalla procedura (art.

15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della

commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett. e) potrà esserle invece

riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure rivolte contro la sua esclusione

(STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016

consid. 1).

Il gravame, tempestivo (art.

15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può

essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad

accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso

dall'ente appaltante e la documentazione versata agli atti dall'insorgente forniscono

sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

Considerandi

2.

Giusta l'art. 26 cpv. 1 della legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla

presente fattispecie grazie al rinvio di cui all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro

offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di

gara ufficiali messi a diposizione dal committente. L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006

(RLCPubb/CIAP; RL 730.110),

allestita in forma scritta, chiara e univoca, deve essere compilata in ogni sua

parte. Offerte incomplete o

che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere

escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della

comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo

2018). La conformità dell'offerta per rapporto alle

condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di

qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del

divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10

luglio 2017 consid. 5.1,2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014

n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26

ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1,

52.2013.2

del 24 aprile 2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009

consid. 6.; Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,

vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.

3.1. Nel caso

concreto, la committente ha ricevuto tre offerte per il lotto frutta e

verdura. Solo quella della CO 1 indicava il prezzo per tutti gli alimenti

elencati nel modulo d'offerta. Il committente ha quindi deciso di aggiudicare il

lotto nel suo insieme a tale ditta, senza prendere in considerazione le altre,

che omettevano di offrire il prezzo per alcuni articoli.

3.2

Come esposto in

narrativa, gli atti di gara precisavano che erano ammesse offerte sia per

interi capitoli o gruppi, sia per una o più posizioni del gruppo. I concorrenti

erano quindi legittimati a credere che la committente avrebbe aggiudicato la

commessa per singolo prodotto, come ha del resto fatto per altri lotti. Nessuna

disposizione di gara stabiliva infatti che il committente avrebbe dato la

preferenza a moduli di offerta compilati per la totalità degli alimenti della

categoria. Né il bando annunciava a quali condizioni e secondo che criteri la

fornitura sarebbe stata deliberata per intero lotto, rispettivamente per

singolo articolo.

La scelta di aggiudicare la fornitura di tutti gli articoli del capitolo a una

sola deliberataria, oltre ad essere la logica conseguenza della suddivisione in

lotti della commessa, è senz'altro comprensibile e razionale. È infatti

sicuramente più coerente procedere per gruppi di alimenti piuttosto che

valutare l'offerta in base a ogni singola posizione (111 solo per la categoria frutta

e verdura). Pure sensata è l'argomentazione del committente secondo cui in

questo modo si limita il numero di fornitori, agevolando l'organizzazione delle

consegne periodiche. Tuttavia, la decisione di escludere le offerte parziali si

pone in contrasto con le citate regole di gara, di segno opposto. La

committenza non poteva pertanto approdare a una simile scelta al momento

dell'aggiudicazione, per ovviare a un difetto di regolamentazione del concorso.

Oltretutto, questa è

solo una delle carenze riscontrabili nell'impostazione del bando. Infatti,

anche qualora i concorrenti avessero indicato i prezzi per tutti i prodotti,

un'aggiudicazione dell'intero lotto frutta e verdura non sarebbe stata

possibile, se non violando i principi che governano l'ordinamento delle

commesse pubbliche. In primo luogo, i concorrenti erano tenuti a indicare per

ogni articolo il prezzo netto al chilogrammo o al pezzo, secondo una loro

libera scelta. Ne consegue che a dipendenza della volontà degli offerenti, ci

si poteva trovare in presenza di prezzi non confrontabili tra loro. Inoltre, il

committente non ha indicato alcun quantitativo dei beni da fornire, impedendo

così un apprezzamento oggettivo dell'aspetto economico delle offerte ricevute.

L'addizione dei soli prezzi unitari dei 111 prodotti non permetterebbe infatti

alcuna valutazione circa l'effettiva incidenza finanziaria delle offerte

presentate, che dipende necessariamente dalla quantità acquistata per ogni

articolo. Spetta al committente mettere i concorrenti nelle condizioni di

allestire un'offerta attendibile, determinando le prestazioni in modo chiaro,

da un lato indicando i quantitativi attesi e dall'altro l'unità di misura su

cui basare i prezzi unitari. Il bando, così come impostato, pregiudica insomma

qualsiasi possibilità di pervenire a un'aggiudicazione conforme all'obiettivo

di promuovere un'efficace concorrenza e a un impiego parsimonioso delle risorse

finanziare pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. a e d CIAP; cfr. STA 52.2012.489 del

1° marzo 2013 consid. 4).

4.

Visto quanto

precede, l'esclusione dell'offerta della ricorrente per non aver compilato per

intero l'elenco prezzi è arbitraria. L'aggiudicazione, avvenuta senza prendere

in considerazione tale offerta, non può pertanto essere tutelata. Il ricorso va

quindi accolto e la decisione annullata. Considerato che a causa dei predetti

difetti di impostazione del bando, un'aggiudicazione conforme al diritto non è

attuabile, non entra in considerazione la possibilità di rinviare gli atti alla

committente per nuova delibera. Occorre invece annullare l'intero concorso,

limitatamente al lotto frutta e verdura oggetto di contestazione.

5.

La tassa di

giustizia è posta a carico della committente secondo soccombenza. Non si

assegnano ripetibili, in assenza di parti vincenti patrocinate.

Per

questi motivi,

decide:

1.

Il ricorso è

accolto.

Di conseguenza la

decisione del 15 novembre 2023 con cui la CO 2 ha aggiudicato la fornitura dei

generi alimentari contenuti nel capitolo “frutta e verdura” alla CO 1 per il

periodo 2024-2026 è annullata unitamente al concorso che l'ha preceduta.

2.

La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 2. Alla ricorrente è

restituito l'anticipo prestato.

3.

Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82.

segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS

173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.

Intimazione

a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

La

presidente La cancelliera