SBB Cargo

B.1 Geltungsbereich

106. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

107. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen SBB, Planzer und Jäger sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

108. Gemäss Art. 4 Abs. 3 KG gilt als Unternehmenszusammenschluss:

a. die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;

b. jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

109. Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG hat damit grundsätzlich immer eine Änderung der Kontrollverhältnisse an einem oder mehreren Zielunternehmen zum Gegenstand.23

110. Gemäss Meldung beabsichtigen die SBB sowie Planzer und Jäger die gemeinsame Kontrolle über SBB

17 Vgl. RPW 2020/2, 670 Rz 125, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

18 Vgl. JAN RITSCHARD/ADRIAN SPÜHLER, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, Vor Art. 32-38 KG N 13.

19 Vgl. MARKUS WYSSLING/JÜRG BICKEL, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, Art. 40 KG N 11.

20 Vgl. auch ISABELLE HÄNER, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018, Art. 39 KG N 68.

21 Vgl. JÜRG BORER, Kartellgesetz, 2011, Art. 39 KG N 6.

22 Vgl. WYSSLING/BICKEL (Fn 19), in: DIKE-Kommentar KG, Art. 40 KG N 20; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.09.2015, S. 68 Rz 81, Swisscom/WEKO. 23 RPW 2018/4, 871 Rz 40, AZ Medien/NZZ; RPW 2016/1, 263 Rz 27 f., Tamedia/Tradono Denmark/Tradono Switzerland.

Cargo zu erwerben. Es handelt sich somit um einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG i. V. m. Art. 1 VKU.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

111. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine gesetzlich vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

112. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zu melden, sofern die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen

Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

113. Bei einem Kontrollerwerb gelten sowohl die kontrollierenden als auch die kontrollierten Unternehmen als beteiligte Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU). Bei diesem Zusammenschlussvorhaben beabsichtigen die SBB, Planzer und Jäger die gemeinsame Kontrolle über SBB Cargo.

114. Für diese Unternehmen gibt die Meldung für das letzte Geschäftsjahr 2018 untenstehende Umsätze in Tabelle 2 an. Das Geschäftsjahr vor dem Verpflichtungsgeschäft entspreche für alle beteiligten Unternehmen dem Kalenderjahr 2018. Swiss Combi erziele keinen Umsatz, weil diese heute keine operative Tätigkeit habe.

115. Tabelle 2: Umsätze der beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr 2018 gemäss Meldung (in Mio. Franken)

SBB (mit SBB Cargo) Planzer Jäger SBB Cargo (nach Carve-out)

Schweiz 9157 […] […] […]

Weltweit 9645 957 […] […]

116. Somit sind die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b KG erreicht. Das Zusammenschlussvorhaben ist meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens

B.4.1 Vorbemerkungen

117. Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss:

a) eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und

b) keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt.

118. Im Rahmen der Prüfung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG ist zunächst zu untersuchen, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

119. Unternehmen sehen sich in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potenziellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potenzielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren werden.

120. Bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen liegt gemäss Bundesgericht eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG nur dann vor, wenn ein Unternehmen auf dem fraglichen Markt wirksamen Wettbewerb beseitigen kann. Es muss demnach über die Möglichkeit verfügen, bereits vorhandene Konkurrenten aus dem Wettbewerb zu drängen oder zu verhindern, dass sich solche ihm gegenüber weiterhin als Konkurrenten verhalten oder dass neue Wettbewerber auftreten. Ein wettbewerbsrechtliches Eingreifen bei der Zusammenschlusskontrolle setzt in diesem Sinne eine mögliche Wettbewerbsbeseitigung durch das Fusionsprojekt voraus. Die entstandene oder verstärkte marktbeherrschende Stellung muss somit die Gefahr der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs mit sich bringen. Ein wettbewerbsrechtliches Eingreifen bei der Zusammenschlusskontrolle setzt in diesem Sinne eine mögliche Wettbewerbsbeseitigung durch das Fusionsprojekt voraus. Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG verwendet mithin bei der Fusionskontrolle im Vergleich mit Art. 7 Abs. 1 KG, wo es um die Verhaltenskontrolle marktbeherrschender Unternehmen durch die Wettbewerbskommission geht, einen strengeren Begriff der Marktbeherrschung, der höhere Hürden für ein behördliches Eingreifen stellt. Somit muss sich ein Zusammenschlussvorhaben auf die Wettbewerbslage auswirken, damit die Wettbewerbsbehörde ihn untersagen oder lediglich unter Auflagen oder Bedingungen zulassen kann.24

24 Vgl. RPW 2015/3, 503 Rz 219, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2015/3, 530 Rz 159, JobCloud/JobScout24; BGE 133 II 104, 108 E. 6.3 (=RPW 2007/2, 327 f. E. 6.3), Swissgrid; Urteil des BGer 2A.327/2006 vom 22.2.2007, RPW 2007/2, 335 E. 6.4, Berner Zeitung/Tamedia.

121. Besteht auf dem fraglichen Markt weder vor noch nach dem Zusammenschluss Wettbewerb und wäre vermehrter Wettbewerb auch nicht zu erwarten, fehlt es an der erforderlichen Wettbewerbswirkung des Fusionsvorhabens. Entscheidend ist demnach, ob im massgebenden sachlichen und gegebenenfalls räumlichen Markt aktueller oder doch – aus einer dynamischen Sichtweise – wenigstens potenzieller Wettbewerb besteht.25

122. Aus diesen Ausführungen des Bundesgerichts folgt direkt, dass die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs eine Handlungsmöglichkeit der Zusammenschlussunternehmen sein kann, gleichzeitig allerdings auch eine Ereignismöglichkeit in dem Sinn, dass der Zusammenschluss sich dermassen auf die Wettbewerbsstruktur auswirkt, dass der Wettbewerb nicht mehr spielt, ohne dass diese Entwicklung von den Zusammenschlussunternehmen beabsichtigt ist.26

123. Ergibt die Prüfung, dass ein Zusammenschluss eine qualifizierte marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG begründet oder verstärkt, ist die zweite Eingriffsvoraussetzung in Bezug auf die Verbesserung von Wettbewerbsverhältnissen zu prüfen. Diese ist erfüllt, wenn der Zusammenschluss zu keiner Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt führt, welche die Nachteile einer marktbeherrschenden Stellung überwiegt (Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG).27

124. Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG wird auch als negative Eingriffsvoraussetzung bezeichnet, weil auf dieser Grundlage ein Zusammenschluss zugelassen werden kann, obwohl er eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG begründet oder verstärkt.28 Die mit Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG vorgeschriebene Abwägung trägt dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung.29

125. Bei der Frage der Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse kommt als «anderer Markt» jeder räumlich oder sachlich zu dem beherrschten Markt verschiedene Markt in Frage; allerdings muss es sich dabei aufgrund von Art. 2 Abs. 2 KG um die Schweiz berührende Märkte handeln. Als «anderer Markt» kommen insbesondere auch die vor- und nachgelagerten Märkte bei einer vertikalen Integration sowie verbundene Märkte bei konglomeraten Auswirkungen in Betracht.30 Vor dem Hintergrund von Art. 10 Abs. 4 KG, wonach auch die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen auf internationaler Ebene zu berücksichtigen ist, kommen dabei auch über die Schweiz hinausgehende Märkte (z.B. ein Weltmarkt) in Betracht, solange ein Bezug zur Schweiz besteht.31

126. Die «Wettbewerbsverhältnisse» auf einem anderen Markt können auf vielfältige Weise verbessert werden; das Gesetz sieht keine Einschränkungen vor. Realisiert der Zusammenschluss Effizienzvorteile, können solche Vorteile zu einer Intensivierung des Wettbewerbs beitragen.32 Das Vorliegen von Effizienzvorteilen per se ist indes nicht ausreichend; diese müssen vielmehr auch zu einer Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt führen. Die WEKO kann diese Effekte im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG berücksichtigen, sofern sie auf einem anderen Markt als dem beherrschten eintreten.33 Zudem muss der Zusammenschluss für die Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf einem anderen Markt ebenfalls kausal sein.34

127. Hat die WEKO eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf einem anderen Markt identifiziert, hat sie eine Abwägung vorzunehmen: die Verbesserung muss die Nachteile der Begründung oder Verstärkung einer qualifizierten marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss überwiegen. Gemäss Botschaft kann eine Marktbeherrschung auf einem stagnierenden Markt oder «absterbenden Markt» mit einer Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf einem dynamischen Markt und zukunftsträchtigen Markt aufgewogen werden.35

128. Die REKO/WEF führt zur Abwägung von Art. 10 Abs. 2 Bst. a und b KG aus, dass diese eine Gewichtung der Nachteile (Möglichkeit der Wettbewerbsbeseitigung auf dem relevanten Markt) und der Vorteile (Verbesserungen auf anderen Märkten) verlange. Geeignete und einigermassen objektive Messgrössen würden keine existieren. Ab welchem Punkte eine Verbesserung in einem anderen Markt die Nachteile überwiege, sei unklar. Dieser Wertungsentscheid sei daher sehr anspruchsvoll. Die Literatur biete dabei keine Hilfestellungen; sie konkretisiere die Grundsätze der Wertung in keiner Weise. Die Behörde sei bei der Abwägung somit auf pflichtgemässes Ermessen verwiesen. Sie müsse aufgrund nachvollziehbarer Überlegungen gewichten.36

129. Dann verlangt Art. 10 Abs. 4 KG, dass bei der Beurteilung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Wirksamkeit des Wettbewerbs auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb zu berücksichtigen sind.37

25 Vgl. BGE 133 II 104, 108 E. 6.4 (=RPW 2007/2, 327 f. E. 6.4), Swissgrid; Urteil des BGer 2A.327/2006 vom 22.2.2007, RPW 2007/2, 335 E. 6.5, Berner Zeitung/Tamedia.

26 Vgl. RPW 2009/4, 405 Rz 244, Post/NZZ/Tamedia und Post/Tamedia.

27 Vgl. RPW 2020/2, 748 Rz 654, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

28 Vgl. RPW 2020/2, 748 Rz 655, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; DIKE KG-PRÜMMER (Fn 13), Art. 10 N 162.

29 Vgl. RPW 2020/2, 748 Rz 656, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; DIKE KG-PRÜMMER (Fn 13), N 163 zu Art. 10 KG. 30 DIKE KG-PRÜMMER (Fn 13), Art. 10 N 164.

31 Vgl. RPW 2020/2, 748 Rz 657, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; DIKE KG-PRÜMMER (Fn 13), Art. 10 N 164; vgl. MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 N 157 und 161 ff., m. w. H.

32 Vgl. RPW 2020/2, 748 Rz 658, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; DIKE KG-PRÜMMER (Fn 13), Art. 10 N 166.

33 Vgl. RPW 2020/2, 748 Rz 658, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; RPW 2009/4, 439, Rz 411, Post/NZZ/Tamedia; DIKE KG-PRÜMMER (Fn 13), Art. 10 N 166.

34 Vgl. RPW 2020/2, 748 Rz 658, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 1. Mai 2006 i. S. Swissgrid, E. 5.1. sowie RPW 2010/3, 559 Rz 406, France Télécom SA/Sunrise Communications AG.

35 Vgl. RPW 2020/2, 749 Rz 659, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kartellgesetz, KG; BBl 1995 I S. 585.

36 Vgl. RPW 2020/2, 749 Rz 660, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/2, 319 f. E.5.1, Swissgrid/WEKO.

37 Vgl. RPW 2018/4, 871 Rz 40, AZ Medien/NZZ.

130. Für die Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens gemäss vorangehender Ausführungen sind untenstehend zunächst die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Danach ist zu untersuchen, ob bei einer etwaigen marktbeherrschenden Stellung die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs besteht, mithin das Zusammenschlussvorhaben eine qualifizierte marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG begründet oder verstärkt. Im Fall der Begründung oder Verstärkung einer qualifizierten marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG erfolgt die Beurteilung der Frage, ob damit die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs einhergeht. Wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG gegeben sind, ist die Frage der Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG zu prüfen. Weil sich die Frage der Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG auf einen anderen als den beherrschten Markt bezieht, folgt diese Beurteilung als eigener Abschnitt losgelöst von der Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG, welche für jeden relevanten Markt einzeln erfolgt.

131. Grundsätzlich erfolgt die Beurteilung von Zusammenschlussvorhaben auch für Bereiche, in denen nicht alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen tätig sind (vgl. Rz 220 f., 225, 264 ff. und 543 ff.). Möglicherweise stellen bei einem Zusammenschlussvorhaben die Beteiligten potenzielle Konkurrenz dar. In diesem Fall käme es zu keinen Marktanteilsadditionen. Allerdings hätte der Zusammenschluss einen Einfluss auf die Wettbewerbssituation in den betroffenen Bereichen. Deshalb prüft die WEKO je nachdem auch Bereiche, in denen keine Überlappungen in den Tätigkeiten der Beteiligten bestehen und keine Marktanteilsadditionen erfolgen oder zu erwarten sind.

B.4.2 Relevante Märkte

132. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

133. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

134. EVU weisen in der Regel unterschiedliche Tätigkeiten auf. Zudem bieten EVU nicht nur Produkte und Dienstleistungen an, sondern beschaffen Produkte und Dienstleistungen bei Dritten in unterschiedlicher Hinsicht. Demzufolge bieten sich bei Zusammenschlussvorhaben, an denen EVU beteiligt sind, unterschiedliche Bereiche für abzugrenzende Märkte an (nicht abschliessend):38

- Gütertransport: Marktabgrenzung bzw. Beurteilung von Zusammenschlussvorhaben anhand von Verkehrszweigen und Verkehrsarten ohne intermodale Substituierbarkeit für das Gebiet der Schweiz.39

- Personentransport: Personenverkehrsdienstleistungen auf der Strasse im Regionalverkehr und Personenverkehrsdienstleistungen auf der Schiene im Regionalverkehr, jeweils im Tätigkeitsgebiet der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen (letztlich offen gelassen; für den Bereich Fernverkehr bislang keine Marktabgrenzung).40 Grundsätzlich wäre auch eine Marktabgrenzung entsprechend dem «point of ori-gin/point of destination»-Ansatz (O&D-Ansatz) der EU-Kommission denkbar.41

- Infrastruktur (angebots- und beschaffungsseitig): Bau und Betrieb von Eisenbahninfrastruktur in den betroffenen Gebieten und Regionen sowie Benutzung von Eisenbahninfrastruktur im Tätigkeitsgebiet bzw. Infrastrukturgebiet, das die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen anderen Unternehmen zur Benutzung überliessen (Marktabgrenzung letztlich offen gelassen).42

- Werkstattleistungen: Unterteilung in Betriebsunterhalt (light maintenance), Instandhaltung (heavy maintenance) und Umbau (refurbishment) nach Regionen, höchstens national, für Rangierlokomotiven und Dienstfahrzeugen und national bei Kesselwagen.43

- Beschaffung von Rollmaterial: Beschaffung von Reisewagen und Zugsystemen (je unterteilt in Fern-, Regional- und Stadtbahnen), Beschaffung von Lokomotiven (elektrische Lokomotiven und Diesellokomotiven44), Beschaffung von Güterwagen.45

- Vermietung von Eisenbahngüterwagen: Unterteilung nach Art der transportierten Güter wie z. B. Öl, Stahl, Intermodal, Baustoffe, Gas, Landwirtschaftsprodukte oder Sonstiges.46 Oder alternativ Unterscheidung nach etwa folgenden Typen von Eisenbahngüterwagen (ohne Anspruch auf Vollständigkeit): offene Wagen; offene Schüttgutwagen; gedeckte Schüttgutwagen; gedeckte Güterwagen; gedeckte, grossräumige Schiebewandwagen; Flachwagen mit 2 Radsätzen; Drehgestellflachwagen mit 4 Radsätzen; Drehgestellflachwagen mit 6 Radsätzen; Drehgestellflachwagen

38 Vgl. RPW 2017/3, 475 Rz 71; RPW 2013/4, 678 f. Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG.

39 Vgl. RPW 2017/3, 475 Rz 72, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/4, 679 ff. Rz 52 ff., BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2008/4, 706 f. Rz 35 ff., 710 Rz 72, BLS AG/Railion Deutschland AG. Vgl. auch RPW 2017/4, 597 Rz 99 ff., HSDG/Maersk Line A/S.

40 Vgl. RPW 2017/3, 475 Rz 74 ff., BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2008/4, 707 f. Rz 46 ff., 710 Rz 73, BLS AG/Railion Deutschland AG.

41 Vgl. RPW 2017/3, 476 Rz 77, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS.

42 Vgl. RPW 2017/3, 476 Rz 78 ff., BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2008/4, 708 f. Rz 54 ff., 710 Rz 74 f., BLS AG/Railion Deutschland AG.

43 Vgl. Vgl. RPW 2017/3, 476 Rz 82 f., BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2008/4, 709 f. Rz 59 ff., 710 Rz 76, BLS AG/Railion Deutschland AG.

44 In anderen Fällen kann eine engere Abgrenzung der Beschaffungsmärkte für Lokomotiven (bspw. in Rangier- und Streckenlokomotiven) und für Güterwagen (bspw. nach Bauart der Wagen oder nach transportierten Gütern) erforderlich sein (vgl. RPW 2017/3, 477 Fn 41, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS).

45 Vgl. RPW 2017/3, 477 Rz 84 ff., BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2008/4, 709 f. Rz 65 ff., 710 Rz 76, BLS AG/Railion Deutschland AG.

46 Vgl. RPW 2017/3, 477 Rz 91, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS.

für Coiltransporte; Drehgestellflachwagen für den Transport von Blechtafeln; Drehgestellflachwagen mit Niederbindeeinrichtungen; Wagen mit öffnungsfähigem Dach; Behälterwagen für Druckluftentladung; Schienentiefladewagen mit Sondereinrichtungen (z. B. Möglichkeit der hydraulischen Höhen- und Seitenverschiebung der Ladung); Schienentiefladewagen ohne Sondereinrichtungen; Wagen für Kfz-Transporte; Wagen für kombinierten Verkehr.47

- Vermietung von Ladeeinheiten:48 Bei Ladeeinheiten können grundsätzlich Container, Wechselbehälter, Sattelanhänger oder ganze Lastwagen voneinander unterschieden werden.49 Unter Umständen ist auch eine Marktabgrenzung nach Eigenschaft der zu befördernden Güter angezeigt.50

- Reisen/Touristik: Unterteilung in einen Veranstalter- und in einen Vertriebsmarkt, beide bezogen auf das Gebiet der Schweiz. Weitere Unterteilungen wie beispielsweise ein separater Geschäftsreisemarkt sind nicht auszuschliessen.51 Weiter stellt sich die Frage, ob der Online-Vertrieb von Reisen einen separaten Markt darstellt.52 Zudem stellt sich auch die Frage, ob allenfalls diese Märkte in räumlicher Hinsicht nach verschiedenen Regionen abzugrenzen sind, allenfalls sogar regional/lokal.

- Speditionsleistungen:53 Spedition für Transporte auf der Schiene innerhalb der Schweiz; Spedition für Transporte auf der Schiene im Import-/Exportverkehr, Spedition für Transporte auf der Schiene im Transitverkehr; Spedition für Transporte auf der Schiene und der Strasse innerhalb der Schweiz; Spedition für Transporte auf der Schiene und der Strasse im Import /Exportverkehr; Spedition für Transporte auf der Schiene und der Strasse im Transitverkehr.54 Hierzu weist die WEKO ausdrücklich darauf hin, dass in anderen Fällen zusätzliche oder andere Bereiche für eine Beurteilung in Betracht gezogen werden können, wie beispielsweise verschiedene Märkte für Speditionsleistungen auf der Strasse.55 Folglich kommen auch die Spedition für Transporte auf der Strasse innerhalb der Schweiz, die Spedition für Transporte auf der Strasse im Import-/Exportverkehr und die Spedition für Transporte auf der Strasse im Transitverkehr als Märkte in Frage.

- Operateurleistungen: Operateurleistung für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für das Gebiet der Schweiz (Binnenverkehr); Operateurleistung für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Import-/Exportverkehr; Operateurleistung für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Transitverkehr; Operateurleistung für begleiteten kombinierten Verkehr innerhalb der Schweiz (Binnenverkehr); Operateurleistung für begleiteten kombinierten Verkehr im Import-/Exportverkehr; Operateurleistung für begleiteten kombinierten Verkehr im Transitverkehr.56

- Umschlags- oder Terminalleistungen:57 Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger getrennt nach Umschlagsart (Schiene/Schiene, Schiene/Strasse, Schiff/Schiene, Schiff/ Strasse etc.) sowie getrennt nach Verkehrsströmen (Binnenverkehr, Import-/Exportverkehr, Transitverkehr).58 Weitere separate Märkte für Umschlagsleistungen für Güter (z. B. Bulkgüter wie Flüssigkeiten oder unverpackte Waren) wiederum getrennt nach Umschlagsart (Schiene/Schiene, Schiene/Strasse) und nach Verkehrsströmen (Binnenverkehr, Import-/Exportverkehr, Transitverkehr).59

135. Diese Liste von möglichen Aktivitäten ist nicht abschliessend. In anderen Fällen können je nach Tätigkeiten der am Zusammenschlussvorhaben involvierten Unternehmen und dem Zusammenschlussvorhaben selber zusätzliche oder andere Bereiche in Betracht gezogen werden. Zudem können in anderen Fällen die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und ihre Tätigkeiten andere Marktabgrenzungen erforderlich machen.60

136. Aufgrund des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens stehen folgende Märkte im Vordergrund.

B.4.2.1 Bereich Gütertransport auf der Schiene

B.4.2.1.1. Sachlich relevante Märkte

137. Gemäss Praxis geht die WEKO im Bereich Gütertransport auf der Schiene von einer Definition der sachlich relevanten Märkte anhand von Verkehrszweigen und Verkehrsarten (bzw. Hauptrelationen) aus (vgl. Rz 139 f.).61 Marktgegenseite ist gemäss Meldung die verladende Wirtschaft, welche verschiedene Transportleistungen

47 Vgl. RPW 2017/3, 477 Rz 92, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/4, 678 Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG.

48 Ladeeinheiten können nach verschiedenen Unterscheidungsmerkmalen wie Eigenschaft der zu befördernden Güter (z. B. Flüssiggas oder Schüttgut) oder Kapazität/Grösse unterschieden werden (Vgl. auch EU-KOMM, COMP/M.5579 vom 22.1.2010, Rz 75, TLP/Ermewa).

49 Vgl. RPW 2017/3, 477 f. Rz 93 ff., BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/4, 678 Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG.

50 Vgl. RPW 2017/3, 477 f. Rz 94 f., BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS.

51 Vgl. RPW 2006/4, 694 Rz 15 ff., Hotelplan-Travelhouse.

52 Vgl. RPW 2017/3, 478 Rz 100, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS.

53 Speditionsleistungen können als Organisation von Gütertransporten (möglicherweise einschliesslich Aktivitäten wie Zollabfertigung, Lagerwesen oder Bodenabfertigung) im Auftrag von Kunden entsprechend derer Bedürfnisse bezeichnet werden (vgl. EU-KOMM, ABl. 2010 C 213/16, Rz 19, Geodis/Giraud m. w. H.; EU-KOMM, ABl. 2009 C 185/3, Rz 12, Deutsche Bahn/PCC Logistics m. w. H.).

54 Vgl. RPW 2017/3, 478 Rz 96 ff., BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/2, 183 Rz 200 ff., Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Speditionsbereich. In Bezug auf das Unterscheidungsmerkmal Typ der zu befördernden Güter ist zu erwähnen, dass die EU-Kommission sogar die Spedition von Getreideprodukten auf der Schiene als eigenständigen Markt abgrenzt (vgl. EUKOMM, COMP/M.5579 vom 22.1.2010, Rz 45 ff., TLP/Ermewa).

55 Vgl. RPW 2013/4, 697 Fn 35, BLS AG/BLS Cargo AG.

56 Vgl. RPW 2017/3, 478 Rz 99, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS. 57 RPW 2017/3, 478 Rz 100, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; Bei Terminalleistungen bestehen verschiedene Unterscheidungsmerkmale (vgl. EU-KOMM, ABl. 2009 C 185/3, Rz 33 ff., Deutsche Bahn/PCC Logistics; EU-KOMM, ABl. 2008 C 186/6, Rz 10 ff., Eurogate/APMM).

58 Vgl. RPW 2020/2, 686 Rz 247, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

59 Vgl. RPW 2013/4, 678 f. Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2020/2, 680 Rz 211 und 685 Rz 244, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

60 Vgl. RPW 2013/4, 479 Rz 49 f., BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2008/4, 705 Rz 32 BLS AG/Railion Deutschland AG.

61 Vgl. RPW 2008/4, 706 f. Rz 35 ff., BLS AG/Railion Deutschland AG; RPW 2013/4, 681 Rz 60, BLS AG/BLS Cargo AG.

nachfragt; im EWLV (hierzu sind auch Wagengruppen zu zählen, vgl. Rz 141)62 sind es die Verlader, die Transportleistungen für einzelne Eisenbahngüterwagen nachfragen, bei den Ganzzügen im Wagenladungsverkehr (nachfolgend: WLV) sind es Unternehmen, die ganze (konventionelle) Güterzüge nachfragen und im kombinierten Verkehr (nachfolgend: KV) fragen die Operateure Traktionsleistungen für den KV, überwiegend für Ganzzüge, nach. Anbieter seien jeweils die EVU.

138. Die Zusammenschlussparteien erachten die Marktabgrenzung der WEKO als nicht sachgerecht. Sie machen geltend, dass die Abgrenzung nach EWLV, Ganzzügen und KV unterschiedliche Ebenen miteinander vermische. Beim EWLV und den Ganzzügen handle es sich um Produktionsformen, beim KV hingegen um eine spezifische Transportlösung. Der KV sei daher keine eigenständige Produktionsform, da KV‐Schienentransporte als einzelne Wagen, als Wagengruppen (wie im EWLV) oder bei grösseren Mengen als Ganzzüge gefahren würden.

139. Die WEKO verneint in ihrer Praxis die Substituierbarkeit von Strasse und Schiene und nimmt eine weitere Unterteilung nach Verkehrszweigen (EWLV, Ganzzügen im WLV und KV) vor.63 Im Rahmen der Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens haben sich

keine Anhaltspunkte ergeben, dass von dieser Einschätzung abzuweichen wäre. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich die Marktabgrenzung nach der Marktgegenseite richtet (vgl. Rz 137). Zudem unterteilt die Literatur über den Gütertransport auf der Schiene diesen ebenfalls in EWLV, Ganzzugverkehr und KV. Diese drei Kategorien nennt die Literatur entgegen der Auffassung der Parteien sogar als «einzelne Produktionssysteme» im Schienengüterverkehr.64 Überdies bezeichnen EVU, darunter insb. auch SBB Cargo, die drei Kategorien EWLV, Ganzzug und KV als einzelne Produkte und Angebote für ihre Kunden. Insbesondere führt auch SBB Cargo International aus, dass sich der Güterverkehr (auf der Schiene) in die drei Kategorien EWLV, Ganzzug und KV unterteilt.65 Selbst der Bundesrat hält zur Aufteilung der Produktion von SBB Cargo fest, dass diese ihre Tätigkeit in die drei Geschäftsfelder EWLV, Ganzzug und KV unterteilt.66 Somit ist es entgegen der Ansicht der Parteien sachgerecht, eine sachlich relevante Marktabgrenzung anhand von Verkehrszweigen (und Verkehrsarten) vorzunehmen.

140. Tabelle 3 stellt die Märkte im Bereich Gütertransport auf der Schiene gemäss Abgrenzung nach Verkehrszweigen und Verkehrsarten dar.

Tabelle 3: Märkte im Schienengüterverkehr

Verkehrsarten

Binnenverkehr Import-/Exportverkehr

Transitverkehr

Verkehrszweige

Einzelwagenladungsverkehr auf der Schiene

Einzelwagenladungsverkehr auf der Schiene im Binnenverkehr

Einzelwagenladungsverkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr

Einzelwagenladungsverkehr auf der Schiene im Transitverkehr

Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene

Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Binnenverkehr

Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr

Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Transitverkehr

Kombinierter Verkehr auf der Schiene

Kombinierter Verkehr auf der Schiene im Binnenverkehr

Kombinierter Verkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr

Kombinierter Verkehr auf der Schiene im Transitverkehr

141. Im Folgenden werden kurz die in Tabelle 3 verwendeten Begriffe beschrieben. Mit EWLV wird der Transport von Gütern in einzelnen Eisenbahnwagen oder kleinen Wagengruppen (weniger als ein Zug) bezeichnet. Die Wagen werden bei Bedarf einzeln rangiert. Ganzzüge (auch Blockzüge genannt) verkehren als Einheit vom Abgangszum Zielort und werden in der Regel nicht in ihrer Zusammenstellung verändert. Unter kombiniertem Verkehr wird die multimodale (durch mehrere Verkehrsträger erfolgende) Beförderung von Gütern in Ladeeinheiten (Container, Wechselbehälter, Sattelauflieger) verstanden. Durch den Übergang der Ladeeinheit zwischen den Transportmitteln ohne Wechsel des Transportgefässes wird ein Gesamtbeförderungsvorgang in einer durchgehenden Transportkette erreicht.67

142. Zusammenfassend wird vorliegend gemäss der bisherigen Praxis der WEKO hinsichtlich des Bereichs des Gütertransportes auf der Schiene von einer Unterteilung in einzelne sachlich relevante Märkte nach Verkehrszweigen (EWLV, Ganzzüge im WLV und KV) ausgegangen.

62 EWLV und Wagengruppen kleiner als eine Ganzzugsladung bilden zusammen den sog. Wagenladungsverkehr.

63 Vgl. RPW 2013/4, 680 f. Rz 56 ff., BLS AG/BLS Cargo AG, m. w. H.; RPW 2017/3, 475 Rz 72, BLS AG/ Transport Ferroviaire Holding SAS.

64 Vgl. bspw. KCW GmbH, Gutachten zur Bestimmung der Elastizität der Nachfrage der Eisenbahnverkehrsunternehmen, für die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, 2018, S 32 und 56, Fn 13, Fn 34; STEFAN KARCH, Schienengüterverkehr – Vorschlag für «Viertes Produktionskonzept», Eisenbahn-Revue 5, 2018, 2500-2505, 2501; Uwe Höft, Mehr Güter auf die Schiene – Wege zu einem CO2-freien Güterverkehr, böll.brief August 2019, 8.

65 Vgl. Leistungsspektrum im Schienengüterverkehr – Kombinierter Verkehr, Ganzzüge, Spotverkehre, Einzelwagenverkehre, <http://www. sbbcargo-international.com/de/leistungsspektrum-imschienengueterverkehr.html> (25.12.2019). 66 Vgl. Evaluationsbericht (Fn 9), 19.

67 Vgl. RPW 2013/4, 680 Rz 54, BLS AG/BLS Cargo AG.

B.4.2.1.2. Räumlich relevante Märkte

143. In räumlicher Hinsicht hat die WEKO bislang für Dienstleistungen im Gütertransport auf der Schiene das Gebiet der Schweiz als relevant angesehen. Auch für die Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussverfahrens kann für alle Kombinationen von Verkehrszweigen und Verkehrsarten als räumlich relevanter Markt das Gebiet der Schweiz gelten.68

144. Die Zusammenschlussparteien erachten die Marktabgrenzung der WEKO in den Märkten für EWLV auf der Schiene und für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene jeweils im Transitverkehr in räumlicher Hinsicht als zu eng. Denn der Transport durch die Schweiz stehe im Wettbewerb mit den Transportketten, die durch andere Länder führen würden, namentlich mit den Transportketten durch Frankreich und Österreich im alpenquerenden Transitverkehr.

145. Die WEKO erachtet in ihrer Praxis in räumlicher Hinsicht auch beim Transitverkehr das Gebiet der Schweiz als relevant.69 Demnach können beim Transitverkehr keine Transportketten (welche im Rahmen der sachlich relevanten Marktabgrenzung ohnehin eine Unterteilung in weitere Märkte erfährt) ausserhalb der Schweiz berücksichtigt werden. Im Rahmen der Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, dass von dieser Einschätzung abzuweichen wäre.

B.4.2.2 Bereich Operateurleistungen

B.4.2.2.1. Sachlich relevante Märkte

146. Gemäss Praxis geht die WEKO im Bereich Operateurleistungen von einer Definition der sachlich relevanten Märkte anhand von Verkehrsträgern (Schiene und Binnenschiff) und Verkehrsarten (Binnenverkehr, Import-/Exportverkehr, Transitverkehr) aus. In den Märkten für Operateurleistungen auf der Schiene wird weiter zwischen unbegleiteten kombinierten Verkehr (UKV) und begleitetem kombinierten Verkehr (BKV) unterschieden. Im UKV werden Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger transportiert, während im BKV, der sogenannten rollenden Landstrasse (Rola), komplette Lastwagen auf der Schiene transportiert werden. Häufig bieten die Operateure im KV regelmässig verkehrende Shuttlezüge an, welche verschiedene Umschlagsanlagen miteinander verbinden.70

147. Die Internationale Vereinigung für den kombinierten Verkehr Schiene-Strasse (UIRR) unterscheidet zwischen zwei Typen von KV-Operateuren. Operateure, die eine Leistung von Umschlagsanlage zu Umschlagsanlage anbieten. Dieser Typ von KV-Operateuren, die nicht mit ihren Kunden seitens der Strasse (Transporteure, Spediteure oder Logistikunternehmen), die oft auch Anteilseigner seien, in Wettbewerb treten wollen, sei gemäss UIRR am weitesten verbreitet. Der zweite Typ seien Operateure, welche die komplette Transportkette von «Tür-zu-Tür» anböten. Dies umfasse dann ebenfalls den Vor- bzw. Nachlauf auf der Strasse zu und von den Umschlagsanlagen. Gemäss BAV sind sogenannte KV-Operateure zuständig für die Organisation des Hauptlaufs des KV-Verkehrs auf Binnenschiff oder Schiene.71

B.4.2.2.2. Räumlich relevante Märkte

148. In räumlicher Hinsicht hat die WEKO bislang für Operateurleistungen auf der Schiene das Gebiet der Schweiz als relevant angesehen. Auch für die Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussverfahrens kann für alle Märkte im Bereich Operateurleistungen als räumlich relevanter Markt das Gebiet der Schweiz gelten.72

B.4.2.3 Bereich Umschlagsleistungen

B.4.2.3.1. Sachlich relevante Märkte

149. Im Bereich Umschlagsleistungen geht die WEKO von Märkten für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger getrennt nach Umschlagsart (Schiene/Schiene, Schiene/Strasse, Schiff/ Schiene, Schiff/Strasse etc.) sowie getrennt nach Verkehrsströmen (Binnenverkehr, Import-/Exportverkehr, Transitverkehr) aus.73

150. Weiter sind separate Märkte für Umschlagsleistungen für Güter (z. B. Bulkgüter wie Flüssigkeiten oder unverpackte Waren) wiederum getrennt nach Umschlagsart (Schiene/Schiene, Schiene/Strasse) und nach Verkehrsströmen (Binnenverkehr, Import-/Exportverkehr, Transitverkehr) abzugrenzen.74

151. Auch die EU-Kommission untersucht Umschlagsleistungen als eigenständigen Markt. Umschlagsleistungen stellen gemäss EU-Kommission einen eigenen sachlich relevanten Markt dar, weil diese ein wesentliches Element der Logistikkette darstellen und auch isoliert angeboten bzw. nachgefragt werden; obwohl Umschlagsleistungen häufig zusammen mit anderen Dienstleistungen der Logistikkette verkauft bzw. nachgefragt werden.75 Bei Umschlagsleistungen in Seehäfen sieht die EU-Kommission eine weitere Unterteilung vor. Diese Unterteilung richtet sich zunächst nach den Schiffen, für welche Umschlagsleistungen zu erbringen sind bzw. nach Umschlagsleistungen gemäss der auf den Schiffen transportierten Warenkategorien (Stückgut bzw. insb. Container, trockene Massengüter und flüssige Güter).

68 Vgl. RPW 2017/3, 478 Rz 102, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/4, 680 Rz 56, BLS AG/BLS Cargo AG, m. w. H.

69 Vgl. RPW 2017/3, 478 Rz 102, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/4, 679 Rz 53, BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2008/4, 710 Rz 72, BLS AG/Railion Deutschland AG. Vgl. auch: EUKOMM, COMP/M.5877 vom 14.7.2010, Rz 16, Geodis/Giraud; EUKOMM, COMP/M.5579 vom 22.1.2010, Rz 69 ff., TLP/Ermewa; EUKOMM, COMP/M.5480 vom 12.6.2009, Rz 29 ff., Deutsche Bahn/PCC Logistics; EU-KOMM, COMP/M.4786 vom 18.3.2008, Rz 57 ff., Deutsche Bahn/Transfesa.

70 Vgl. RPW 2020/2, 675 Rz 172 und 686 Rz 248 ff., SBB/Hupac/Rethmann/GBN; RPW 2013/4, 679 Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG.

71 Vgl. RPW 2020/2, 686 Rz 249, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

72 Vgl. RPW 2020/2, 675 Rz 172, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

73 Vgl. RPW 2020/2, 686 Rz 247, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

74 Vgl. RPW 2013/4, 678 f. Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2020/2, 680 Rz 211 und 685 Rz 244, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

75 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6396 vom 22.12.2011, Rz 61 ff., Rhenus/Wincanton International; EU-KOMM, COMP/M.2632 vom 11.2.2002, Rz 16, Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV.

Zudem erfolgt eine Unterteilung nach Verkehrsströmen (z. B. Hinterlandverkehr bzw. Binnenverkehr und Seetransit).76

152. Überdies sieht die EU-Kommission bei Umschlagsleistungen für trockene Massengüter Hinweise auf eine weitere Unterteilung in Märkte für landwirtschaftliche Güter, Kohle, Metall und andere trockene Massengüter.77 Die genannten Kriterien hat die EU-Kommission auch zur Beurteilung von Umschlagsleistungen in Binnenterminals herangezogen, wobei keine nähere Betrachtung dieser Märkte erfolgte. Dabei hat die EU-Kommission auch angemerkt, dass der Markt für Umschlagsleistungen auch nach Art der Güter getrennt betrachtet werden sollte.78 Schliesslich behandelt die EU-Kommission die Frage der Austauschbarkeit von bimodalen und trimodalen Umschlagsanlangen. Die EU-Kommission vertritt zunächst die Ansicht, dass die Beurteilung der Frage, inwieweit bi- und trimodale Terminals im Wettbewerb miteinander stehen, vor allem von der Austauschbarkeit der Verkehrsträger insgesamt abhängt.79 Zudem folgert die EU-Kommission, «[o]bwohl es nicht ausreichend Nachweise dafür gibt, ob bi-modale Terminals (nur Schiene/Strasse) Teil desselben Marktes sind wie tri-modale Terminals, scheinen diese doch beträchtlichen Wettbewerbsdruck auf Schiffsterminals im Allgemeinen auszuüben, ob sie nun tri- oder bi-modal sind (d. h. Schiff und Strasse oder Schiff und Schiene).»80 Die EU-Kommission sieht zudem Hinweise, dass bimodale Terminals mit trimodalen Terminals für die jeweilige Umschlagsart (Binnenschiff/Strasse bzw. Schiene/Strasse bzw. Binnenschiff/Schiene) im Wettbewerb stehen. Bei der engen Marktabgrenzung wurden Märkte für den Umschlag Binnenschiff/Schiene und den Umschlag Binnenschiff/Strasse abgegrenzt, wobei auf die Umschlagsart Schiene/Strasse verzichtet werden konnte.81

153. Somit sind für das vorliegende Zusammenschlussvorhaben bei Umschlagsleistungen verschiedene Märkte nach den folgenden Merkmalen abzugrenzen:

- Art der umzuschlagenden Güter (z. B. Bulkgüter wie Flüssigkeiten oder unverpackte Waren) und Transporteinheiten (Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger), wobei allenfalls eine Unterteilung in mehrere verschiedene Güterarten (z. B. trockene Massengüter, flüssige Massengüter, Gefahrengüter, oder palettisierte Güter) möglich ist;

- Umschlagsart (Schiene/Schiene, Schiene/Strasse, Schiff/Schiene, Schiff/Strasse etc.);

- Verkehrsströme Binnenverkehr, Import-/Exportverkehr und Transitverkehr.

154. Zudem weist die Meldung darauf hin, dass beim Strassentransport der Auf- und Ablad sowie etwaiger Umschlag der Güter Teil der Transportleistung sei. Dies gelte auch für den Umschlag Schiene/Strasse beim dualen Transport. Es sei jeweils der Frachtführer, der diese Dienstleistungen als Teil des Transports erbringe. Der Umschlag erfolge typischerweise an einem seiner Standorte. Planzer und Jäger würden solche Umschlagsleistungen auch nicht als eigenständige, vom Transport losgelöste Dienstleistungen anbieten. Es seien auch keine anderen Unternehmen bekannt, die isolierte Umschlagsdienstleistungen (ausserhalb des KV) anbieten würden.

155. Im Schienentransport sei es in aller Regel der Kunde selbst, der den Auf‐ oder Ablad vornehme. Die Dienstleistung von SBB Cargo im EWLV und im Bereich Ganzzüge beschränke sich typischerweise darauf, die Güterwagen zum Kunden zu transportieren und nach dem Auf‐ oder Ablad wieder abzutransportieren. Würden die Güter von der Schiene auf die Strasse (oder umgekehrt) umgeladen, erfolge dies in den Anlagen der Strassentransporteure. Entsprechend biete SBB Cargo keine Umschlagsleistungen ausserhalb des KV an. In gewissen Fällen stelle SBB Cargo den Kunden an den öffentlichen Bahnanlagen eine Rampe, einen Kran (mit oder ohne unterstützendes Personal) oder einen Hubtraktor zur Verfügung, den der Kunde für den Umschlag nutzen könne. Dieses Angebot werde heute aber kaum noch genutzt.82

156. Anhand dieser Angaben zu Umschlagsleistungen für Güter bei Strassen- und Schienentransport kann in diesem Zusammenschlussvorhaben auf eine eigenständige Marktabgrenzung für Güter verzichtet werden, allerdings kann in anderen Fällen sehr wohl eine Abgrenzung von verschiedenen relevanten Märkten für Umschlagsleistungen für Güter vorgenommen werden (vgl. Rz 135).

B.4.2.3.2. Räumlich relevante Märkte

157. In räumlicher Hinsicht ging die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben SBB/Hupac/Rethmann/GBN von einem regionalen Markt aus und berücksichtigte alle relevanten Umschlagsanlagen innerhalb eines Radius von maximal 100 km für die massgeblichen Verkehrsströme, in denen die Umschlagsanlage Gateway Basel Nord (nachfolgend: GBN) künftig Umschlagsleistungen erbringen wird.

158. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens SBB/Hupac/Rethmann/GBN die Realisierung und den geplanten Betrieb der Umschlagsanlage Gateway Basel Nord (nachfolgend: GBN) zum Gegenstand hatte. Für GBN ist das Angebot von Umschlagsleistungen im Import-/Exportverkehr sowie im Transitverkehr geplant; keine Umschlagsleistungen im Binnenverkehr. Somit erfolgte die

76 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6396 vom 22.12.2011, Rz 37, Rhenus/Wincanton International; EU-KOMM, COMP/M.3576 vom 22.12.2004, Rz 15, ECT/PONL/EUROMAX; EU-KOMM, COMP/M.5066 vom 5.6.2008, Rz 10 ff., EUROGATE/APMM; EUKOMM, COMP/M.3884 vom 14.10.2005, Rz 11 ff., ADM Poland/Cefetra/BTZ; EU-KOMM, COMP/JV.55 vom 3.7.2001, Rz 24 ff., Hutchison/RCPM/ECT; vgl. auch RPW 2020/2, 681 Rz 215, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

77 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.3884 vom 14.10.2005, Rz 11, ADM Poland/Cefetra/BTZ.

78 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6396 vom 22.12.2011, Rz 37 und 40, Rhenus/Wincanton International; vgl. auch RPW 2020/2, 681 Rz 215, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

79 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.2632 vom 11.2.2002, Rz 15, Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV.

80 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6396 vom 22.12.2011, Rz 75, Rhenus/Wincanton International.

81 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.2632 vom 11.2.2002, Rz 15 und 25 f., Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV. 82 SBB Cargo erzielte mit dieser Dienstleistung im Jahr 2018 einen Umsatz von weniger als 50 000.- Franken.

räumliche Marktabgrenzung in Hinblick auf Umschlagsleistungen im Import-/Exportverkehr und im Transitverkehr. Dies führte mit Blick auf die geplante Anlage GBN zu einer Berücksichtigung von Umschlagsanlagen innerhalb eines Radius von maximal 100 km. Deshalb wurden aufgrund des Standorts und der relevanten Verkehrsströme für die künftige Umschlagsanlage GBN Umschlagsleistungen im Import/-Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet sowie im alpenquerenden Transitverkehr näher betrachtet.83 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich GBN in Bezug auf Grösse der Anlage, Layout (Gateway-Funktion84, schienenseitige Anbindung etc.) und weitere Faktoren substanziell von bestehenden Umschlagsanlagen in der Schweiz sowie im grenznahen Ausland unterscheidet.85

159. Weil für GBN keine Umschlagsleistungen im reinen Binnenverkehr geplant sind, wurden in dieser Hinsicht keine separaten Marktabgrenzungen vorgenommen.86

160. Zurzeit betreibt SBB Cargo andere Umschlagsanlagen als die geplante Anlage GBN (vgl. Tabelle 4). Dabei handelt es sich um Umschlagsanlagen, die neben den angebotenen Umschlagsleistungen im Import-/Exportverkehr und Transitverkehr grösstenteils auf den Umschlag im Binnenverkehr ausgerichtet sind. Somit betreibt SBB Cargo auch regionale Umschlagsanlagen. Die Umschlagsanlagen von SBB Cargo unterscheiden sich von GBN insbesondere in Bezug auf die Grösse und das Layout der Anlagen und indem sie über keine Gateway-Funktion verfügen. Teilweise sind es zudem rein regionale Umschlagsanlagen, die aufgrund ihrer Einrichtung und ihres Standortes für den internationalen Verkehr nicht in Frage kommen.

Tabelle 4: Umschlagsanlagen SBB Cargo

Umschlagsanlagen Kurzbeschreibung Kapazität in TEU

Ausrichtung Verkehrsstrom

GBN (geplant)

• Anlage mit Gateway-Funktion

• Trimodal im Endausbau

• Ausrichtung auf Umschlag im KV (von Containern, Wechselbehälter und Sattelauflieger)

240 000 – 390 000

Import-/Exportverkehr und Transitverkehr

Basel Wolf

• Bimodale Umschlagsanlage

• Ablösung durch geplante Anlage GBN

[50 000 –

60 000] Import-/Exportverkehr

Dietikon87, Gossau, Oensingen, Renens, Sion, Lugano, Cadenazzo, St. Triphon

Kleinere Umschlagsanlagen zur Feinverteilung […] Binnenverkehr

161. Mit Blick auf die Vorgehensweise der EU-Kommission ist feststellbar, dass diese bei Umschlagsanlagen für die räumliche Marktabgrenzung einen Radius von 50 km als Grundlage nimmt. Zudem ist gemäss EU-Kommission aufgrund der steigenden Kosten im Zusammenhang mit dem zusätzlichen LKW-Transport die Entfernung, innerhalb welcher ein bestehendes Terminal als wirtschaftlich tragfähiger Ersatz betrachtet wird, beschränkt. Daher steigt der Wettbewerbsdruck, welchen ein alternatives Terminal auf ein bestimmtes Terminal ausübt, je geringer die Distanz zwischen den beiden Terminals ist.88 Aufgrund von überlappenden Substitutionsbeziehungen mit weiteren Umschlagsanlagen kann dieser Radius fallabhängig grösser ausfallen, wobei weitere Faktoren zu beachten sind (z. B. Lage mit Anbindung an Wasserstrasse mit regelmässigem Container-Verkehr).89

162. Im Gegensatz zur geplanten Anlage GBN verfügt die auf den Import-/Exportverkehr ausgerichtete Umschlagsanlage Basel Wolf über keine Gateway-Funktion. Zudem ist die Anlage Basel Wolf bimodal und ohne Anschluss an eine Wasserstrasse bzw. den Rhein. Zwar werde die Anlage Basel Wolf künftig durch die Anlage GBN ersetzt. Allerdings erfolgt die geplante Inbetriebnahme von GBN als bimodale Anlage Ende Jahr 2022 und als trimodale Anlage Strasse-Schiene-Wasser im Rahmen der Aufbauphase 2.0 im Jahr 2024.90 Gemäss

83 Vgl. RPW 2020/2, 693 Rz 302, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

84 Bei Umschlagsanlagen mit Gateway-Funktion handelt es sich um eine Anlage, die als Drehscheibe dient und die Verteilung der ankommenden Sendungen an dezentrale regionale Umschlagsanlagen ermöglicht (vgl. RPW 2020/2, 676 Rz 176, SBB/Hupac/Rethmann/GBN). Laut Grossterminalstudie empfangen Umschlagsanlagen mit Gateway-Funktion komplette Züge aus dem Ausland und sind erstes Glied in der Kette der Weiterverteilung der Sendungen in die Schweiz; analoges gilt für den umgekehrten Weg des Versandes in das Ausland. Sogenannte Gateways verteilen die Sendungen auf die dezentralen Terminals, die damit zu Feinverteilern werden (vgl. Bundesamt für Verkehr, BAV, 2012: Grossterminalstudie, Beurteilung der Terminalprojekte Gateway Limmattal und Basel-Nord, S. 20 und 28, nachfolgend: Grossterminalstudie).

85 Vgl. RPW 2020/2, 705 f. Rz 387, 715 ff. Rz 432 ff. und 725 ff. Rz 484 ff., SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

86 Vgl. RPW 2020/2, 703 f. Rz 379 f., SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

87 Gemäss Meldung ist die Umschlagsanlage in Dietikon überwiegend auf den kombinierten Binnenverkehr ausgerichtet. Obwohl die Anlage Dietikon für den Import‐/Exportverkehr ungeeignet sei, erfolge aus Mangel an Alternativen Umschlagsleistungen im Import‐/Exportverkehr darüber. Nach der Inbetriebnahme von GBN würden in Dietikon voraussichtlich keine Import‐/Exportverkehre mehr umschlagen werden.

88 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6396 vom 22.12.2011, Rz 45 und 76, Rhenus/Wincanton International; EU-KOMM, COMP/M.2632 vom 11.2.2002, Rz 20, Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV.

89 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6425 vom 22.12.2011, Rz 26, Imperial Mobility/Lehnkering; EU-KOMM, COMP/M.2632 vom 11.2.2002, Rz 20 ff., Deutsche Bahn/ECT International/United Depots/JV.

90 Vgl. GBN – Realisierung <https://www.gateway-baselnord.com/ planung-realisierung/> (5.11.2019).

Meldung wird sich der Zeitplan aufgrund verschiedener Verzögerungen nach hinten verschieben: GBN werde als trimodale Anlage frühestens im Jahr […] in Betrieb gehen. Vor dem Hintergrund dieses Zeithorizonts und der Funktionsmöglichkeiten der Anlage Basel Wolf stellt sich die Frage, ob ein Radius von 100 km zur räumlichen Marktabgrenzung überhaupt gerechtfertigt ist und ob vielmehr ein Radius von 50 km zugrunde zu legen ist.

163. Zudem hat die Marktbefragung bei SBB/Hupac/ Rethmann/GBN ergeben, dass das Einzugsgebiet für regionale Umschlagsanlagen mit Ausrichtung auf den Binnenverkehr bedeutend kleiner und ein Radius von 100 km entsprechend zu gross ist. Die Marktbefragung ergab, dass 81 % der Unternehmen, die Angaben zum Einzugsgebiet einer Umschlagsanlage im Binnenverkehr gemacht haben, von einem Radius von 30 km oder weniger ausgehen. Laut 44 % der Unternehmen beträgt der Radius des Einzugsgebiet 25 km oder weniger.91 Die kleineren Anlagen von SBB Cargo dienen dem Umschlag bei Transporten im Binnenverkehr. Daraus folgt für diese Anlagen ein regionales Einzugsgebiet. Für die räumliche Marktabgrenzung bei regionalen Umschlagsanlagen ist von einem Radius von 25 bis 30 km auszugehen.

164. Für regionale Umschlagsanlagen im reinen Binnenverkehr geht die Meldung von einem Radius von 25 km aus.

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. räumliche Marktabgrenzung für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr

165. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung wird nun vorgebracht, dass der in der Meldung angegebene Radius von 25 km falsch sei und stattdessen von einem räumlichen Einzugsgebiet einer Umschlagsanlage von ca. 35 km auszugehen sei. Zudem stelle eine Marktabgrenzung anhand eines festen Radius eine starke Vereinfachung dar, die der wirtschaftlichen Realität nicht gerecht werde. Aus Sicht der Spediteure und der verladenden Wirtschaft sei nicht die Distanz, sondern seien die Kosten zur Umschlagsanlage das entscheidende Kriterium, wofür die Transportzeit eine relativ gute Näherung sei. Die Distanz zur Umschlagsanlage sei nur ein Parameter von vielen, der die Transportzeit bestimme. Zusätzlich hänge die Transportzeit massgeblich von der Topographie, der Qualität der Strassen, Auslastung/Stauanfälligkeit der Strassen, Verlauf der Verkehrsachsen, Geschwindigkeitsbegrenzungen etc. ab. Anhand eines Vergleichs der Transportzeiten von Gossau nach Frauenfeld und von Gossau nach Staad wird vorgebracht, dass eine resultierende Fahrzeitdifferenz von 7 Minuten bzw. 10 Minuten in Stosszeiten offensichtlich nicht entscheidend sein könne und dazu führe, dass die grosse und moderne Umschlagsanlage der Post kurzerhand als inexistent eingestuft werde. Weiter wird anhand des Beispiels von in der Region Wil ansässigen Unternehmen – zu dem die Umschlagsanlagen Gossau und Frauenfeld innerhalb eines Radius von 25 km und die von Staad ausserhalb liegen – geltend gemacht, dass diesen Unternehmen in Frauenfeld offensichtlich eine Alternative (Post) zur Verfügung stehen würde und die Umschlagsanlage von Galliker – gemäss der vorläufigen Beurteilung der WEKO –

für diese Verlader nicht erreichbar sei. Die vorläufige Beurteilung der WEKO suggeriere, dass diese Unternehmen keine Alternativen hätten. Dies sei offensichtlich nicht der Fall.

166. Zusätzlich würden bei einer reinen Radius-Betrachtung weitere wichtige Faktoren wie die Lage und die Effizienz der Umschlagsanlagen ausgeblendet. Aus Effizienz-, Kosten- und Zeitgründen strebe der Spediteur immer Transportketten an, bei denen jeder Transportschritt in «Flussrichtung» zum Ziel und nie gegen die «Flussrichtung» erfolge. Daher wähle er nach Möglichkeit eine Umschlagsanlage, die auf der direkten Strecke zwischen Ausgangspunkt und Ziel liege. Daneben würden vor allem die Qualität und die Effizienz der Umschlagsanlage eine Rolle spielen. Der Vorteil eines kurzen Vor-/Nachlaufs könne durch die Ineffizienz einer Umschlagsanlage zunichtegemacht werden. Umgekehrt gelte, dass es sich lohnen könne, einen weiteren Vor-/Nachlauf in Kauf zu nehmen, um eine effizientere Umschlagsanlage zu nutzen. Für die Qualität und Effizienz einer Umschlagsanlage seien die Faktoren Öffnungszeiten, Auslastung, Wartezeiten, Dimension, strassenseitige Anbindung, Einschränkungen bei der schienenseitigen Erschliessung, Häufigkeit der schienenseitigen Bedienung, Leistungsfähigkeit des Krans/Reachstackers und Abstellfläche ausschlaggebend. Die Qualität und Effizienz einer Umschlagsanlage sei für die räumliche Marktabgrenzung im vorliegenden Fall von Bedeutung: Während es sich bei der Umschlagsanlage der Post in Frauenfeld um eine grosszügige und moderne Umschlagsanlage handle, sei die Umschlagsanlage von Galliker ein kleines Werksterminal, das nicht nur schienenseitig schlecht erschlossen sei, sondern aufgrund der Dimensionierung und Ausrichtung auf die Bedürfnisse von Galliker von Dritten nur schlecht genutzt werden könne.

167. Die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung hält stattdessen einen Radius von ca. 35 km für angemessen. Gemäss Parteien würden folgende Fakten für einen Radius klar grösser als 25 km sprechen:

- Gemäss einer Studie von Ecoplan im Auftrag des BAV (nachfolgend: Studie Evaluation LSVA-Rückerstattung), betrage die durchschnittliche Vor‐ oder Nachlaufdistanz auf der Strasse im Binnen‐KV 30 km. Und erst ab einer Distanz von über 50 km gehe man davon aus, dass sich der Transport im KV nicht mehr lohne.92

- Der ergänzende Bericht zum Gütertransport-Konzept (nachfolgend: ergänzender Bericht) des Bundesrats gehe bereits für den einfachen Freiverlad von einem Einzugsgebiet von 30 km aus. Das Einzugsgebiet einer modernen Umschlagsanlage müsse damit klar grösser sein.93

91 Vgl. RPW 2020/2, 696 f. Rz 317 ff. und 697 ff. Rz 326 ff., SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

92 Vgl. Ecoplan, Evaluation der LSVA‐Rückerstattung und der Betriebsabgeltung als Förderinstrumente im unbegleiteten kombinierten Verkehr, Schlussbericht vom 26. Oktober 2012, 37, <https://www.ub.unibas.ch/digi/a125/sachdok/2013/BAU_1_6165950.p df> (21.2.2020).

93 Vgl. ergänzender Bericht zum Konzept für den Gütertransport auf der Schiene, 20. Dezember 2017, S. 13.

- Aufgrund von persönlichen Kontakten und Beschriftungen der Transportbehälter sei bekannt, dass Vor- und Nachläufe ab TERCO regelmässig bis nach […] hinein erfolgen würden. Das Einzugsgebiet der Umschlagsanlage TERCO umfasse somit die gesamte Westschweiz und damit einen Radius von über […] km. Für die Binnen-Umschlagsanlagen von SBB Cargo sei von vergleichbaren Einzugsgebieten auszugehen. So werde z. B. in der Umschlagsanlage Gossau KV der Migros für die gesamte Ostschweiz umgeschlagen.

168. Weiter macht die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung geltend, dass die sehr schematische räumliche Marktabgrenzung mit einem starren Radius nicht per se auf Fälle kollektiver Marktbeherrschung angewendet werden könne. Stehe zur Diskussion, ob mehrere Umschlagsanlagen kollektiv marktbeherrschend seien, so müsse für jede der Umschlagsanlagen ermittelt werden, ob sie nicht durch einen Dritten diszipliniert werde. Dies wird anhand eines grafischen Beispiels mit den Umschlagsanlagen A, B (kollektiv marktbeherrschend) und C dargestellt: die Umschlagsanlage C eines dritten Unternehmens befinde sich ausserhalb des Radius von Umschlagsanlage A, jedoch innerhalb des Radius von Umschlagsanlage B. Ziehe man in diesem Falle einen Radius lediglich um A, so ignoriere man C, obwohl C gegenüber B offensichtlich für Wettbewerb sorge. Die Vorgehensweise (der vorläufigen Beurteilung) führe zu einem vollkommen anderen Ergebnis, wenn man den Zirkel bei der anderen angeblich kollektiv marktbeherrschenden Umschlagsanlage einstecke. Die Markteinschätzung hänge somit von der Zufälligkeit ab, bei welcher der beiden Anlagen der Zirkel eingesteckt werde. Einen Grund, dass dies ausschliesslich bei den Anlagen von SBB Cargo erfolge, gebe es nicht; und ein solcher werde in der vorläufigen Beurteilung auch nicht genannt. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung betreffend richtige räumliche Marktabgrenzung müsse zwingend auch der Standort von B einbezogen werden um falsche Ergebnisse zu vermeiden. Kollektive Marktbeherrschung könne somit nur stabil sein, wenn weder A noch B einem Dritten ausgesetzt seien. Dies wäre nur dann der Fall, wenn im Radius um beide Standorte kein Konkurrent zu finden wäre.

169. Im Begleitschreiben zum Gutachten I bringen die Parteien vor, dass die von der WEKO in der vorläufigen Beurteilung vorgenommene räumliche Marktabgrenzung mit einem starren Radius nach Auffassung des Gutachters untauglich sei, da sie die wirtschaftliche Realität der Logistikbranche missachte. Gemäss Gutachten seien die effektiven Transportzeiten und damit die Transportkosten abhängig von verschiedenen Faktoren. Deshalb sei zur Bewertung der Wettbewerbssituation zweier Umschlagsanlagen von isochronen Räumen auszugehen und nicht von einem starren Radius um einen Standort. Aufgrund des Wettbewerbs der Transportketten sei von einem breiten Wettbewerbsumfeld auszugehen und könne es nicht auf einen Umkreis von 25 km begrenzt werden. Wenn man zur Vereinfachung einen Radius anwende, dann sei ein Radius von 25 km nach Auffassung des Gutachters definitiv zu klein.

170. Gutachten II wiederholt die Vorbringen der Parteien, dass ein Radius von 25 km deutlich zu klein erscheine und ein Radius von 40 km für Umschlagsleistungen im KV im Binnenverkehr als sachgerecht erscheine. Dies wird mit der Ausgestaltung der pauschalen Rückerstattung der Leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe (nachfolgend: LSVA) begründet. Demnach sei es das erklärte Ziel der Rückerstattung gewesen, Fahrten im Vor- und Nachlauf des KV in einem Umkreis von 40 km von der LSVA zu befreien. Zudem müsse für die Beurteilung einer potenziellen kollektiven Marktbeherrschung das Gebiet des hypothetischen Monopolisten aber mindestens das Einzugsgebiet aller betroffenen Umschlagsanlagen einschliessen.

171. Zu diesen Vorbringen ist nochmals zu erwähnen, dass die WEKO im Bereich Umschlagsleistungen praxisgemäss bei der räumlichen Marktabgrenzung einen Radius zugrunde legt bzw. nur Umschlagsanlagen innerhalb eines bestimmten Radius berücksichtigt; wobei durchaus andere Faktoren die Grösse des Radius beeinflussen können (vgl. Rz 158). Dies ist übereinstimmend mit der Praxis der EU-Kommission, die auch einen Radius bzw. einen Range bei trimodalen Umschlagsanlagen als Grundlage nimmt (vgl. Rz 161). Es gibt keinen ersichtlichen Grund bei Umschlagsleistungen im Binnenverkehr von dieser Vorgehensweise abzuweichen.

172. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die vorgebrachten überlappenden räumlichen Märkte die Frage von Substitutionsketten betreffen. Bei Substitutionsketten können sich räumliche Liefergebiete erheblich überschneiden, so dass auf die Preisbildung ein Kettensubstitutionseffekt einwirkt, aufgrund dessen ein breiterer räumlicher Markt entstehen kann. In der Praxis muss das Konzept der Kettensubstitution jedoch durch empirische Nachweise erhärtet werden, z. B. im Hinblick auf Preisinterdependenz zwischen Randbereichen der Substitutionsketten; nur so kann im Einzelfall der relevante Markt ausgeweitet werden. Das Preisniveau an beiden Enden der Kette müsste ebenfalls in etwa gleich hoch sein.94 So ist es nach Ansicht der EU-Kommission ungenügend, eine angebliche Substitutionskette rein visuell darzustellen, ohne die Dynamik spezifisch zu erklären.95

173. Im vorliegenden Fall bringt die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung vor, es seien wegen Substitutionsketten zusätzlich die Umschlagsanlage der schweizerischen Post in Frauenfeld und die Anlage von Railcare in Schafisheim zu berücksichtigen. Diese beiden Anlagen liegen jeweils ausserhalb des räumlich relevanten Marktes (Radius von 30 km). Die Gebühren für den Umschlag in diesen beiden Anlagen sind in Tabelle 5 neben den Umschlagsgebühren von SBB Cargo und Galliker aufgeführt. Es ist ersichtlich, dass die Gebühren der schweizerischen Post und von Railcare um mehr als 10 % über den Gebühren von SBB Cargo liegen (Basis Gebühren SBB Cargo). Für Sattelauflieger sind die Gebühren gleich hoch oder betragen weniger als 5 %.

94 Vgl. Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 9.12.1997 S. 5 ff., Rz 57 f. (im Folgenden: EU-Abgrenzungsbekanntmachung). 95 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6905 vom 8.5.2014, Rz 338, Ineos/Solvay/JV.

Tabelle 5: Umschlagsgebühren KV-Binnenverkehr

SBB Cargo96 Galliker97 Schweizerische Post (Frauenfeld)98

Railcare (Schafisheim)99

Wechselbehälter, Container 45.- 55.- 52.- 50.-

Sattelauflieger (Trailer) 50.- 55.- 52.- 50.-

174. Somit können für Wechselbehälter und Container die Umschlaggebühren von Anlagen ausserhalb eines Umkreises von 30 km als höher qualifiziert werden. Es kann nicht auf Preisniveaus geschlossen werden, die in etwa gleich hoch sind. Demgegenüber können die Umschlaggebühren für Sattelauflieger als in etwa gleich hoch bezeichnet werden. Zudem ist zu den Umschlaggebühren von SBB Cargo darauf hinzuweisen, dass die Parteien selber vorbringen, SBB Cargo verrechne in allen Umschlagsanlagen in der Schweiz die gleichen Preise (vgl. Rz 326). Eine regionale Preisdifferenzierung sei für SBB Cargo ausgeschlossen. Auch dieser Umstand lässt Hinweise auf die Anwendung von Substitutionsketten vermissen. In diesem Zusammenhang ist schliesslich zu erwähnen, dass die Parteien die Anwendung von Substitutionsketten erst mit der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung vorbringen: Daher stellt sich im Rahmen der Würdigung des Vorbringens auch die Frage, ob die Parteien die Frage der Substitutionsketten erst sehr spät im Verfahren vorbringen, um die Situation unverfänglicher und kartellrechtlich unbedenklich darzustellen. Zusammen bilden vorangehende Ausführungen zu wenig Anhaltspunkte für eine Anwendung von Substitutionsketten bei der räumlichen Marktabgrenzung. Somit ist im vorliegenden Fall an einem Radius zur räumlichen Marktabgrenzung festzuhalten; vor allem ist das Zusammenschlussvorhaben auch bei dieser engeren räumlichen Marktabgrenzung letztlich ohne Bedingungen und Auflagen zuzulassen.

175. Zum Vorbringen, dass ein Radius von ca. 35 km, gemäss Gutachten II sogar 40 km, angemessen sei und den vorgebrachten Fakten der Stellungnahme ist auf die Gütertransporterhebung des Bundesamts für Statistik zu verweisen, welche jährlich Transportleistungen auf der Strasse nach zurückgelegten Distanzen und Frachtart ausweist. Im Jahr 2018 betrug der Anteil der Transporte der Frachtart Grosscontainer und andere grosse Behälter mit Transportdistanzen von bis zu 25 km 61 % der gesamten Transporte. 81 % der Transporte der Frachtart Grosscontainer und andere grosse Behälter legen eine Distanz von maximal 50 km zurück. Bei den genannten Anteilen ist zu berücksichtigen, dass in dieser Frachtart neben Transporten des Vor- und Nachlaufs im Binnen-KV auch reine Strassentransporte enthalten sind und davon auszugehen ist, dass beim reinen Strassentransport im Mittel längere Distanzen zurückgelegt werden. Dies gilt gleichermassen für Transporte des Vor- und Nachlaufs im Import-/Exportverkehr. Demnach handelt es sich bei den Anteilen der Transportdistanzen im Binnen-KV von 61 % bzw. 81 % um eine konservative Einschätzung.100 Die in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung und im Gutachten II erwähnte Studie über die Evaluation der LSVA-Rückerstattung hat die Transportdistanzen im Vor- und Nachlauf spezifisch für den

KV in der Schweiz erhoben. Demnach betrage die durchschnittliche Vor- oder Nachlaufdistanz auf der Strasse im Binnenverkehr rund 30 km. Die in den Interviews der Erhebung von 2012 genannten Bandbreiten würden von 1 km bis 50 km reichen. Im Import-/Exportverkehr seien die zurückgelegten Distanzen im Vor- und Nachlauf tendenziell grösser als im Binnenverkehr und würden sich auf 20 bis 100 km belaufen. Zudem zeigen die Kostenvergleiche der Studie, dass im Nahverkehr rund die Hälfte der gesamten Kosten auf den Vor- und Nachlauf entfallen und die Gesamtkosten stark ansteigen bei längeren zurückgelegten Distanzen auf der Strasse. Weiter heisst es im Fazit, dass sich die zurückgelegten Distanzen [auf der Strasse] im Binnenverkehr in den letzten Jahren tendenziell eher verringert hätten, weil die Schiene attraktiver geworden sei.101 Es ist demnach anzunehmen, dass sich die Distanzen seit 2012 noch weiter verringert haben.

176. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Angaben der Gütertransportstatistik des BFS und der Studie von Ecoplan um tatsächlich gefahrene Transportdistanzen handelt und nicht um die Luftlinie zwischen Ausgangspunkt und Ziel. Bereits der Vergleich der Transportzeiten und Distanzen mit Google Maps aus der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung zeigt, dass die tatsächlichen Transportdistanzen grösser sind als die Luftlinie. Daraus folgt, dass ein Marktabgrenzungsradius entsprechend kleiner ausfallen muss als die zurückgelegten Transportdistanzen.

177. Der nach Ansicht von Gutachten II sachgerechte Radius von 40 km wird mit dem Ziel der pauschalen Rückerstattung, Fahrten im Vor- und Nachlauf des KV in einem Umkreis von 40 km von der LSVA zu befreien, begründet (vgl. Rz 170). Hierzu ist vorab auf den exakten Wortlaut der Botschaft des Bundesrats hinzuweisen, wonach die Variante einer «Pauschalbefreiung im Umfang einer pauschal festgelegten Distanz (z. B. 40 km)»

96 Vgl. <https://www.sbbcargo.com/content/dam/internet/cargo/all/kun dencenter/dokumente/2020/Preise_Konditionen_SBBCargoAG_2020.p df.sbbdownload.pdf> (15.4.2020).

97 Vgl. <https://www.galliker.com/media/DD8C8168-E36B-2E3C-B4A0 E30C3D38BA32/Publikationsstandard_Altishofen.pdf?uuid=001BD182 -B39A-C20A-D92D2D515241DD90> (15.4.2020).

98 Vgl. <https://www.post.ch/de/geschaeftsloesungen/stueckgut-undtransport/kombiverkehr> (15.4.2020).

99 Vgl. <https://www.railcare.ch/de/strecken_standorte/> (15.4.2020).

100 Vgl. BFS, Gütertransporterhebung 2018 – Transporgut nach Frachtart und Distanzklasse, inländische schwere Fahrzeuge (BFS-Nummer: su-d-11.05-GTS18-B23), <https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/ home/statistiken/mobilitaetverkehr/gueterverkehr.assetdetail.10607281 .html> (21.2.2020).

101 Vgl. Studie Evaluation LSVA-Rückerstattung (Fn 92), S. 37 und 39.

im Vordergrund stehe, der Bundesrat die genaue Ausgestaltung dieser Massnahme in Zusammenarbeit mit den direkt betroffenen Instanzen regeln werde.102 Dann ist zum angeblich sachgerechten Radius anzubringen, dass bei der LSVA-Rückerstattung nicht zwischen KV im Binnen- und im Import-/Exportverkehr unterschieden wird. Die zurückgelegten Distanzen im Vor- und Nachlauf im Binnenverkehr sind allerdings tendenziell kleiner als im Import- und Exportverkehr. Wie bereits erwähnt, entsprechen die tatsächlich zurückgelegten mittleren Distanzen im Vor- und Nachlauf auf der Strasse im Binnenverkehr rund 30 km und sind damit deutlich geringer als die vom Bundesrat pauschal festgelegte Distanz von z. B. 40 km. Die Folgerung, dass aufgrund der Ausgestaltung der LSVA-Rückerstattung ein Radius von 40 km sachgerecht sei, ist zudem unpassend, da Gutachten II aus der Fahrdistanz direkt auf den Radius schliesst. Aus diesen Gründen ist es vorliegend nicht sinnvoll, die Ausgestaltung der LSVA-Rückerstattung als Referenz für die Grösse des Radius für Umschlagsleistungen von Containern, Wechselbehältern und Sattelaufliegern im Binnenverkehr heranzuziehen.

178. Betreffend das Einzugsgebiet von Freiverladen ist zu präzisieren, dass, laut ergänzendem Bericht, Freiverlade ein Einzugsgebiet von «bis zu 30 km» hätten, wobei der Radius stark von der Topographie aber auch von der Güterart abhänge. Weiter heisst es im ergänzenden Bericht, dass in Freiverladen heute hauptsächlich Güter der Land- und Forstwirtschaft wie Zuckerrüben oder Stammholz, der Baustoffindustrie (insb. Zement), Abfall oder auch Altkleider umgeschlagen würden. Der Vergleich mit dem Einzugsgebiet einer Umschlagsanlage im Binnenverkehr ist demnach nicht passend und die Folgerung – dass deshalb das Einzugsgebiet einer modernen Umschlagsanlage damit klar grösser sein müsse – reine Spekulation. Und wenn dieser Vergleich passend wäre, so späche dies wenn schon für einen Radius von höchstens 30 km.

179. Auch die genannten Beispiele, dass einzelne Vor- und Nachläufe ab TERCO über den Radius der räumlichen Marktabgrenzung hinausgehen würden bzw. mit der Migros ein Kunde der Umschlagsanlage in Gossau KV für die gesamte Ostschweiz umschlage, lassen die Folgerung nicht zu, dass deshalb der Radius klar grösser als 25 km sein muss. Vielmehr stellt sich die Frage, innerhalb von welchem Radius eine andere Umschlagsanlage für den Kunden in Frage kommt. In diesem Sinne hat die Marktbefragung beim kürzlich beurteilten Zusammenschlussvorhaben SBB/Hupac/Rethmann/GBN ergeben, dass der in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung vorgebrachte Radius von ca. 35 km für das räumliche Einzugsgebiet einer Umschlagsanlage im Binnenverkehr zu gross ist und von einem Radius von 25 bis maximal 30 km auszugehen ist (vgl. Rz 162). Im Rahmen der Prüfung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, dass von dieser Einschätzung abzuweichen wäre.

180. Zum Vorbringen, dass die Vorgehensweise der räumlichen Marktabgrenzung mit einem Radius für Fälle kollektiver Marktbeherrschung nicht anwendbar und zufällig sei, ist festzuhalten, dass die räumlich relevanten Märkte basierend auf den Standorten der Umschlagsanlagen der Zusammenschlussparteien, also den Anlagen von SBB Cargo, abgegrenzt wurden. Demnach ist der Grund offensichtlich und es kann nicht die Rede von einer zufälligen Vorgehensweise bei der räumlichen Marktabgrenzung im Bereich Umschlagsleistungen im Binnenverkehr sein. Zudem ist das Vorbringen, dass für die richtige räumliche Marktabgrenzung die Fläche der Radien um beide Standorte der kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen berücksichtigt werden müsste, ist aus konzeptioneller Sicht abzulehnen. So hängt die Grösse des Gebiets des räumlich relevanten Marktes nicht von den vorherrschenden Wettbewerbsverhältnissen ab, sondern sie ergibt sich aus dem Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (vgl. Rz 133). Das Gebiet des räumlich relevanten Marktes kann demnach bei einem Vorliegen von kollektiver Marktbeherrschung nicht ein anderes Gebiet als bei anderen Konstellationen sein. Und es ergäbe sich bei Verwendung der von der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung vorgebrachten Vorgehensweise eine Art iterierte räumliche Marktabgrenzung: Zuerst erfolgte die räumliche Marktabgrenzung, anhand dieser erfolgte die Wettbewerbsanalyse, dann wäre im Falle einer kollektiven Marktbeherrschung wieder auf die räumliche Marktabgrenzung zurückzugehen, anhand dieser neuen Marktabgrenzung erfolgte eine erneute Marktanalyse. Unter Umständen wiederholte sich dieser Vorgang ein weiteres Mal. Dies würde bedeuten, dass die Wettbewerbsanalyse den räumlich relevanten Markt mitdefiniert. Wenn schon, dann wären Überlappungen zwischen räumlich relevanten Märkten von Anfang an im Rahmen der Marktabgrenzung Rechnung zu tragen (vgl. Rz 171 ff.).

II. Zwischenergebnis räumliche Marktabgrenzung für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr

181. Aufgrund der Angaben im Rahmen der Marktbefragung beim Zusammenschlussvorhaben SBB/Hupac/ Rethmann/GBN und den Angaben zu den Transportdistanzen der Gütertransporterhebung sowie der Studie von Ecoplan ist das räumliche Einzugsgebiet einer Umschlagsanlage im Binnenverkehr kleiner als der von den Parteien vorgebrachte Radius von 35 bzw. 40 km. Es bleibt die Frage, ob dem 25 km-Radius der Meldung gefolgt werden kann oder stattdessen ein Radius von 30 km anzunehmen ist. Diese Frage kann vorliegend offengelassen werden, weil das Ergebnis auch bei der engeren räumlichen Marktabgrenzung mit einem Radius von 25 km gleich ausfällt wie bei einem Radius von 30 km.

B.4.2.4 Bereich Speditionsleistungen für reine Schienentransporte

B.4.2.4.1. Sachlich relevante Märkte

182. Im Bereich Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene unterscheidet die WEKO grundsätzlich folgende Märkte:103

102 Vgl. BBI 1999 98.028 Botschaft zur Genehmigung der sektoralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, S. 6298 f.

103 Vgl. RPW 2017/3, 478 Rz 98, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/4, 678 f. Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG.

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene im Binnenverkehr,

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene im Import-/Exportverkehr,

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene im Transitverkehr.

183. Die Mehrheit der befragten Unternehmen gibt an, dass Unterschiede zwischen Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene, für Transporte auf der Strasse sowie für Transporte auf der Strasse und Schiene bestehen. Als Unterschiede und Gründe werden die unterschiedlichen Rahmenbedingungen bzw. geltenden Regelungen wie die LSVA, das Nacht- und Sonntagsfahrverbot auf der Strasse, der Nachtsprung auf der Bahn, die Rolle von Verbundunternehmen mit eigenem Netzwerk oder ökologische Aspekte genannt. Einzelne Unternehmen geben zwar an, dass Unterschiede bestehen, vertreten allerdings die Auffassung, dass es sich dabei nicht um eigene sachliche Märkte handelt. Gemäss einigen Unternehmen bestehen wiederum keine Unterschiede.

184. Für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens kann die definitive sachliche Marktabgrenzung im Bereich Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene letztlich offengelassen werden, da aufgrund der Angaben in der Meldung auch bei einer solchen engeren sachlichen Marktabgrenzung kein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vorliegt (vgl. Tabelle 7).

B.4.2.4.2. Räumlich relevante Märkte

185. Im Bereich Speditionsleistungen geht die WEKO bisher von einer schweizweiten räumlichen Abgrenzung der sachlich relevanten Speditionsmärkte aus (zumindest i. S. einer Arbeitshypothese).104

B.4.2.5 Bereich Speditionsleistungen für reine Strassentransporte

B.4.2.5.1. Sachlich relevante Märkte

186. Zu Speditionsleistungen für reine Strassentransporte ist zunächst festzuhalten, dass die WEKO ausdrücklich auf eine Abgrenzung von Märkten für Speditionsleistungen für Strassentransporte hinweist.105 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die WEKO im Bereich Speditionsleistungen einen eigenen sachlich relevanten Markt für internationale Luftfrachtspedition abgrenzt. Folglich sind im Bereich Speditionsleistungen eigens für Transporte auf der Strasse verschiedene Märkte für Speditionsleistungen in Betracht zu ziehen:106

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Binnenverkehr,

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Import-/Exportverkehr,

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Transitverkehr.

187. Die Mehrheit der befragten Unternehmen gibt an, dass Unterschiede zwischen Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene, für Transporte auf der Strasse sowie für Transporte auf der Strasse und Schiene bestehen. Als Unterschiede und Gründe werden die

unterschiedlichen Rahmenbedingungen bzw. geltenden Regelungen wie die LSVA, das Nacht- und Sonntagsfahrverbot auf der Strasse, der Nachtsprung auf der Bahn, die Rolle von Verbundunternehmen mit eigenem Netzwerk oder ökologische Aspekte genannt. Einzelne Unternehmen geben zwar an, dass Unterschiede bestehen, vertreten allerdings die Auffassung, dass es sich dabei nicht um eigene sachliche Märkte handelt. Gemäss einigen Unternehmen bestehen wiederum keine Unterschiede.

188. Für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens kann die definitive sachliche Marktabgrenzung im Bereich Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse letztlich offengelassen werden, da aufgrund der Angaben in der Meldung auch bei einer solchen engeren sachlichen Marktabgrenzung kein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vorliegt (vgl. Tabelle 7).

B.4.2.5.2. Räumlich relevante Märkte

189. Im Bereich Speditionsleistungen geht die WEKO bisher von einer schweizweiten räumlichen Abgrenzung der sachlich relevanten Speditionsmärkte aus (zumindest i. S. einer Arbeitshypothese).107

B.4.2.6 Bereich Speditionsleistungen für Schienen- und Strassentransporte

B.4.2.6.1. Sachlich relevante Märkte

190. Im Bereich Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und der Strasse hat die WEKO verschiedene Märkte für Speditionsleistungen in Betracht gezogen:108

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr,

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Import-/Exportverkehr,

- Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Transitverkehr.

191. Gemäss Meldung sei eine Unterteilung des Speditionsmarktes nicht sachgerecht. In Übereinstimmung mit der Praxis der EU‐Kommission sei von einem Markt für Speditionsleistungen für Bodenfracht (ohne Luftfracht und Seefracht) auszugehen.

104 Vgl. RPW 2017/3, 479 Rz 111, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/2, 184 Rz 212, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Speditionsbereich. In Bezug auf das Unterscheidungsmerkmal Typ der zu befördernden Güter ist zu erwähnen, dass die EU-Kommission sogar die Spedition von Getreideprodukten auf der Schiene als eigenständigen Markt abgrenzt (vgl. EU-KOMM, COMP/M.5579 vom 22.1.2010, Rz 45 ff., TLP/Ermewa.

105 Vgl. RPW 2013/4, 679 Fn 35, BLS AG/BLS Cargo AG.

106 Vgl. RPW 2013/4, 679 Fn 35, BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2013/2, 184 Rz 206 ff., Abrede im Speditionsbereich.

107 Vgl. RPW 2017/3, 479 Rz 111, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/2, 184 Rz 212, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Speditionsbereich. In Bezug auf das Unterscheidungsmerkmal Typ der zu befördernden Güter ist zu erwähnen, dass die EU-Kommission sogar die Spedition von Getreideprodukten auf der Schiene als eigenständigen Markt abgrenzt (EU-KOMM, COMP/M.5579 vom 22.1.2010, Rz 45 ff., TLP/Ermewa).

108 Vgl. RPW 2013/4, 678 f. Rz 48 und Fn 35, BLS AG/BLS Cargo AG.

192. Zur Frage von Unterschieden zwischen Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene, für Transporte auf der Strasse sowie für Transporte auf der Strasse und Schiene gibt die Mehrheit der befragten Unternehmen an, dass solche bestehen. Als Unterschiede und Gründe werden die unterschiedlichen Rahmenbedingungen bzw. geltenden Regelungen wie die LSVA, das Nacht- und Sonntagsfahrverbot auf der Strasse, der Nachtsprung auf der Bahn, die Rolle von Verbundunternehmen mit eigenem Netzwerk oder ökologische Aspekte genannt. Einzelne Unternehmen geben zwar an, dass Unterschiede bestehen, vertreten allerdings die Auffassung, dass es sich dabei nicht um eigene sachliche Märkte handelt. Gemäss einigen Unternehmen bestehen wiederum keine Unterschiede.

193. Für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens kann die definitive sachliche Marktabgrenzung im Bereich Speditionsleistungen für Transporte für Schienen- und Strassentransporte letztlich offengelassen werden, da gemäss den Angaben in der Meldung auch bei einer solchen engeren sachlichen Marktabgrenzung keine Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch das Zusammenschlussvorhaben bestehen (vgl. Rz 580 ff.).

B.4.2.6.2. Räumlich relevante Märkte

194. Im Bereich Speditionsleistungen geht die WEKO bisher von einer schweizweiten räumlichen Abgrenzung der sachlich relevanten Speditionsmärkte aus (zumindest i. S. einer Arbeitshypothese).109

B.4.2.7 Bereich Instandhaltung von Rollmaterial für den Schienengüterverkehr (Werkstattdienstleistungen)

B.4.2.7.1. Sachlich relevante Märkte

195. Im Bereich der Werkstattdienstleistungen nimmt die WEKO eine Beurteilung anhand der folgenden Märkte vor:110

- Markt für Betriebsunterhalt (light maintenance),

- Markt für Instandhaltung (heavy maintenance),

- Markt für Umbau (refurbishment).

B.4.2.7.2. Räumlich relevante Märkte

196. Bei Werkstattdienstleistungen geht die WEKO höchstens von einer schweizweiten Abgrenzung der entsprechenden Werkstattdienstleistungsmärkten aus.111

B.4.2.8 Bereich Beschaffung von Rollmaterial für den Schienengüterverkehr bzw. Schienengütertransport

B.4.2.8.1. Sachlich relevante Märkte

197. Die Beschaffung von Rollmaterial kann grundsätzlich unterteilt werden in die Beschaffung von Reisewagen und Zugsystemen (je unterteilt in Fern-, Regional und Stadtbahnen), die Beschaffung von Lokomotiven und die Beschaffung von Güterwagen.112

198. Bezüglich Lokomotiven ist zudem zwischen elektrischen Lokomotiven und Diesellokomotiven zu unterscheiden.113 Zudem unterscheidet die WEKO im Zusammenschlussvorhaben BLS AG/Transport Ferroviaire

Holding SAS bei der Beschaffung von Rollmaterial implizit zwischen Personenverkehr und Güterverkehr.114

199. Somit stehen im Bereich Beschaffung von Rollmaterial folgende Märkte im Vordergrund:

- Markt für die Beschaffung von elektrischen Lokomotiven für den Güterverkehr,

- Markt für die Beschaffung von Diesellokomotiven für den Güterverkehr,

- Markt für die Beschaffung von Güterwagen.

B.4.2.8.2. Räumlich relevante Märkte

200. Bei der Beschaffung von Rollmaterial legt die WEKO grundsätzlich eine europaweite räumliche Abgrenzung zugrunde. Dies gilt für die Beschaffung von (elektrischen und dieselbetriebenen) Lokomotiven und für die Beschaffung von Güterwagen.115

B.4.2.9 Bereich Gütertransport auf der Strasse

B.4.2.9.1. Sachlich relevante Märkte

201. Für die Definition von Gütertransport auf der Strasse unterscheidet Eurostat zwischen nationalem Strassengütertransport und internationalem Strassengütertransport. Nationaler Strassengütertransport bezeichnet den Strassentransport zwischen zwei Orten (ein Ladeort und ein Entladeort), die im gleichen Land liegen. Internationaler Gütertransport ist definiert als der Strassentransport zwischen zwei Orten (ein Ladeort und ein Entladeort) in zwei verschiedenen Ländern.116

202. Die WEKO geht für Gütertransport auf der Strasse von einer Abgrenzung gegenüber dem Gütertransport auf der Schiene aus.117

203. Für die Abgrenzung der relevanten Märkte im Bereich Gütertransport nimmt die EU-Kommission üblicherweise eine grundsätzliche Segmentierung nach Lufttransporten, maritimen Transporten und Landtransporten vor. Bei Landtransporten sieht die EU-

109 Vgl. RPW 2017/3, 479 Rz 111, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/2, 184 Rz 212, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Speditionsbereich. In Bezug auf das Unterscheidungsmerkmal Typ der zu befördernden Güter ist zu erwähnen, dass die EU-Kommission sogar die Spedition von Getreideprodukten auf der Schiene als eigenständigen Markt abgrenzt (EU-KOMM, COMP/M.5579 vom 22.1.2010, Rz 45 ff., TLP/Ermewa).

110 Vgl. RPW 2017/3, 476 Rz 83, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2008/4, 709 Rz 60, BLS AG/Railion Deutschland AG; RPW 2007/3, 461 Rz 27 f., ALSTOM/SBB Cargo; EU-KOMM, COMP/M.2139 vom 3.4.2001, Rz 16, Bombardier/ADtranz.

111 Vgl. RPW 2017/3, 479 Rz 104, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/4, 678 Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2008/4, 710 Rz 76, BLS AG/Railion Deutschland AG.

112 Vgl. RPW 2017/3, 477 Rz 84, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2013/4, 678 Rz 48, BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2008/4, 709 Rz 65, BLS AG/Railion Deutschland AG.

113 Vgl. RPW 2017/3, 477 Rz 85, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS.

114 Vgl. RPW 2017/3, 477 Rz 87, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS.

115 Vgl. RPW 2017/3, 479 Rz 105 ff., BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS.

116 Vgl. eurostat, Statistics Explained, Glossary: Road Freight Transport, <https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.ph p/Glossary:Road_freight_transport> (5.11. 2019).

117 Vgl. RPW 2017/4, 597 Rz 100 ff., HSDG/Maersk Line A/S.

Kommission weiter eine Segmentierung wie beispielsweise Transport auf der Schiene, Transport auf der Strasse, Transport auf Inland-Wasserwegen (Binnenschifffahrt) oder Transport über Rohrleitungen vor.118

204. Weiter weist die EU-Kommission auf eine Abgrenzung von Märkten für den Transport von Gefahrengütern119 sowie für den Transport von temperaturregulierten Gütern120 hin.

205. Zudem zieht die EU-Kommission beim Gütertransport auf der Strasse eine Unterteilung nach der Last bzw. Beladung des Lastwagens in Erwägung:121

- Last, die weniger als eine Lastwagenladung ausmacht (weniger als 2000 Kilogramm; alles was grösser ist als ein Paket und nicht gross genug für eine ökonomische Direktwagenladung), d. h. «less than truck load or groupage» (nachfolgend: LTL)122;

- Last pro halbvollem Lastwagen (mehr als 2000 Kilogramm, aber kein vollständiger Lastwagen), d. h. «semi truck load or part load» (nachfolgend: STL);

- Last für einen vollständigen Lastwagen, d. h. «full truck load» (nachfolgend: FTL).

206. Ausserdem zieht die EU-Kommission für jedes Verkehrsmittel bzw. jede Transportart eine Unterscheidung gemäss Bestimmungsort des Transports, das sind Transport im Binnenverkehr und im grenzüberschreitenden Verkehr, in die Überlegungen mit ein.123

207. Vor dem Hintergrund der Vorgehensweise der EU-Kommission und der WEKO-Praxis bezüglich der Unterscheidung zwischen Binnen-, Import-/Export- und Transitverkehr (vgl. Rz 137, 202 und Tabelle 3) ist für das vorliegende Zusammenschlussvorhaben von folgenden Märkten in Tabelle 6 auszugehen.

Tabelle 6: Märkte im Strassengüterverkehr

Verkehrsarten

Binnenverkehr Import-/Exportverkehr Transitverkehr

Strassentransport von LTL Markt für den Strassentransport von LTL (Stückgut) im Binnenverkehr

Markt für den Strassentransport von LTL (Stückgut) im Import‐ /Exportverkehr

Markt für den Strassentransport von LTL (Stückgut) im Transitverkehr

Strassentransport von STL Markt für den Strassentransport von STL im Binnenverkehr

Markt für den Strassentransport von STL im Import‐/Exportverkehr

Markt für den Strassentransport von STL im Transitverkehr

Strassentransport von FTL Markt für den Strassentransport von FTL im Binnenverkehr

Markt für den Strassentransport von FTL im Import‐/Exportverkehr

Markt für den Strassentransport von FTL im Transitverkehr

Temperaturregulierter Transport für gekühlte und tiefgekühlte Waren

Markt für den Strassentransport von gekühlten/tiefgekühlten Waren im Binnenverkehr

Markt für den Strassentransport von gekühlten/tiefgekühlten Waren im Import‐ /Exportverkehr

Markt für den Strassentransport von gekühlten/tiefgekühlten Waren im Transitverkehr

Strassentransport von Gefahrengütern

Markt für den Strassentransport von Gefahrengütern im Binnenverkehr

Markt für den Strassentransport von Gefahrengütern im Import‐ /Exportverkehr

Markt für den Strassentransport von Gefahrengütern im Transitverkehr

208. Bei Transport von Gefahrengütern auf der Strasse nimmt die EU-Kommission allenfalls noch die Unterteilung in Massengüter («bulk hazardous goods») und Stückgüter («non-bulk hazardous goods», meistens palettisiert) vor.124 Diese Abgrenzung kann allerdings im vorliegenden Zusammenschlussvorhaben offengelassen werden.

209. Eine alternative analoge Marktabgrenzung wäre in Anlehnung an die statistische Erfassung der Strassengüterverkehrsleistungen von inländischen schweren Fahrzeugen nach Frachtart denkbar.125 Bei dieser Vorgehensweise wären dies bspw. Märkte für den Strassentransport für flüssige Massengüter jeweils für die einzelnen Verkehrsarten oder Märkte für den Strassentransport für Grosscontainer und andere grosse Behälter jeweils für die einzelnen Verkehrsarten. Eine solche Vorgehensweise für die Marktabgrenzung kann wie bereits erwähnt in anderen Fällen je nach Tätigkeiten der

118 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6059 vom 21.3.2011, Rz 23, Norbert Dentressangle/Laxey Logistics; EU-KOMM, COMP/M.5877 vom 14.7.2010, Rz 9 und 13, Geodis/Giraud; EU-KOMM, COMP/M.5480 vom 12.6.2009, Rz 20 f., Deutsche Bahn/PCC Logistics; EU-KOMM, COMP/M.4746 vom 6.11.2007, Rz 13 f., Deutsche Bahn/EWS; EUKOMM, IV/M.1549 vom 8.7.1999, Rz 11, Deutsche Post/ASG.

119 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6059 vom 21.3.2011, Rz 24, Norbert Dentressangle/Laxey Logistics; EU-KOMM, COMP/M.5877 vom 14.7.2010, Rz 10, Geodis/Giraud.

120 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.5877 vom 14.7.2010, Rz 10, Geodis/Giraud.

121 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.5877 vom 14.7.2010, Rz 10, Geodis/Giraud; EU-KOMM, IV/M.1549 vom 8.7.1999, Rz 10, Deutsche Post/ASG.

122 Gemäss Meldung entspricht LTL dem klassischen Stückgut.

123 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.5877 vom 14.7.2010, Rz 11, Geodis/Giraud.

124 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6059 vom 21.3.2011, Rz 25, Norbert Dentressangle/Laxey Logistics.

125 Vgl. BFS, Methodenbericht Gütertransporterhebung 2008 – Stichprobenplan, Datenaufbereitung, Gewichtung und Schätzverfahren, S. 63 (Transportgut nach Frachtart).

am Zusammenschlussvorhaben involvierten Unternehmen, der Unternehmen selber und je nach Zusammenschlussvorhaben selber angewendet werden (vgl. Rz 135).

210. Für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens kann die definitive sachliche Marktabgrenzung im Bereich Gütertransport auf der Strasse letztlich offengelassen werden, da aufgrund der Angaben in der Meldung auch bei dieser sachlichen Marktabgrenzung keine betroffenen Märkte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vorliegen (vgl. Tabelle 7).

B.4.2.9.2. Räumlich relevante Märkte

211. Für den Bereich Gütertransport auf der Strasse kann analog zu Gütertransport auf der Schiene für das vorliegende Zusammenschlussvorhaben für alle sachlich relevanten Märkte in räumlicher Hinsicht vom Gebiet der Schweiz ausgegangen werden (vgl. Rz 143).

B.4.2.10 Bereich Kontraktlogistikdienstleistungen

B.4.2.10.1. Sachlich relevante Märkte

212. Kontraktlogistik bezeichnet die Vergabe verschiedener Logistiktätigkeiten an einen Logistikdienstleister über langfristige Verträge (Kontrakte).126 Gemäss Meldung umfasst der Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen Leistungen, die nicht nur Transport und Zustellung umfassen, sondern auch Distributionsleistungen wie Bestellmanagement, Versandvorbereitung, Versand und Transport, Finanzmanagement sowie weitere «Value-Added-Services».127 Die Meldung nennt weitere spezifische Aufgaben des Kontraktlogistikers, wie Endmontage, Konfektionierung, Verpackung, Qualitätskontrolle, Lagerbewirtschaftung.

213. Gemäss EU-Kommission sind Kontraktlogistikdienstleistungen Teil des Supply-Chain-Prozesses, der den effizienten Transport und die Lagerung von Gütern, Dienstleistungen und den damit zusammenhängenden Informationen vom Ursprungsort bis zum Endverbraucher entsprechend den Anforderungen der Kunden plant, implementiert und steuert.128 Dieser Teil der Lieferkette hat als Schwerpunkt die Bereitstellung von Lagerhaltung und der Verwaltung der Warenströme für die Kunden.129

214. Kontraktlogistikdienstleistungen grenzt die EU-Kommission als eigenständigen Markt ab.130 Bei der Marktabgrenzung für Kontraktlogistikdienstleistungen hat die EU-Kommission die Frage aufgeworfen, ob der Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen weiter zu segmentieren ist i) in grenzüberschreitende und inländische Logistik, ii) unter Bezugnahme auf die Art des betroffenen Gutes oder die versorgte Branche oder iii) in Hauptlogistikunternehmen («lead logistics providers», LLP) und traditionelle Logistikdienstleister («3LP»). Allerdings erachtete die EU-Kommission eine Unterscheidung von separaten sachlich relevanten Kontraktlogistikmärkten nicht als gerechtfertigt.131 Dies mit Ausnahme für die Abgrenzung eines weiteren Marktes für Kontraktlogistikdienstleistungen für Fertigfahrzeuge («finished vehicles logistics services»).132 Auf diese gesonderte Abgrenzung kann im vorliegenden Zusammenschlussvorhaben aufgrund der Angaben der Meldung allerdings verzichtet werden; bei anderen Zusammenschlussvorhaben erweist sich die Unterteilung des Bereichs Kontraktlogistik, je nach Fallkonstellation und aufgrund zunehmender Spezialisierung, in verschiedene Märkte in Abhängigkeit von Kriterien wie bspw. Verkehrsart (Binnenverkehr, Import/Export und Transitverkehr) oder Gütergruppen als angezeigt, was auch zu einem eigenen sachlich relevanten Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen für Fertigfahrzeuge führen kann.

B.4.2.10.2. Räumlich relevante Märkte

215. Kontraktdienstleistungen werden in der Regel von den im Markt bestehenden Unternehmen mindestens schweizweit erbracht. Es ist von daher von einem schweizweiten Markt für Kontraktdienstleistungen auszugehen.133

B.4.2.11 Zusammenfassung relevante Märkte

216. Eine Zusammenfassung der relevanten Märkte und eine Übersicht über die in der Meldung angegebenen Marktanteile von den SBB (ohne SBB Cargo), SBB Cargo, Planzer und Jäger für das Jahr 2018 gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU sind in der untenstehenden Tabelle 7 enthalten.

B.4.3 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

217. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

218. Hinsichtlich der Wettbewerbsanalyse lässt sich allgemein feststellen, dass diesbezüglich nicht einzig auf die Marktanteile abzustellen ist. So folgert die schweizerische Praxis und Lehre im Gegensatz zur Praxis in der EU aus einem hohen Marktanteil nicht per se auf eine marktbeherrschende Stellung.134 Allerdings bildet der

126 Vgl. WOITSCHÜTZKE (Fn 7), 134.

127 Vgl. RPW 2016/3, 759 Rz 45, 7Days Group/Güll-Gesellschaften; RPW 2015/3, 468 Rz 46, Thomas Kirschner/Valora Warenlogistik; RPW 1999/1, 129 Rz 19, Zusammenschlussvorhaben Deutsche Post AG – Danzas Holding AG.

128 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6570 vom 30.1.2013, Rz 31, UPS/TNT Express; EU-KOMM, COMP/M.1895 vom 3.5.2000, Rz 7, Ocean Group/Exel.

129 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6570 vom 30.1.2013, Rz 31, UPS/TNT Express.

130 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6570 vom 30.1.2013, Rz 31, UPS/TNT Express; EU-KOMM, COMP/M.3971 vom 24.11.2005, Rz 14 ff., Deutsche Post/Exel; EU-KOMM, COMP/M.1895 vom 3.5.2000, Rz 6 f., Ocean Group/Exel.

131 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.6570 vom 30.1.2013, Rz 32, UPS/TNT Express; EU-KOMM, COMP/M.3971 vom 24.11.2005, Rz 15, Deutsche Post/Exel.

132 Vgl. EU-KOMM, COMP/M.3971 vom 24.11.2005, Rz 17 und 19, Deutsche Post/Exel.

133 Vgl. RPW 2016/3, 759 Rz 50, 7Days Group/Güll-Gesellschaften; RPW 2015/3, 468 Rz 51, Thomas Kirschner/Valora Warenlogistik. 134 BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2 (= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO.

Marktanteil von 50 % Indiz für eine marktbeherrschende Stellung.135 Das Bundesverwaltungsgericht geht bei Marktanteilen ab 50 % sogar von einer Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung aus.136 Mit anderen Worten bestehen bei einem Marktanteil von 50 % und mehr zumindest Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung. Im Rahmen der vorliegenden Prüfung gemäss Art. 33 KG ist zu untersuchen, ob sich solche Anhaltspunkte erhärten lassen und das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt.

219. Obwohl nicht einzig auf die Marktanteile abzustellen ist, gibt die Analyse der Marktanteile einen ersten Überblick über die Situation.

220. Weiter ist festzuhalten, dass eine marktbeherrschende Stellung nicht bloss durch Verschmelzung bzw. Addition von Marktanteilen entstehen oder verstärkt werden kann.137 Möglich ist beispielsweise auch, dass eine Marktbeherrschung durch die Übertragung einer marktbeherrschenden Stellung einer oder mehrerer der am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen auf den einem bestimmten Bereich vor- bzw. nachgelagerten Märkten entstehen kann.138 Hierzu ist festzuhalten, dass es sich bei den beteiligten Unternehmen um vertikal integrierte Unternehmen handelt.

221. Es ist auch möglich, dass eine Marktbeherrschung durch den zusammenschlussbedingten Wegfall potenzieller Konkurrenz begründet oder verstärkt wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass, analog zu Konzernverhältnissen, nicht von Wettbewerbsdruck eines Mutterunternehmens auf das Gemeinschaftsunternehmen ausgegangen werden kann.139 Selbst wenn also ein kontrollerlangendes Unternehmen auf einem Markt, auf welchem das kontrollierte Unternehmen tätig sein wird, bislang keine Tätigkeit ausgeübt hat, ist zu prüfen, ob dieses kontrollerlangende Unternehmen allenfalls als potenzielle Konkurrenz Wettbewerbsdruck auf dem fraglichen Markt ausgeübt hat, welcher durch das Zusammenschlussvorhaben wegfällt.140

222. Der potenziellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn es aufgrund von Marktverhalten (z. B. einer Preiserhöhung) des allenfalls marktbeherrschenden Unternehmens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Marktzutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können (d. h. innerhalb von 2 bis 3 Jahren) und genügend gross sind. Sind Marktzutritte frühestens nach einigen Jahren oder nur von geringer Bedeutung zu erwarten, hat dies keinen nennenswerten Einfluss auf das Verhalten des eingesessenen Unternehmens, da diesem nur beschränkt ausgewichen werden kann.141 In schrumpfenden Märkten sind Marktzutritte zudem weniger wahrscheinlich als in Märkten, bei welchen in Zukunft mit hohem Wachstum gerechnet werden kann.142

223. Tabelle 7 weist diejenigen Märkte aus, in welchen die Schwellenwerte von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU erreicht werden (sog. «betroffene Märkte»). Gleichzeitig weist Tabelle 7 die Märkte aus, die einer weiteren Analyse (Einzelmarktbetrachtung) zu unterziehen sind. Keiner weiteren Analyse werden diejenigen Märkte unterzogen, in welchen zwar die Schwellenwerte gemäss

Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU erreicht werden, in denen aber das Zusammenschlussvorhaben weder zu Marktanteilsadditionen führt, noch zu einem Wegfall disziplinierender oder genügend disziplinierender potenzieller Konkurrenz aufgrund der bisherigen Entwicklungen und der gegenwärtigen Situation. Zudem hat die WEKO einen Teil dieser Märkte bereits im Rahmen der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens SBB/Hupac/Rethmann/GBN analysiert.143 Diese Prüfung ist unmittelbar vor dem vorliegenden Zusammenschlussvorhaben erfolgt. Für diese unmittelbar vorangehend geprüften Märkte sind insbesondere aufgrund der Angaben der Meldung keine Änderungen ersichtlich. Zudem bestätigen die Einschätzungen der befragten EVU bezüglich der Marktanteile von SBB bzw. SBB Cargo im Bereich Güterverkehr auf der Schiene die in der Meldung angegebenen Marktanteile.

224. Für die in Tabelle 7 ausgewiesenen Marktanteile ist bereits hier darauf hinzuweisen, dass diese den von der Meldung angegebenen Marktanteilen entsprechen. Während des Verfahrens haben die Parteien allerdings ihre Angaben zum Bereich der Umschlagsleistungen korrigiert und angepasst. Zur Überprüfung hat die WEKO dann Sachverhaltsabklärungen vorgenommen. Die sich daraus ergebenden Marktanteile sind jeweils in Fussnoten angegeben und sind dann ausführlich im Rahmen der Beurteilung zu den einzelnen Märkten enthalten (vgl. Rz 331 ff., 448 ff., 470 ff. und 488).

225. Etwaige Analysen in Bezug auf kollektive Marktbeherrschung (koordinierte Effekte) und vertikale oder konglomerate Effekte folgen in gesonderten Abschnitten nach der Einzelmarktbetrachtung (vgl. Rz 234, Rz 264 ff. und 543 ff.).

135 BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2 (= RPW 2013/1, 130 E. 9.3.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; NEVEN J. DAMIEN, Analysis of Conglomerate Effects in EU Merger Control, in: Handbook of Antitrust Economics, Herausgeber Buccirossi Paolo, 2008 (zit. Neven, Analysis of Conglomerate Effects in EU Merger Control), S. 205.

136 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 442, Sanktionsverfügung – DCC.

137 Vgl. RPW 2018/4, 881 Rz 130, AZ Medien/NZZ.

138 Vgl. RPW 2020/2, 711 Rz 412, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

139 Vgl. RPW 2016/1, 272 Rz 116, Tamedia/Tradono Denmark/Tradono Switzerland; RPW 2015/3, 433 Rz 33, Axel Springer Schweiz/Ringier; RPW 2014/4, 717 Rz 80, Ringier/Le Temps; RPW 2013/3, 360 Rz 47, Tamedia AG/Schibsted/SCMS/piazza.ch/car4you.

140 Vgl. RPW 2018/4, 881 Rz 130, AZ Medien/NZZ.

141 Vgl. RPW 2018/4, 881 Rz 130, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 501 Rz 203, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2014/1, 236 Rz 177, Swatch Group Lieferstopp; Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäss der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 31 vom 5.2.2004 (nachfolgend: EU-Horizontalleitlinien), S. 12 f., Rz 68 ff.

142 Vgl. RPW 2018/4, 881 Rz 131, AZ Medien/NZZ; EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 72.

143 Vgl. RPW 2020/2, 715 ff. Rz 432 ff. und 748 ff. 654 ff., SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

144 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

Tabelle 7: Zusammenfassung relevante Märkte und Übersicht Marktanteile 2018

Bereiche

Relevante Märkte

Marktanteile

Betroffener Markt

Weitere Einzelmarktanalyse

SBB144 SBB Cargo145 Planzer Jäger

Güterverkehr auf der Schiene

Markt für EWLV auf der Schiene im Binnenverkehr 0 % ~100 % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für EWLV auf der Schiene im Import-/Exportverkehr 0 % ~100 % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für EWLV auf der Schiene im Transitverkehr 0 % ~100 % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Binnenverkehr 0 % [60-70] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr

[0-10] % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Transitverkehr 0 % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für KV auf der Schiene im Binnenverkehr [10-20] % [40-50] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für KV auf der Schiene im Import-/Exportverkehr [30-40] % [10-20] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für KV auf der Schiene im Transitverkehr [40-50] % 0 % 0 % 0 % Ja Nein

Operateurleistungen

Markt für Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger auf der Schiene im Binnenverkehr

0 % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger auf der Schiene im Import-/Exportverkehr

0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger auf der Schiene im Transitverkehr

0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Operateurleistungen für den BKV auf der Schiene im Transitverkehr 100 % 0 % 0 % 0 % Ja Nein

Umschlagsleistungen

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau146

0 % [60-70] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Oensingen147

0 % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Renens148

0 %

[50-60] %

bzw. [20-30] %149

0 % 0 % Ja Ja

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Sion

0 % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Lugano/Cadenazzo

0 % [80-90] % 0 % 0 % Ja Nein

145 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

146 Nach Abklärungen Marktanteile SBB Cargo nach Kapazitäten [70-80] % und nach IST-Umschlägen [60-70] % (vgl. Tabelle 11 und Tabelle 12).

147 Nach Abklärungen Marktanteile SBB Cargo nach Kapazitäten [10-20] % und nach IST-Umschlägen [10-20] % (vgl. Tabelle 17 und Tabelle 18).

148 Nach Abklärungen Marktanteile SBB Cargo nach Kapazitäten [10-20] % und nach IST-Umschlägen [0-10] % (vgl. Tabelle 19 und Tabelle 20).

149 Vgl. Rz 256 f. betreffend korrigierte Marktanteile.

Bereiche

Relevante Märkte

Marktanteile

Betroffener Markt

Weitere Einzelmarktanalyse

SBB144 SBB Cargo145 Planzer Jäger

Umschlagsleistungen

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon

0 % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Dietikon

0 % [90-100] % 0 % 0 % Ja Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im Import-/Exportverkehr vom/ins Rheineinzugsgebiet

0 % [20-30] % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Strasse im Import-/Exportverkehr vom/ins Rheineinzugsgebiet

0 % [10-20] % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Strasse/Strasse im Import-/Exportverkehr vom/ins Rheineinzugsgebiet

0 % [0-10] % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im alpenquerenden Transitverkehr

0 % [0-10] % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Strasse im alpenquerenden Transitverkehr

0 % [0-10] % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Strasse/Strasse im alpenquerenden Transitverkehr

0 % [0-10] % 0 % 0 % Nein Nein

Speditionsleistungen

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene im Binnenverkehr 0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene im Import-/Exportverkehr

0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene im Transitverkehr 0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Binnenverkehr 0 % 0 % [0-10] % [0-10] % Nein Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Import-/Exportverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % Nein Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Transitverkehr 0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr

0 % 0 % [10-20] % [10-20] % Ja Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Import-/Exportverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % Nein Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Transitverkehr

0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Bereiche

Relevante Märkte

Marktanteile

Betroffener Markt

Weitere Einzelmarktanalyse

SBB144 SBB Cargo145 Planzer Jäger

Werkstattdienstleistungen

Nationaler Markt für Betriebsunterhalt (light maintenance) von Lokomotiven [30-40] % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Nationaler Markt für Instandhaltung (heavy maintenance) von Lokomotiven [30-40] % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Nationaler Markt für Umbau (refurbishment) von Lokomotiven [30-40] % [50-60] % 0 % 0 % Ja Nein

Nationaler Markt für Betriebsunterhalt (light maintenance) von Eisenbahngüterwagen

0 % [20-30] % 0 % 0 % Ja Nein

Nationaler Markt für Instandhaltung (heavy maintenance) von Eisenbahngüterwagen

0 % [20-30] % 0 % 0 % Ja Nein

Nationaler Markt für Umbau (refurbishment) von Eisenbahngüterwagen 0 % [20-30] % 0 % 0 % Ja Nein

Beschaffung

Rollmaterial

Markt für die Beschaffung von elektrischen Lokomotiven für den Güterverkehr [0-10] % [0-10] % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für die Beschaffung von Diesellokomotiven für den Güterverkehr [0-10] % [0-10] % 0 % 0 % Nein Nein

Markt für die Beschaffung von Güterwagen [0-10] % [0-10] % 0 % 0 % Nein Nein

Güterverkehr auf der Strasse

Nationaler Markt für den Strassentransport von LTL (Stückgut) im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von LTL (Stückgut) im Import‐ /Exportverkehr

0 % 0 % [0-10] % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von LTL (Stückgut) im Transitverkehr 0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von STL im Binnenverkehr 0 % 0 % [0-10] % [0-10] % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von STL im Import‐/Exportverkehr 0 % 0 % [0-10] % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von STL im Transitverkehr 0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von FTL im Binnenverkehr 0 % 0 % [0-10] % [0-10] % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von FTL im Import‐/Exportverkehr 0 % 0 % [0-10] % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von FTL im Transitverkehr 0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von gekühlten/tiefgekühlten Waren im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von gekühlten/tiefgekühlten Waren im Import‐/Exportverkehr

0 % 0 % [0-10] % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von gekühlten/tiefgekühlten Waren im Transitverkehr

0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von Gefahrengütern im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % Nein Nein

Nationaler Markt für den Strassentransport von Gefahrengütern im Import‐ 0 % 0 % [0-10] % 0 % Nein Nein

Bereiche

Relevante Märkte

Marktanteile

Betroffener Markt

Weitere Einzelmarktanalyse

SBB144 SBB Cargo145 Planzer Jäger

/Exportverkehr

Nationaler Markt für den Strassentransport von Gefahrengütern im Transitverkehr

0 % 0 % 0 % 0 % Nein Nein

Nationaler Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen 0 % 0 % [0-10] % [0-10] % Nein Nein

226. Aus Tabelle 7 ist ersichtlich, dass einzig der Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Renens einer Einzelmarktanalyse in Bezug auf einen signifikanten Verlust an aktueller und potenzieller Konkurrenz zu unterziehen ist. Dies weil mit dem vorliegenden Zusammenschlussvorhaben die Kontrollverhältnisse bei TERCO ([…]) ändern. Es ist davon auszugehen, dass nach dem Zusammenschlussvorhaben die SBB, Planzer und Jäger TERCO gemeinsam kontrollieren (vgl. Rz 30 und 32).

227. Zudem ist in Tabelle 7 die Inbetriebnahme der geplanten Umschlagsanlage GBN, ein Gemeinschaftsunternehmen von SBB bzw. SBB Cargo, Hupac und Rethmann (vgl. Rz 25), nicht enthalten. Die Inbetriebnahme von GBN sei frühestens für das Jahr 2023 geplant. Für GBN hat die WEKO eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG in folgenden Märkten festgestellt:150

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiff/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet.

228. Allerdings hat die WEKO auch festgestellt, dass das Zusammenschlussvorhaben eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf folgenden Märkten bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG):

- Markt für den kombinierten Verkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr;

- Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr (mit gewissen Einschränkungen);

- Markt für Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger auf der Schiene im Import-/Exportverkehr (wahrscheinlich).

229. Wegen den Wettbewerbsverbesserungen in den genannten Märkten, die die Nachteile überwiegen, hat die WEKO das Zusammenschlussvorhaben dann ohne Bedingungen und Auflagen zugelassen.

230. Vor diesem Hintergrund ist vorliegend in Bezug auf die Märkte, für die die WEKO eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG (vgl. Rz 227) festgestellt hat, die Frage nach betroffenen Märkten gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU anzugehen; und ob diese weiter zu analysieren sind.

231. Im ersten dieser Märkte (Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet) steigt der Marktanteil von SBB Cargo bzw. GBN von [30-40] % im Jahr 2023 auf [50-60] % im Jahr […].

232. Im zweiten Markt (Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiff/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet) beträgt der Marktanteil von SBB Cargo bzw. GBN ab Inbetriebnahme als trimodale Anlage ungefähr [30-40] % im Jahr […].

233. Somit stellen beide Märkte, für welche die WEKO eine marktbeherrschende Stellung festgestellt hat, zwar betroffene Märkte gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU dar. Allerdings sind beide Märkte aufgrund der Natur des Zusammenschlussvorhabens nicht gesondert einer weiteren Analyse zu unterziehen (vgl. Rz 218 ff.), sondern allenfalls im Rahmen der Beurteilung von vertikalen Effekten zu berücksichtigen.

234. Zudem ist zu berücksichtigen, dass Tabelle 7 keine Marktanteile von Galliker und von Bertschi enthält. Diese beiden Konzerne sind ebenfalls an Swiss Combi beteiligt, dies allerdings als Minderheitsaktionäre ohne Kontrollrechte (vgl. Rz 21). Demzufolge können die beiden Konzerne nicht als vollständig unabhängige Konkurrenz von SBB Cargo, Planzer und Jäger anerkannt werden. Der Grund ist, dass Galliker und Bertschi Minderheitsaktionäre ohne Kontrollrechte von Swiss Combi sind (vgl. Rz 21). Über diese Minderheitsbeteiligung sind diese beiden Konzerne auch mit SBB Cargo verflochten. Deshalb können diese beiden Konzerne gegenüber Planzer, Jäger und SBB Cargo nicht gleich behandelt werden, wie Wettbewerber ohne Beteiligungsverflechtungen.151

150 Vgl. RPW 2020/2, 748 Rz 653, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

151 Vgl. EU-KOMM, Case M.8465 vom 30.5.2017, Rz 48 ff., Vivendi/Telecom Italia.

Dies trifft vor allem auch in Bezug auf horizontale Vereinbarungen (koordinierte Effekte) bzw. kollektive Marktbeherrschung zu.152 Eine Analyse dieses Umstandes erfolgt im Zusammenhang mit den Fragen nach einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung (koordinierte Effekte, vgl. Rz 264 ff.) und vertikalen Effekten (vgl. Rz 543 ff.).

B.4.3.1 Stellungnahme der Parteien bzgl. Bedeutung des Zusammenschlussvorhabens auf Umschlagsanlagen und kombinierten Verkehr

I. Bedeutung von Umschlagsanlagen für die beteiligten Unternehmen

235. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung werde die Betrachtung der WEKO dem vorliegenden Zusammenschlussvorhaben nicht gerecht. Diese lege den Fokus auf einen Bereich, der durch das Zusammenschlussvorhaben nicht oder höchstens marginal tangiert werde. Die Ortung des primären Problems des Zusammenschlusses im Bereich der Umschlagsanlagen bilde die wirtschaftliche Realität nicht korrekt ab. Dies gehe aus folgenden Tatsachen hervor: Zunächst betreibe ausser SBB Cargo keines der beteiligten Unternehmen eine Umschlagsanlage. Planzer halte an TERCO eine Minderheitsbeteiligung […]. Jäger verfüge lediglich über eine symbolische Minderheitsbeteiligung von […] an TERCO. Wenn aber die beiden neu mitkontrollierenden Unternehmen selber weder Umschlagsanlagen betreiben würden noch solche kontrollierten, könne der Zusammenschluss im Bereich der Umschlagsanlagen zu keiner kausalen Verschlechterung der Wettbewerbsverhältnisse führen.

236. Hierzu ist festzuhalten, dass vorliegendes Zusammenschlussvorhaben die Kontrollverhältnisse bei TERCO ändert (vgl. Rz 30 und 32). Das Zusammenschlussvorhaben führt zu einer gemeinsamen Kontrolle von den SBB, von Planzer und von Jäger an TERCO. Deshalb ist mit dem vorliegenden Zusammenschlussvorhaben eine Änderung in den Wettbewerbsverhältnissen verbunden, die sich auf TERCO beziehen.

237. Als weitere belegende Tatsache verweist die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung auf den Umstand, dass sich Swiss Combi bzw. Planzer und Jäger nicht an einem Unternehmen beteiligten, das primär im Bereich der Umschlagsanlagen tätig sei. Gerade einmal […] des Umsatzes von SBB Cargo entfielen auf Umschlagsanlagen. Daher richte sich das Interesse der Aktionäre von Swiss Combi offensichtlich nicht auf den Geschäftsbereich «Umschlagsanlagen».

238. Dazu ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen, wonach ein Zusammenschlussvorhaben für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG eine Kausalität voraussetzt (vgl. Rz 120). Diese Kausalität ist unabhängig von den primären Tätigkeiten der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen und der Anteile der in den einzelnen Geschäftsbereichen erzielten Umsätzen gemessen an den jeweiligen Gesamtumsätzen der beteiligten Unternehmen. Andernfalls wären kritische Märkte und sogar Märkte mit drohender oder tatsächlicher Wettbewerbsbeseitigung bei umsatzgrossen Konzernen mit vielfältigem Produkt- und Dienstleistungsportfolio – wie es gerade bei vorliegendem Zusammenschlussvorhaben der Fall ist – regelmässig der Fusionskontrolle entzogen.

239. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung zeigten schliesslich auch folgende Tatsachen, dass das Zusammenschlussvorhaben für den Markt für Umschlagsanlagen ohne Bedeutung sei. Umschlagsanlagen würden einzig im Rahmen KV eingesetzt (zum Umladen ganzer Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger). Im Binnenverkehr – und nur darum gehe es im vorliegenden Zusammenschluss – sei der KV kaum von Bedeutung, liege doch sein Anteil unter 1 %. Planzer und Jäger seien primär im Binnenverkehr tätig und hätten nur marginale Aktivitäten im KV. Sie fragten daher auch nur in sehr geringem Umfang Umschlagsleistungen nach. Pro Jahr liessen Planzer rund […] und Jäger rund […] Container, Wechselbehälter oder Sattelauflieger (vornehmlich durch SBB Cargo) umschlagen. Zusammen entspräche dies rund […] TEU, was bei einem Gesamtvolumen von rund 800 000 TEU effektiven Umschlägen im Binnenverkehr gerade einmal […] der Nachfrage ergebe. Deshalb seien im Bereich der Umschlagsanlagen auch keine vertikalen Effekte zu erwarten. Vielmehr könnten Planzer und Jäger den Markt für Umschlagsanlagen weder als Anbieter noch als Nachfrager spürbar beeinflussen.

240. Hierzu ist entgegenzuhalten, dass sich diese Angaben auf die Gesamtindustrie beziehen. Es ist nicht ersichtlich, ob sich die Nachfrage von Planzer und Jäger gleichmässig auf die einzelnen Umschlagsanlagen und somit gleichmässig auf die einzelnen relevanten Märkte im Bereich der Umschlagsanlagen aufteilen oder ob diese Nachfrage stark auf einzelne Umschlagsanlagen konzentriert sind. Bei einer Konzentration auf einzelne Umschlagsanlagen fallen dann die Anteile von Planzer und Jäger grösser aus. In diesem Fall können sich sehr wohl massgebliche vertikale Effekte ergeben. Für weitere Ausführungen in Bezug auf vertikale Effekte kann auf die Ausführungen in Randziffer 543 ff. verwiesen werden. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung würden sich die Umschläge von Planzer und Jäger auf verschiedene Umschlagsanlagen in der Schweiz verteilen, womit der Anteil überall in der Grössenordnung von ca. […] liegen dürfe. Demnach ist vorliegend von keiner Konzentration auf einzelne Umschlagsanlagen auszugehen.

241. Zudem würde sich das Bild gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung nicht ändern, selbst wenn man zu Unrecht die beiden nicht mitkontrollierenden Aktionäre Galliker und Bertschi in die Beurteilung einbeziehen würde. Galliker und Bertschi hätten keine Mit‐ Kontrollrechte an SBB Cargo und seien wirtschaftlich nur mit 3.5 % an SBB Cargo beteiligt. Da SBB Cargo nur […] ihres Umsatzes mit Umschlagsanlagen erziele, entfielen wirtschaftlich auch nur […] der Investitionen von Galliker und Bertschi in Swiss Combi auf die Umschlagsanlagen von SBB Cargo. Es mache für Galliker

152 Vgl. Z. B. MASSIMO MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, Cambridge University Press, 2004, 144.

und Bertschi wirtschaftlich schlicht keinen Sinn, sich wegen einer derart marginalen Beteiligung mit SBB Cargo zu koordinieren und auf Wettbewerbsvorteile für ihre eigenen Anlagen zu verzichten, die sie zu 100 % besitzen würden.

242. Zur Frage der Interessenangleichung zwischen SBB Cargo und Galliker sowie Bertschi kann auf Randziffer 234 und 280 ff. verwiesen werden.

243. Hinzu komme gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung, dass auch Galliker kaum im KV tätig sei. Die Umschlagsanlage von Galliker in Staad würde praktisch nur für unternehmensinterne Umschläge genutzt und sei mit lediglich ca. […] umgeschlagenen ILE153 (rund […] TEU) pro Tag für den Wettbewerb ohne jede Relevanz. Galliker erziele nur rund […] seines Umsatzes mit KV‐Umschlagsanlagen (Dagmersellen und Staad). Bei Bertschi liege der Fokus der Geschäftstätigkeit klar auf dem Import‐/Export‐ und Transitverkehr und lediglich rund […] des in der Schweiz erzielten Umsatzes entfalle auf den Binnenverkehr. Bertschi erziele nur etwa […] des Schweizer Umsatzes mit KV-Umschlagsanlagen, wovon ein verschwindend kleiner Teil auf den KV‐ Binnenverkehr entfalle (rund […] Franken).

244. Für diese Frage der primären Tätigkeiten, der Anteile der Umsätze aus den einzelnen Tätigkeiten am Konzern-Gesamtumsatz und den absoluten Umsätze kann auf die Randziffern 238 und 240 verwiesen werden.

245. Die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung bringt erneut vor, dass Umschlagsanlagen für alle beteiligten Unternehmen ohne Bedeutung seien (vgl. Rz 237). Auf die drei zur Diskussion stehenden Umschlagsanlagen (Gossau, Oensingen und Renens) dürften somit ca. […] des Umsatzes von SBB Cargo entfallen. Damit seien die Umschlagsanlagen von SBB Cargo offensichtlich nicht der Grund für die Beteiligung der Strassentransportunternehmen an SBB Cargo bzw. seien sie schlicht irrelevant. Dazu wird nochmals anhand der geringen Nachfrage von Planzer und Jäger nach Umschlagsleistungen im Binnen-KV (vgl. Rz 239) und des geringen erzielten Umsatzes mit KV-Umschlagsanlagen von Galliker und Bertschi (vgl. Rz 243) geltend gemacht, dass einerseits der Binnen-KV für Planzer und Jäger ohne jede wirtschaftliche Bedeutung sei und für Galliker und Bertschi Umschlagsanlagen für den Binnen-KV ohne jedes Interesse seien. Wenn keines der an Swiss Combi beteiligten Unternehmen weder selber massgeblich im Bereich der Umschlagsanlagen tätig sei, noch im KV besonders aktiv sei, dann folge daraus zweierlei: Erstens seien die Umschlagsanlagen offensichtlich nicht der Grund oder der wirtschaftliche Treiber dieses Zusammenschlusses und zweitens könnten sich im Bereich der Umschlagsanlagen die Wettbewerbsverhältnisse durch den Zusammenschluss auch nicht massgeblich verändern.

246. Zu diesen Vorbringen ist auf die vorangehenden Ausführungen und insbesondere auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen, wonach ein Zusammenschlussvorhaben für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG eine Kausalität voraussetzt. Die Frage der Kausalität ist unabhängig von den

Anteilen der im Bereich Umschlagsleistungen erzielten Umsätze gemessen an den jeweiligen Gesamtumsätzen der an Swiss Combi beteiligten Unternehmen. Der Ansicht, dass sich die Wettbewerbsverhältnisse durch den Zusammenschluss nicht massgeblich verändern könnten, kann deshalb nicht gefolgt werden. Die WEKO hat zu prüfen, ob ein Zusammenschluss in einzelnen oder mehreren Märkten eine qualifizierte marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG begründet oder verstärkt. Dabei ist nicht von Relevanz, dass der erwirtschaftete Umsatz in den betroffenen Märkten im Verhältnis zum Gesamtumsatz eines Unternehmens nur gering ist.

II. Einschätzungen der Marktbefragung zum Bereich Umschlagsleistungen

247. Dann bestätigten gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung die Antworten auf die Fragebogen der WEKO, dass der Zusammenschluss den Bereich der Umschlagsanlagen kaum tangiere. Von 72 auswertbaren Fragebogen erwarteten acht Unternehmen in diesem Bereich positive Auswirkungen, und 28 erwarteten keine bis geringe oder neutrale Auswirkungen. 11 Unternehmen machten keine Angaben, was ebenfalls darauf hindeute, dass die Umschlagsanlagen nicht tangiert würden. Andernfalls hätten sich auch diese Unternehmen dazu geäussert. Zusammen entspräche dies zwei Drittel der Antworten. Dieses Vorbringen wird auch in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung vorgebracht.

248. Die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung bringt zudem vor, dass die Antworten der Marktteilnehmer bestätigen würden, dass der Zusammenschluss keine kausalen Auswirkungen auf die Umschlagsanlagen hätte. Wenn die überwiegende Mehrheit der von der WEKO befragten Marktteilnehmer im Bereich der Umschlagsanlagen keine relevante Veränderung der Wettbewerbsverhältnisse erkennen könne, dann gehe die vorläufige Beurteilung offensichtlich an der wirtschaftlichen Realität vorbei, wenn sie just im Bereich der Umschlagsanlagen als Folge des Zusammenschlusses eine Beseitigung des Wettbewerbs diagnostiziere. Die Marktbefragung belege, dass der Zusammenschluss die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Umschlagsanlagen nicht kausal verändere. Damit sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Zusammenschluss ohne Bedingungen oder Auflagen zu genehmigen, da es keine kausale Veränderung der Wettbewerbsverhältnisse gebe.

249. Zu diesem Vorbringen ist darauf hinzuweisen, dass die Befragung verschiedene Kreise und Bereiche des Gütertransports, der Logistik und der Spedition betrifft (vgl. Rz 72). So nimmt der Fragebogen auch auf diese verschiedenen Bereiche Bezug. Aus diesem Grund haben gewisse befragte Kreise auch einen gesonderten Fragebogen zum Güterverkehr auf der Schiene erhalten (vgl. Rz 72). Deshalb kann aufgrund der Tatsache, dass 8 % der befragten Unternehmen positive Auswirkungen, 41 % keine Auswirkungen bzw. nur geringe Auswirkungen erwarten sowie 18 % keine Angaben machen –

153 Gemäss Stellungnahme Umrechnung ILE/TEU mit Faktor 1.5; ILE stehe für intermodale Ladeeinheit.

woraus die Parteien folgern, dass zwei Drittel der befragten Kreise den Bereich der Umschlagsanlagen als unkritisch erachten würden – nicht automatisch auf dessen Bedeutungslosigkeit geschlossen werden. Dies ist analog zum vorangehenden Argument, dass die Beurteilung der Fragen der Kausalität des Zusammenschlussvorhabens und der Änderungen der Wettbewerbsverhältnisse losgelöst von den primären Tätigkeiten der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sowie deren Umsätze in den einzelnen Märkten und Bereichen. Überdies äussern verschiedene Befragte Bedenken wegen des Zusammenschlussvorhabens in verschiedenen Bereichen inklusive dem Bereich Umschlagsleistungen (vgl. Rz 75, 78, 81 und 84).

250. In dem Zusammenhang kann auch dem Vorbringen der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung nicht gefolgt werden, dass gemäss Marktbefragung der Zusammenschluss die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Umschlagsanlagen nicht kausal verändere. So erwarten 32 % der befragten Unternehmen negative Auswirkungen im Bereich Umschlagsleistungen für ihr Unternehmen bzw. den Wettbewerb sowie teilweise auch eine Erhöhung der Preise. Zudem befürchten 10 % der befragten Unternehmen im Bereich Umschlagsleistungen eine Monopolisierung – insbesondere bei den Umschlagsanlagen im Binnenverkehr (vgl. Rz 81).

III. Bedeutung des KV und von Umschlagsanlagen im Binnenverkehr

251. Die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bringt erneut vor, dass keine kausale Veränderung der Wettbewerbsverhältnisse im Bereich der Umschlagsanlagen bestehe. Das Bundesgericht habe im Entscheid «Swissgrid» festgehalten, dass ein Zusammenschluss nur dann untersagt (oder mit Auflagen/Bedingungen genehmigt) werden könne, wenn der Zusammenschluss für die Wettbewerbsbeseitigung kausal sei. Herrsche auf einem Markt «weder vor noch nach dem Zusammenschluss Wettbewerb und wäre vermehrter Wettbewerb auch nicht zu erwarten, fehlt es an den erforderlichen Wettbewerbswirkungen des Fusionsvorhabens».154 Entsprechend fehle es auch an der Kausalität des Zusammenschlusses. In diesem Zusammenschluss gehe es nur um den Binnenverkehr. Und im Binnenverkehr liege der Anteil des KV am gesamten Güterverkehr unter 1 %. Gründe für die marginale Bedeutung des KV im Binnenverkehr seien die folgenden: in der kleinräumigen Schweiz seien die Distanzen für den KV typischerweise zu kurz. So gehe man in Europa davon aus, dass KV erst ab Distanzen von 300 km effizient betrieben werden könne. Solche Distanzen seien in der Schweiz kaum vorhanden. Von wenigen Grossunternehmen abgesehen (z. B. Coop, Migros) gebe es in der Schweiz nur wenige Unternehmen, die im Binnenverkehr regelmässig über genügend grosse Volumina verfügten, dass sie damit einen ganzen Container füllen könnten. Und auch für Spediteure, welche die Transporte ihrer Kunden bündelten, seien die Volumina innerhalb der Schweiz häufig zu klein, um regelmässig ganze Container zu füllen. In der Schweiz sei das Netz des EWLV dichter als im Ausland und Unternehmen verfügten häufiger über eigene Anschlussgleise. Im Vergleich zum Ausland spiele in der Schweiz deshalb der EWLV eine grössere Rolle als der KV. Daraus folge, dass auch die Umschlagsanlagen für

nicht einmal 1 % des Güterverkehrs in der Schweiz relevant seien. Im Ergebnis würden nicht einmal […] des schweizerischen Güterverkehrs in den Umschlagsanlagen in den Regionen Gossau, Oensingen und Renens umgeschlagen.

252. Somit sei es gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung höchst unwahrscheinlich, dass die Unternehmen ausgerechnet und ausschliesslich in einem Bereich kolludierten, der nicht nur gesamtwirtschaftlich, sondern auch für alle beteiligten Unternehmen ohne jede Relevanz sei. Weiter sei der vorliegende Zusammenschluss politisch gewollt, da SBB Cargo eine solche Partnerschaft brauche, um ihr Angebot aufrechterhalten und ausbauen zu können. Zudem würden die angeblichen Nachteile einer Kollusion in den drei «Minimärkten» durch die deutliche Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in den wichtigen Speditions‐ und Logistikmärkten weit überwogen (Art. 10 Abs. 2 Bst. b KG).

253. Zu diesen Vorbringen ist zuerst auf die vorangehenden Ausführungen zu verweisen. Als nächstes kann zusätzlich festgehalten werden, dass gemäss BAV KV-Umschlagsanlagen das effiziente Zusammenwirken der verschiedenen Verkehrsträger ermöglichen. Mit der Förderung privater Güterverkehrsanlagen der Schiene leistet der Bund einen wesentlichen Beitrag zu einer nachhaltigen Entwicklung des Gütertransports.155 Zudem beträgt der Anteil des KV im Binnenverkehr gemessen am gesamten Güterverkehr auf der Schiene im Binnenverkehr 11 %.156 Es kann demnach keine Rede von einer «marginalen Bedeutung des KV im Binnenverkehr» sein. Weiter ist festzuhalten, dass SBB Cargo bereits seit dem Jahr 2012 auf das Wachstum im KV setzt. Zu diesem Zweck hat SBB Cargo ihr Angebot schrittweise ausgebaut. Mit dem Ausbau des kombinierten Verkehrs in der Schweiz ergänze SBB Cargo das bestehende Geschäft im Wagenladungs- und Transitverkehr. Mit dem weltweiten Trend zum Transport von Gütern in Containern und der rückläufigen Grossindustrie werde weiterhin ein starkes Wachstum im KV auf Strasse, Bahn und Schiff erwartet.157 Weiter ist festzuhalten, dass die Parteien spezifisch zum Zusammenschlussvorhaben ausführen, die geplante Partnerschaft stärke die Verlagerung von der Strasse auf die Schiene und erhöhe die Auslastung im System-Wagenladungsverkehr und im KV nachhaltig.158 Dann ist mit der Inbetriebnahme der geplanten Anlage GBN mit einem zunehmenden Aufkommen von KV auch im Binnenverkehr zu rechnen. Dies führt zu einer zunehmenden Bedeutung von regionalen

154 Vgl. BGE 133 II 104, 109 E. 6.4 und 8.3 (=RPW 2007/2, 328 f. E. 6.4 und 8.3), Swissgrid.

155 Vgl. Investitionsbeiträge für private Güterverkehrsanlagen der Schiene, <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/themen-a-z/gueter verkehr-auf-der-schiene/investitionsbeitraege-fuer-private-gueterver kehrsanlagen-der-sch.html> (20.2.2020).

156 Wonach den Parteien gemäss Logistikmarktstudie 2018 der Binnenverkehr auf der Schiene ein Volumen von 23,47 Mio. Nto und der Binnen-KV ein Volumen von rund 2,62 Mio. Nto ausweise.

157 Vgl. SBB Cargo baut den kombinierten Verkehr in der Schweiz weiter aus, <https://blog.sbbcargo.com/3382/kombinierten-verkehr-inder-schweiz/> (20.2.2020).

158 Vgl. Medienmitteilung SBB vom 30. August 2019, Diese Partnerin beteiligt sich zu 35 Prozent an SBB Cargo, <https://news.sbb.ch/artikel/92344/diese-partnerin-beteiligt-sich-zu-35-prozent-an-sbb-cargo> (25.12.2019).

KV-Umschlags-anlagen. Es ist auch festzuhalten, dass die SBB im Rahmen der Evaluation der Partnerschaft mit Swiss Combi den KV als ein Teil des EBITDA-Verbesserungs-potenzials sehen. Ebenfalls sehen die SBB im Rahmen des Projekts zur Öffnung des Aktionariats von SBB Cargo den KV als Wachstumstreiber; und zwar auch im Binnenverkehr. Die SBB planen eine Ergebnisverbesserung unter anderen mit der Lancierung eines KV-Netzes im Binnenverkehr. Die Absichtserklärung zur Beteiligung von Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi führt aus, dass mit Swiss Combi als Aktionär «die nachhaltige, positive Geschäftsentwicklung vorangetrieben sowie das Angebot der Gesellschaft im kombinierten Verkehr («KV») und im Systemwagenladungsverkehr weiterentwickelt, verbessert werden» solle.

«Dadurch können u.a. mehr Mengen, Verlagerungen oder eine bessere Auslastung erzielt sowie die operative Exzellenz verbessert werden. Neue oder optimierte Konzepte sollen die Wettbewerbsfähigkeit der Geseilschaft im intermodalen Wettbewerb erhöhen. Das KV- und Systemwagenladungsnetz soll effizienter und kostenoptimierter werden und die Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft soll steigen.» Alle diese Informationen zeigen, dass der KV auch im Binnenverkehr eine wesentliche Bedeutung hat und an Bedeutung zunehmen wird. Zudem zeigen die Informationen, dass der KV im Binnenverkehr aus Sicht der SBB wesentlich ist und Teil dieses Zusammenschlussvorhabens ist. Und weil die in Frage stehenden Umschlagsanlagen Gossau, Oensingen und Renens sowie die Anlage von TERCO in Chavornay Teil vom KV-Netz von SBB Cargo sind (vgl. Abbildung 3), sind auch diese bedeutsam. Vorangehende Ausführungen zeigen auch, dass die SBB und Swiss Combi bestehend aus Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi SBB Cargo im KV im Binnenverkehr gemeinsam voranbringen wollen. Es ist auch festzuhalten, dass es unerheblich ist, ob «Minimärkte» vorliegen. Die Beurteilung erfolgt gemäss Kartellgesetz, VKU und Bundesgericht für die relevanten Märkte.159 Wie hoch die Anteile des KV im Binnenverkehr und der Anteil der Umschlagsanlagen am gesamten Güteraufkommen sind, ist deshalb ohne Belang. Und zum Vorbringen in Bezug auf den politischen Willen zur Durchführung des Zusammenschlussvorhabens kann auf die ausnahmsweise Zualssung aus überwiegenden öffentlichen Interessen gemäss Art. 11 KG verwiesen werden.

Abbildung 3:160 Angebot KV-Linien Kombinierter Verkehr SBB Cargo

B.4.3.2 Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Renens

B.4.3.2.1. Aktuelle Konkurrenz

254. Tabelle 8 gibt eine Übersicht über die Marktanteile gemäss Meldung und somit über die Grössenverhältnisse im Jahr 2018.

159 Vgl. RPW 2007/2, 335 f E. 6.6, Berner Zeitung/Tamedia. 160 Vgl. Flexibel und schnell durch die ganze Schweiz., <https://www.sbbcargo.com/content/dam/internet/cargo/all/angebot/tra nsportleistungen/kombinierter-verkehr/de/2020/KV-Linien.pdf.sbbdownload.pdf> (20.2.2020).

Tabelle 8: Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Renens

Jahr Zusammenschlussparteien Wettbewerber

SBB161 SBB Cargo1162 Planzer Jäger Galliker Bertschi TERCO

2018 0 % [50-60] % 0 % 0 % 0 % 0 % [40-50] %

2017 0 % [50-60] % 0 % 0 % 0 % 0 % [40-50] %

2016 0 % [50-60] % 0 % 0 % 0 % 0 % [40-50] %

255. Wie bereits erwähnt, […] (vgl. Rz 30 und 32), weil SBB, Planzer und Jäger nach dem Zusammenschlussvorhaben TERCO gemeinsam kontrollieren werden bzw. weil die Interessenübereinstimmung von SBB Cargo und Planzer so stark ist, […].

256. Allerdings überschätzten gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung die Angaben der Meldung die Marktanteile von SBB Cargo und TERCO, weil zwei weitere Anlagen in dieser Region tätig seien. Die von der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung korrigierten Angaben sind in Tabelle 9 aufgeführt. Hierzu ist erneut ausdrücklich festzuhalten (vgl. Rz 103), dass am Zusammenschluss beteiligte Parteien bereits im Rahmen der Meldung zur wahrheitsgetreuen und umfassenden Angabe verpflichtet sind: Die Angaben, Informationen und zugrundeliegende Daten in Meldungen müssen vertieft analysiert sein. Dies ist Voraussetzung für die Vollständigkeit der Meldung eines Zusammenschlussvorhabens. Auf die Angaben und Informationen in einer Meldung für ein Zusammenschlussvorhaben sind die Parteien zu behaften.

257. Tabelle 9: Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Renens (korrigierte Angaben)

Jahr Zusammenschlussparteien Wettbewerber

SBB163 SBB Cargo164 Planzer Jäger Galliker Bertschi Railcare

165 TERCO

Schweizerische

Post

2018 0 % [20-30] % 0 % 0 % 0 % 0 % [30-40] % [20-30] % [10-20] %

2017 0 % [20-30] % 0 % 0 % 0 % 0 % [30-40] % [20-30] % [10-20] %

2016 0 % [20-30] % 0 % 0 % 0 % 0 % [30-40] % [20-30] % [10-20] %

258. Zu Tabelle 9 ist anzumerken, dass entgegen der Ansicht der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bei der Berechnung der Marktanteile die Unterscheidung von Eigen- und Drittleistungen vor allem in Bezug auf die schweizerische Post zu berücksichtigen ist.

259. Die Umschlagsanlagen der schweizerischen Post werden vorwiegend für die eigenen Pakettransporte verwendet, die auf Grund des Leistungsauftrages des Bundes prioritär zu behandeln seien. Bei Kapazitätsengpässen gelte grundsätzlich erste Priorität für Pakettransporte und zweite Priorität für Drittkunden (nach Eingang der Anfrage).166 Im Unterschied zu anderen vom Bund mitfinanzierten KV-Umschlagsanlagen, bei denen der diskriminierungsfreie Zugang gewährleistet werden muss, haben demnach bei den Umschlagsanlagen der schweizerischen Post Drittkunden nur zweite Priorität. Demzufolge können Drittkunden nur bedient werden, wenn die jeweilige Umschlagsanlage der Post nach Abzug der eigenen Pakettransporte noch über freie Kapazitäten verfügt.

260. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung bringen die Parteien vor, dass das Vorgehen, die Eigenleistungen nur bei der schweizerischen Post herauszurechnen, unhaltbar – ja geradezu willkürlich – sei. Entweder unterscheide man für alle Umschlagsanlagen konsequent zwischen Eigen- und Drittleistungen und berücksichtige für alle nur die Drittleistungen. Oder man berücksichtige konsequent für alle

Umschlagsanlagen die gesamte Kapazität bzw. Umschläge. Die Sonderbehandlung der Post könne auch nicht mit dem Hinweis begründet werden, die Post werde den eigenen Pakettransport prioritär behandeln. Genauso werde Galliker selbstverständlich seine eigenen Transporte prioritär behandeln, womit nach der Logik der vorläufigen Beurteilung der WEKO auch die Eigenleistungen von Galliker nicht zu berücksichtigen seien. Auch hinsichtlich der Pflicht, Dritten Zugang zur Umschlagsanlage zu gewähren, würden sich die Anlagen der Post nicht von jenen von Galliker unterscheiden, da beide gemäss GüTG subventioniert worden seien. Es bestehe – soweit ersichtlich – auch keine gesetzliche Ausnahme der Post von den Pflichten des GüTG.

161 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

162 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

163 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

164 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

165 Bei railCare AG (nachfolgend: Railcare) handelt es sich um eine Tochtergesellschaft der Coop Genossenschaft (<https://www.railcare. ch/content/railcare/de/unternehmen.html>, 6.11.2019).

166 Vgl. Beschreibung der Zugangsbedingungen für die Umschlagsanlagen der schweizerischen Post Daillens, gültig ab April 2019, <https://www.post.ch/kombiverkehr> (20.12.2019).

261. Zu diesen Vorbringen ist nochmals auf den Leistungsauftrag des Bundes und die Grundversorgung mit Postdiensten hinzuweisen, wonach die schweizerische Post die Beförderung von Briefen, Paketen, Zeitungen und Zeitschriften sicherzustellen hat, worauf sich die Priorisierung der Pakettransporte der schweizerischen Post begründet.167 Im Unterschied zur schweizerischen Post wäre bei einer Priorisierung von Eigenleistungen gegenüber Umschlagsleistungen für Dritte durch Galliker bzw. anderer Betreiber von vom Bund geförderten KV-Umschlagsanlagen von einer Diskriminierung auszugehen. Gemäss GüTG haben sich diese bei der Zuteilung von Kapazitäten, der Erbringung von Dienstleistungen und der Bemessung von Preisen für den eigenen Bedarf an die Regeln zu halten, die für Dritte gelten.168 Dies zeigt zusätzlich auch, dass vom Bund geförderte KV-Umschlagsanlagen nicht vergleichbar sind mit reinen Werksterminals von Unternehmen. Dies selbst dann, wenn der Anteil von Umschlagsleistungen für Dritte gering ist, da auch bei einem potenziellen Anstieg der Nachfrage der diskriminierungsfreie Zugang gewährt sein muss. Dies wurde denn auch von Galliker während der Anhörung bestätigt, wonach ihre KV-Umschlagsanlagen völlig offen seien und Dritte jederzeit ihre Container aufgeben könnten. Vor diesem Hintergrund werden vorliegend mit Ausnahme der Umschlagsanlagen der schweizerischen Post die gesamten Kapazitäten berücksichtigt. Bei Letzterer wurden die Eigenleistungen herausgerechnet. Schliesslich kann darauf hingewiesen werden, dass eine Unterscheidung zwischen Eigen- und Drittleistungen keine qualtiative Änderung des Ergebnisses zur Folge hat. Selbst bei einer Berücksichtigung von Drittleistungen ändern sich die Marktanteile entweder nur leicht oder sogar nur geringfügig.

262. Gemäss den korrigierten Angaben der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bilden SBB Cargo und TERCO zusammen bzw. die SBB, Planzer und Jäger den grössten Wettbewerber mit einem Marktanteil von [40-50] %. Als zweitgrösster Wettbewerber folgt Railcare mit einem Marktanteil von [30-40] %. Drittgrösster Wettbewerber ist die schweizerische Post mit einem Marktanteil von [10-20] %. Aufgrund dieser korrigierten Angaben zu den Grössenverhältnissen stellt sich somit neu die Frage nach einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung zwischen SBB Cargo/TERCO bzw. den SBB, Planzer und Jäger zusammen mit Railcare: SBB Cargo/TERCO und Railcare vereinen [80-90] % des Marktes aufeinander. Die Analyse dieser Fragestellung folgt gesondert im Abschnitt in Bezug auf kollektive Marktbeherrschung (koordinierte Effekte) (vgl. Rz 234 und 264 ff.).

B.4.3.2.2. Zwischenergebnis

263. Somit bestehen aufgrund der korrigierten Angaben der Parteien keine Anhaltspunkte mehr, dass das Zusammenschlussvorhaben eine einzelmarktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 1 KG von SBB Cargo und TERCO bzw. deren Muttergesellschaften auf dem Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Renens begründet. Allerdings stellt sich neu die Frage einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung von SBB Cargo/TERCO bzw. deren Muttergesellschaften und Railcare.

B.4.4 Kollektive Marktbeherrschung (koordinierte Effekte)

B.4.4.1 Vorbemerkungen

264. Ein Zusammenschluss kann allenfalls eine kollektiv marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Auch in einem solchen Fall kann die WEKO den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen oder Auflagen zulassen, sofern die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 KG gegeben sind. Hierbei ist zu prüfen, ob Anreize zu koordiniertem Verhalten gegeben sind, und ob ein solches Verhalten mit grosser Wahrscheinlichkeit stabil bzw. dauerhaft sein wird. Die WEKO hat die allgemeinen Grundlagen und Erkenntnisse zur kollektiven Marktbeherrschung bereits in früheren Entscheiden behandelt.169

265. Das Konzept der gemeinsamen Marktbeherrschung im Oligopol beschreibt das Bundeskartellamt als eine Marktsituation mit wenigen Unternehmen, die sich am Markt in einer Weise parallel verhalten, die wesentlichen Wettbewerb zwischen ihnen nicht erkennen lässt, obwohl sie individuell durchaus über ein erhebliches Potenzial für Wettbewerb verfügen.170 Durch einen horizontalen Zusammenschluss können sich für die Unternehmen im betroffenen Markt Möglichkeiten und Anreize ergeben, ihr Verhalten (zukünftig) zu koordinieren (Entstehung einer gemeinsamen Marktbeherrschung) oder eine bestehende Verhaltenskoordination zu erleichtern bzw. zu stabilisieren (Verstärkung gemeinsamer Marktbeherrschung).171 Gemäss Bundeskartellamt liegt eine gemeinsame Marktbeherrschung vor, wenn es zum einen an wesentlichem Wettbewerb im Innenverhältnis der Oligopolisten und zum anderen an wesentlichem Wettbewerb durch Aussenseiter fehlt.172 Zentral ist hierbei, dass sich die kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen nicht weiterhin als Konkurrenten verhalten173, obwohl sie aufgrund ihrer Marktstellung unter Ausnutzung sämtlicher Wettbewerbsvariablen Konkurrenzdruck aufbauen und sich gegenseitig disziplinieren könnten.

167 Vgl. Art. 13 bis 17 Postgesetz vom 17. Dezember 2010 (Postgesetz, PG; SR 783.0). 168 Vgl. Art. 6 Abs. a GüTV.

169 Vgl. RPW 2018/4, 970 Rz 185, Tamedia/Basler Zeitung; RPW 2017/3, 483 Rz 132, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2016/1, 121 f. Rz 424 ff., Online-Buchungsplattformen für Hotels; RPW 2016/1, 281 f. Rz 148, Tamedia/Tradono Denmark/Tradono Switzerland; RPW 2016/1, 330 Rz 254 f., 333 Rz 272, 334 Rz 281 und 336 Rz 309, SRG/Swisscom/Ringier; RPW 2015/4, 751 Rz 62, Saint-Gobain/Sika; RPW 2015/3, 495 Rz 158, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2013/4, 685 Rz 84, BLS AG/BLS Cargo AG; RPW 2010/3, 528 Rz 224, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/4, 630 Rz 247, Coop/Carrefour; RPW 2008/3, 450 f. Rz 252, Heineken/Eichhof; RPW 2008/1, 184 Rz 455, Migros/Denner.

170 Vgl. Leitfaden des BUNDESKARTELLAMTES zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, Rz 81 <https://www.bundeskartellamt.de/Shared Docs/Publikation/DE/Leitfaden/Leitfaden%20-%20Marktbeherrschung %20in%20der%20Fusionskontrolle.pdf?__blob=publicationFile&v=12> (26.11.2019).

171 Vgl. Leitfaden des BUNDESKARTELLAMTES zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle (Fn. 170), Rz 81.

172 Vgl. Leitfaden des BUNDESKARTELLAMTES zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle (Fn. 170), Rz 82.

173 Vgl. Urteil des BGer 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, in Sachen WEKO gegen Berner Zeitung AG und Tamedia, E. 6.4.

266. Koordiniertes Verhalten kann explizit unter Marktteilnehmern vereinbart werden oder es kann implizit bzw. stillschweigend stattfinden. Aus ökonomischer Sicht ist es für die Prüfung einer kollektiven Marktbeherrschung irrelevant, ob koordiniertes Verhalten explizit begründet ist oder stillschweigend stattfindet; eine Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs findet in beiden Fällen statt. So kann sich ein Unternehmen explizit vehement gegen kollusives Verhalten aussprechen, wenngleich es sich durch sein Marktverhalten unter der Antizipation des Verhaltens der anderen Marktteilnehmer an einem hierdurch koordinierten Verhalten aktiv beteiligt, insbesondere, wenn es sich trotz hohen Gewinnmargen an die Preissetzung eines im Markt führenden Unternehmens anpasst. Für das Zustandekommen von koordinierten Effekten ist nicht notwendig, dass die an der Koordination beteiligten Unternehmen vereinbaren, sich nicht mehr als Wettbewerber zu verhalten. Relevant ist vielmehr, dass die an der Koordination beteiligten Unternehmen ein Verhalten an den Tag legen, welches einem abgestimmten Verhalten gleichkommt.

267. In der ökonomischen Literatur werden koordinierte Effekte, welche bei einer kollektiven Marktbeherrschung möglich sind, immer dann angenommen, wenn der zu erwartende Gewinn durch koordiniertes Verhalten grösser ist als die zu erwartenden Gewinne, gesetzt den Fall, dass der Konkurrent bzw. die Konkurrenten vom koordinierten Verhalten abweichen.174 Aus ökonomischer Sicht ist relevant, ob Unternehmen durch koordiniertes Verhalten die Preise derart beeinflussen, dass sie gegenüber dem kompetitiven Gleichgewicht erhöht sind.175

268. Damit ein koordiniertes Verhalten überhaupt entstehen und aufrechterhalten werden kann, genügt es, wenn die Kollusionspartner ein gemeinsames Verständnis hinsichtlich des gemeinsam zu erreichenden Kollusionsziels haben, um sich entsprechend koordinieren zu können.176 In der bisherigen Praxis hat die WEKO zur Beurteilung folgende Indikatoren herangezogen: Anzahl der beteiligten Unternehmen, Marktanteile der beteiligten Unternehmen, Marktkonzentration, Symmetrien, Marktwachstum, Markttransparenz, Multimarktbeziehungen, Stellung der Marktgegenseite und potenzielle Konkurrenz.177

269. Gemäss EU-Kommission wird die Koordinierung in Märkten erleichtert, wo es relativ einfach ist, über die Bedingungen der Koordinierung zu einem Einvernehmen zu gelangen. Zusätzlich müssen drei Bedingungen erfüllt sein, damit die Koordinierung nachhaltig ist. Erstens müssen die koordinierenden Unternehmen in ausreichendem Masse überwachen können, ob die Koordinierungsmodalitäten befolgt werden. Zweitens erfordert die Koordinierungsdisziplin, dass glaubhafte Abschreckungsmechanismen greifen, wenn eine Abweichung zutage tritt. Drittens dürfen die Reaktionen von Aussenstehenden wie z. B. derzeitige und zukünftige Wettbewerber, die an der Abstimmung nicht teilnehmen, sowie der Kunden die mit der Koordinierung erwarteten Ergebnisse nicht gefährden.178 Die von der WEKO herangezogenen Kriterien zur Prüfung einer allfälligen kollektiven Marktbeherrschung (vgl. Rz 268) konkretisieren damit die von der EU-Kommission aufgeführten Bedingungen.

270. Eine Koordinierung kann gemäss EU-Kommission unterschiedliche Formen annehmen. In den meisten Märkten führe die Koordinierung dazu, dass die Preise oberhalb der Höhe gehalten würden, die sich bei ungehindertem Wettbewerb ergeben würde. In anderen Märkten könne die Koordinierung auf die Beschränkung der Produktion oder des Umfangs der auf den Markt zu bringenden neuen Kapazitäten abzielen. Eine Koordinierung könne auch aus der Aufteilung des Marktes z. B. nach räumlichen Gebieten, nach sonstigen Kundenmerkmalen oder durch die Zuteilung der Aufträge in Bietermärkten bestehen.179

271. Vorliegend handelt es sich um ein Zusammenschlussvorhaben über verschiedene Stufen der Wertschöpfungskette hinweg. Es erfolgt eine vertikale Integration über die Stufen Strassentransport und Schienentransport sowie Strassentransport und Operateurleistungen. Zumindest handelt es sich um eine teilweise vertikale Integration bzw. ein vertikales Zusammenschlussvorhaben (vgl. ausführlich Rz 543). Vertikale Zusammenschlüsse beinhalten neben Effizienzvorteilen unter anderem auch ein Potenzial für Koordination (kollektive Marktbeherrschung) auf vor- bzw. nachgelagerten Märkten, welche wettbewerbsverzerrende Effekte bewirken können (vgl. ausführlich Rz 544).

272. Die vorläufige Prüfung und auch diese Beurteilung behandeln die einzelnen Märkte in Bezug auf eine etwaige kollektive Marktbeherrschung getrennt. Demgegenüber nimmt die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung zur Frage der kollektiven Marktbeherrschung für mehrer Märkte gleichzeitig Stellung. Deshalb erfolgt die Einarbeitung der für mehrere Märkte geltend gemachten Vorbringen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung im ersten Markt in Bezug auf kollektive Marktbeherrschung.

174 RPW 2010/3, S. 529 Rz 230, France Télécom SA/Sunrise Communications SA.

175 Vgl. auch KÜHN KAI-UWE, An Economists’ Guide through the Joint Dominance Jungle, John M. Olin Center for Law & Economics, Paper #02-014, pdf-Seite 8, <https://www.law.umich.edu/centersandpro grams/lawandeconomics/abstracts/2002/Documents/Kuhn%2002014.p df> (26.11.2019).

176 Vgl. RPW 2018/4, 970 Rz 185, Tamedia/Basler Zeitung; RPW 2010/3, S 530 Rz 234, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 177 RPW 2018/4, 971 Rz 186, Tamedia/Basler Zeitung; RPW 2010/3, 530 Rz 233, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/3, 498 ff. Rz 198 ff., Heineken/Eichhof; RPW 2008/1, 186 ff. Rz 470 ff., Migros/Denner; KÜHN KAI-UWE, The Coordinated Effects of Mergers, in: Handbook of Antitrust Economics, Herausgeber Buccirossi Paolo, 2008 (zit : KÜHN, The Coordinated Effects of Mergers), S. 105 – 144 oder MOTTA (Fn 152),142 ff., wobei in der ökonomischen Literatur weitere Kriterien, die einen Hinweis auf kollektive Marktbeherrschung geben können, diskutiert werden.

178 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 41.

179 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 40.

B.4.4.1.1. Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bzgl. Vorbemerkungen kollektive Marktbeherrschung

273. Gemäss Stelllungnahme zur vorläufigen Prüfung seien an die Kollusionswahrscheinlichkeit und an die Kollusionsstabilität sehr hohe Anforderungen zu stellen. Andernfalls sei eine Beseitigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG nicht zu erwarten. Die WEKO habe auch nur ein einziges Mal ein Zusammenschlussvorhaben wegen angeblicher kollektiver Marktbeherrschung mit der möglichen Wettbewerbsbeseitigung untersagt. Dies im Fall «Sunrise».180 Und der Fall «Sunrise» sei kritischer als der vorliegende zu betrachten. Auch im EU-Kartellrecht seien Untersagungen wegen kollektiver Marktbeherrschung selten. Seit dem «Airtours»-Fall, der von den EU-Gerichten aufgehoben worden sei, habe die EU-Kommission kaum noch Zusammenschlüsse wegen koordinierter Effekte untersagt. Ohnehin kenne das europäische Recht und die Rechtsprechung das «Beseitigungskriterium» von Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG nicht, weshalb nicht darauf abzustellen sei. Weil dem «Beseitigungskriterium» eine besondere Bedeutung zukomme, müsse es für eine Intervention unweigerlich zu wettbewerbsbeseitigender Kollusion kommen und es dürfe kein Restwettbewerb mehr bestehen. Die WEKO müsse nachweisen, dass die Zusammenschlussparteien und die Wettbewerber nach dem Zusammenschluss auf jeden Wettbewerb in den betroffenen Märkten verzichteten und sich faktisch wie ein Monopol verhalten würden. Sodann müsse der Nachweis erbracht werden, dass kein Restwettbewerb mehr bestehe (sei es unter den kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen oder mit Drittunternehmen). Schliesslich müsse die WEKO auch nachweisen, dass die wettbewerbsbeseitigende Kollusion erst und gerade durch den Zusammenschluss kausal ermöglicht werde. Eine kollektive Marktbeherrschung, die den Wettbewerb beseitigen könnte, sei ausgeschlossen: In allen Umschlagsmärkten existierten neben den Anlagen der Zusammenschlussparteien entweder noch ein bis zwei weitere Anbieter oder der Markteintritt eines neuen Anbieters stehe unmittelbar bevor. Zudem seien in allen Märkten die Faktoren, die zu einem kollusiven Verhalten führen könnten, derart schwach ausgeprägt, dass ein koordiniertes Marktverhalten höchst unwahrscheinlich und höchst instabil sein würde.

274. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die Anzahl Untersagungen durch die WEKO wegen kollektiver Marktbeherrschung für die Beurteilung dieses Zusammenschlussvorhabens unerheblich ist. Gleiches gilt für die Anzahl Interventionen der EU-Kommission. Weiter ist auch unerheblich, ob das europäische Recht und die zugehörige Rechtsprechung das «Beseitigungskriterium» kennt. Denn das «Beseitigungskriterium» ist bei der Analyse der Frage einer kollektiven Marktbeherrschung noch irrelevant. Die von der EU-Kommission aufgestellten Kriterien in Bezug auf koordinierte Effekte können deshalb für die Frage nach einer kollektiven Marktbeherrschung ohne Weiteres herangezogen werden. Erst sobald die Analyse zum Ergebnis einer kollektiven Marktbeherrschung kommt, stellt sich dann die Frage, ob die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs gegeben ist. Die Möglichkeit der Beseitigung

wirksamen Wettbewerbs ist kein Kriterium für das Vorliegen einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung. Vielmehr ist es ein Kriterium für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG, so wie es die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung auch ausführt und Wert darauf legt.181 Für die konkrete Analyse der kollektiven Marktbeherrschung, der Kausalität und die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann auf die nachfolgende Ausführungen verwiesen werden. Schliesslich ist dem Vorbringen in Bezug auf ein bis zwei weitere tätige Umschlagsanlagen oder unmittelbar bevorstehende Markteintritte die Rechtsprechung des Bundesgerichts entgegenzuhalten. Gemäss Bundesgericht muss ein Unternehmen, in diesem Fall die kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen, mit marktbeherrschender Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG über die Möglichkeit verfügen, bereits vorhandene Konkurrenten aus dem Wettbewerb zu drängen oder zu verhindern, dass sich solche ihm gegenüber weiterhin als Konkurrenten verhalten oder dass neue Wettbewerber auftreten (vgl. Rz 120). Somit genügt für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, dass neue Wettbewerber von einem Markteintritt ferngehalten werden können.

B.4.4.2 Märkte anfällig für eine kollektive Marktbeherrschung

275. Gemäss WEKO bilden erste Anhaltspunkte für eine etwaige kollektiv marktbeherrschende Stellung die Grössenverhältnisse auf einem Markt. Dies sind eine hohe Marktkonzentration, eine geringe Anzahl Wettbewerber, eine geringe Anzahl an der etwaigen kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Unternehmen, eine symmetrische Verteilung von hohen Marktanteilen für die an der etwaigen kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Unternehmen sowie eine geringe potenzielle Konkurrenz.182

276. Wie bereits erwähnt können Galliker und Bertschi nicht als vollständig unabhängige Konkurrenz von SBB Cargo, Planzer und Jäger anerkannt werden (vgl. Rz 234). Deshalb stellt sich die Frage, welche der betroffenen Märkte (vgl. Tabelle 7) dadurch anfällig für eine etwaige Begründung oder Verstärkung einer kollektiven Marktbeherrschung ist. Dazu erfolgt für die vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Märkten in folgender Tabelle 10 eine Darstellung der Verhältnisse unter Berücksichtigung der in der Meldung angegebenen Marktanteile von Galliker und Bertschi. Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass die Marktanteile den von der Meldung angegebenen Marktanteilen entsprechen und die Parteien allerdings ihre Angaben zum Bereich der Umschlagsleistungen korrigiert und angepasst haben (vgl. Rz 224).

180 Vgl. RPW 2010/3, 499 ff., insb. 556 ff. Rz 382 ff. und 557 ff. Rz 393 ff., France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 181 Vgl. bspw. Rz 83.

182 Vgl. RPW 2018/4, 894 Rz 160 und 895 Rz 169, Tamedia/Basler Zeitung; RPW 2016/1, 121 f. Rz 425, Online-Buchungsplattformen für Hotels; RPW 2016/1, 282 Rz 151, Tamedia/Tradono Denmark/Tradono Switzerland; RPW 2016/1, 330 Rz 254, SRG/Swisscom/Ringier; RPW 2015/4, 752 Rz 65 f., Saint-Gobain/Sika; RPW 2015/3, 496 Rz 162 f., Tamedia/ricardo.ch; RPW 2010/3, 528 Rz 225, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/4, 631 Rz 259 ff., Coop/Carrefour; RPW 2008/3, 451 Rz 253 und 451 f. Rz 262 ff., Heineken/Eichhof; RPW 2008/1, 184 Rz 455, Migros/Denner.

Tabelle 10: Übersicht Marktanteile betroffene Märkte unter Berücksichtigung von Galliker und Bertschi

Bereiche

Relevante Märkte Gemeinsamer Marktanteil beteiligte

Unternehmen183

Galliker Bertschi Zusätzliche Analyse bzgl. kollek tive Marktbeherrschung

Güterverkehr auf der Schiene

Markt für EWLV auf der Schiene im Binnenverkehr ~100 % 0 % 0 % Nein

Markt für EWLV auf der Schiene im Import-/Exportverkehr ~100 % 0 % 0 % Nein

Markt für EWLV auf der Schiene im Transitverkehr ~100 % 0 % 0 % Nein

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Binnenverkehr [60-70] % 0 % 0 % Nein

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr

[50-60] % 0 % 0 % Nein

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Transitverkehr [50-60] % 0 % 0 % Nein

Markt für KV auf der Schiene im Binnenverkehr [60-70] % 0 % 0 % Nein

Markt für KV auf der Schiene im Import-/Exportverkehr [50-60] % 0 % 0 % Nein

Markt für KV auf der Schiene im Transitverkehr [40-50] % 0 % 0 % Nein

Operateurleistungen

Markt für Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger auf der Schiene im Binnenverkehr

[50-60] % 0 % 0 % Nein

Markt für Operateurleistungen für den BKV auf der Schiene im Transitverkehr 100 % 0 % 0 % Nein

Umschlagsleistungen

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau

[60-70] %

[20-30] %

bzw. [0-10] %184

0 % Ja

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Oensingen

[50-60] % [10-20]% 0 % Ja

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Renens

[90-100] %

bzw. [40-50] %185

0 % 0 % Ja

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Sion

[50-60] % 0 % 0 % Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Lugano/Cadenazzo

[80-90] % 0 % 0 % Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon

[40-50] % 0 % [10-20] % Ja

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Dietikon

[90-100] % 0 % 0 % Nein

183 Gemeinsamer Marktanteil SBB, SBB Cargo, Planzer und Jäger.

184 Bei einer Marktanteilsbetrachtung anhand der effektiven Umschläge schätzt die Meldung den Marktanteil lediglich auf einen tiefen einstelligen Prozentsatz.

185 Vgl. Rz 256 f. betreffend korrigierte Marktanteile; Marktanteile von TERCO mitberücksichtigt.

Bereiche

Relevante Märkte Gemeinsamer Marktanteil beteiligte

Unternehmen183

Galliker Bertschi Zusätzliche Analyse bzgl. kollek tive Marktbeherrschung

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet186 (GBN)

[50-60] % […] 0 % [0-10] %187 Nein

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiff/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet188 (GBN)

[30-40] % […] 0 % [0-10] %189 Nein

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr

[20-30] % [0-10] % [0-10] % Nein

Werkstattdienstleistungen

Nationaler Markt für Betriebsunterhalt (light maintenance) von Lokomotiven [90-100] % 0 % 0 % Nein

Nationaler Markt für Instandhaltung (heavy maintenance) von Lokomotiven [90-100] % 0 % 0 % Nein

Nationaler Markt für Umbau (refurbishment) von Lokomotiven [90-100] % 0 % 0 % Nein

Nationaler Markt für Betriebsunterhalt (light maintenance) von Eisenbahngüterwagen [20-30] % 0 % 0 % Nein

Nationaler Markt für Instandhaltung (heavy maintenance) von Eisenbahngüterwagen [20-30] % 0 % 0 % Nein

Nationaler Markt für Umbau (refurbishment) von Eisenbahngüterwagen [20-30] % 0 % 0 % Nein

277. Somit ergeben sich aus Tabelle 10 folgende Märkte, welche eine Anfälligkeit für eine kollektive Marktbeherrschung zwischen Galliker und SBB Cargo bzw. den kontrollierenden Unternehmen sowie Bertschi und SBB Cargo bzw. den kontrollierenden Unternehmen aufweisen:

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Oensingen;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon.

278. Weiter stellt sich die Frage einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung zwischen Railcare und SBB Cargo/TERCO bzw. deren Muttergesellschaften (vgl. Rz 263) in folgendem Markt:

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Renens.

279. Auch die Marktbefragung hat ergeben, dass viele Unternehmen mit einer Erhöhung der Marktmacht bzw. einer Monopolisierung aufgrund des Zusammenschlussvorhabens rechnen. Dabei wurden sowohl SBB Cargo bzw. die kontrollierenden Unternehmen als auch Bertschi und die geplante Umschlagsanlage GBN erwähnt.

Mehrere Unternehmen sehen bei den Umschlagsleistungen ein erhöhtes Diskriminierungspotenzial durch das Zusammenschlussvorhaben und rechnen teils mit einer Erhöhung der Preise.

B.4.4.3 Übereinstimmung Interessen von SBB, Planzer, Jäger, Galliker, Bertschi und SBB Cargo

280. Zur Frage einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung auf den vorangehend genannten drei Märkten ist auf die Interessenübereinstimmung zwischen den SBB, Planzer, Jäger, Galliker, Bertschi und von SBB Cargo einzugehen. Bei Galliker und Bertschi handelt es sich um Minderheitsaktionäre ohne Kontrollrechte an Swiss Combi (vgl. Rz 21 und 234). Somit erlangen diese beiden Konzerne durch das vorliegende Zusammenschlussvorhaben keine Mitkontrolle an SBB Cargo.

281. Trotzdem beteiligen sich Galliker und Bertschi über Swiss Combi, an der die beiden Konzerne jeweils eine Minderheitsbeteiligung von 10 % halten, an SBB Cargo. Mit der Beteiligung von Swiss Combi an SBB Cargo

186 Vgl. Rz 229.

187 Basierend auf RPW 2020/2, 705 f. Rz 387, SBB/Hupac/Rethmann/GBN und einer Betrachtung anhand von geschätzten Kapazitäten von mindestens 600 000 TEU. 188 Vgl. Rz 230.

189 Basierend auf RPW 2020/2, 705 f. Rz 387, SBB/Hupac/Rethmann/GBN und einer Betrachtung anhand von geschätzten Kapazitäten von mindestens 600 000 TEU.

wollen die vier Familienunternehmen (Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi) «einen Beitrag zur stärkeren Marktausrichtung von SBB Cargo AG leisten». Die Schweizer Logistikunternehmen Planzer, Camion-Transport bzw. Jäger, Galliker und Bertschi verfügen über namhafte Transportvolumina im Schweizer Strassen- und Schienengüterverkehrsmarkt und haben sich aufgrund ihres Interesses an einer wettbewerbsfähigen Schweizer Güterbahn entschlossen, über die gemeinsame Gesellschaft Swiss Combi eine Beteiligung an SBB Cargo AG anzustreben. Die vier Familienunternehmen beabsichtigen, die Wettbewerbsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit der SBB Cargo AG weiter zu steigern und damit einen positiven Beitrag zu einer nachhaltigen, klimaschonenden Arbeitsteilung zwischen Schiene und Strasse im Schweizer Gütertransport zu leisten. So werde Galliker über Swiss Combi auf Basis langjähriger Erfahrung im kombinierten Verkehr Schiene/Strasse Impulse zur erfolgreichen Weiterentwicklung von SBB Cargo setzen.190 Zudem halte Galliker bereits heute zusammen mit Planzer und Jäger Minderheitsbeteiligungen an CDS und der Quali-Night AG. Wobei CDS bei ihrer Tätigkeit im Bereich Stückguttransport im dualen Verkehr Schiene/Strasse auf Transportkapazitäten der SBB angewiesen sei (vgl. Rz 11 f., 19 und 36).

282. Bertschi führt aus, dass sie als Vorreiterin nachhaltiger Verkehrskonzepte über 80 % aller Transporte in Europa im intermodalen Transport unter Einbezug der Schiene abwickle. Auf der Basis ihrer jahrzehntelangen Erfahrung im kombinierten Verkehr Schiene/Strasse wolle Bertschi Impulse für eine erfolgreiche Weiterentwicklung von SBB Cargo sowie eine nachhaltige Verkehrsteilung in der Schweiz, in Europa und auch weltweit setzen.191

283. Zudem halten die SBB fest, dass Swiss Combi bestehend aus den «Logistikdienstleistern Planzer, Camion Transport, Galliker und Bertschi» vom Geschäftsmodell von SBB Cargo überzeugt sei und dass diese den Schweizer Güterverkehr gemeinsam weiterentwickeln möchte. Es seien mit dieser Kooperation wichtige Weichen für die Zukunft von SBB Cargo gestellt. «Die geballte Logistikkompetenz der Partner wird den Schienengüterverkehr stärken und einen Beitrag zur Verlagerung von Gütern von der Strasse auf die Schiene leisten.»192

284. […] (vgl. Rz 21). […]

285. […]

286. […]

287. […] Betreffend Mitwirkung kann auf die Randziffern 301 ff. verwiesen werden. Dazu ist erneut in Erinnerung zu rufen, dass die künftige «Geschäftstätigkeit» von Swiss Combi einzig darin bestehen werde, die Beteiligung an SBB Cargo zu halten (vgl. Rz 20). […] Von Aktenwidrigkeit kann keine Rede sein.

288. In diesem Zusammenhang weisen die Parteien im Eröffnungsplädoyer im Rahmen der Anhörung vor der WEKO ausdrücklich darauf hin, dass es «für den Erfolg der Transaktion die Mitwirkung aller vier Partner [Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi]» brauche. Und noch mehr: […]

289. […]

290. Aus diesen Informationen und Angaben folgt, dass Galliker sowie Bertschi eine hohe Interessenübereinstimmung mit SBB Cargo bzw. den kontrollierenden Unternehmen SBB, Planzer und Jäger aufweisen. Zudem folgt, […]. Obwohl sich durch das Zusammenschlussvorhaben keine formelle Mitkontrolle durch Galliker und Bertschi an SBB Cargo ergibt, entsteht aufgrund der Ausgestaltung des Zusammenschlussvorhabens auf den betroffenen Märkten eine «Quasieinheit» bestehend aus den SBB, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi. Vor diesem Hintergrund ist allenfalls sogar eine faktische Kontrolle von SBB Cargo durch die SBB, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi in Betracht zu ziehen.

291. Somit ist gleichzeitig neben Vergeltungsmassnahmen durch wettbewerbsbezogene Instrumente (z. B. Preissenkungen) auch ein glaubhafter Abschreckungsmechanismus durch mögliche Vergeltungsmassnahmen über Swiss Combi installiert: Galliker und Bertschi können ihre Mitwirkung einschränken. Zudem arbeiten Galliker und Bertschi in verschiedenen Formen mit den SBB, Planzer und Jäger zusammen (vgl. z. B. Rz 36 und 40). Über diese Zusammenarbeit können ebenfalls Vergeltungsmassnahmen erfolgen.193 Diese Möglichkeiten von Vergeltungsmassnahmen werden durch den Umstand bewiesen, dass es «für den Erfolg der Transaktion die Mitwirkung aller vier Partner» brauche. Wenn sich die Parteien ernsthaft überlegen müssen, ob das Zusammenschlussvorhaben ohne Galliker noch Sinn machen würde, dann verfügt Galliker offensichtlich über ein glaubwürdiges Abschreckungsinstrument.

B.4.4.4 Stellungnahme der Parteien bzgl. Übereinstimmung Interessen von SBB, Planzer, Jäger, Galliker, Bertschi und SBB Cargo

292. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bestehe aus untenstehenden Gründen keine Übereinstimmung von Interessen von SBB Cargo bzw. deren Muttergesellschaften, Galliker und Bertschi. Und gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung prüfe die WEKO nicht einmal im Ansatz, ob die beiden Unternehmen SBB Cargo und Galliker in allen wesentlichen Belangen über stabile und gleichgerichtete Interessen verfügten.

190 Vgl. Medienmitteilung Galliker vom 2. September 2019, Beteiligung über Swiss Combi AG an SBB Cargo, <https://www.galliker.com/ deCH/kundeninfos/news/-/europa/galliker/beteiligung-ueber-swiss-com bi-ag-an-sbb-cargo-ag.htm> (13.11.2019); Medienmitteilung Bertschi vom 30. August 2019, Bertschi beteiligt sich, zusammen mit Partnern, an SBB Cargo – mehr Nachhaltigkeit im Gütertransport angestrebt, <https://www.bertschi.com/de/news/article/bertschi-beteiligt-sichzusammen-mit-partnern-sbb-cargo-mehr-nachhaltigkeit-im> (13.11.2019).

191 Vgl. Medienmitteilung Bertschi vom 30. August 2019, Bertschi beteiligt sich, zusammen mit Partnern, an SBB Cargo – mehr Nachhaltigkeit im Gütertransport angestrebt, <https://www.bertschi.com/ de/news/article/bertschi-beteiligt-sich-zusammen-mit-partnern-sbb-car go-mehr-nachhaltigkeit-im> (13.11.2019).

192 Vgl. Medienmitteilung SBB vom 30. August 2019, Diese Partnerin beteiligt sich zu 35 Prozent an SBB Cargo, <https://news.sbb.ch/arti kel/92344/diese-partnerin-beteiligt-sich-zu-35-prozent-an-sbb-cargo> (13.11.2019).

193 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 52 ff. und insb. 55.

293. Bei allen diesen Gründe ist jeweils zunächst auf die vorangehenden Ausführungen gemäss Randziffern 280 ff. zur Übereinstimmung der Interessen von den SBB, Planzer, Jäger, Galliker, Bertschi und SBB Cargo hinzuweisen. Und entgegen der Ansicht der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung prüfen sowohl die vorläufige Prüfung als auch die vorläufige Beurteilung die Frage der Interessenübereinstimmung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker in Bezug auf SBB Cargo eingehend.

B.4.4.4.1. Wirtschaftliche Beteiligung von 3.5 % führe zu keiner Koordination

294. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung ergebe sich aufgrund der 35 %-Beteiligung von Swiss Combi an SBB Cargo für Galliker und Bertschi je eine Beteiligung von 3.5 %. Da SBB Cargo aber nur […] ihres Umsatzes mit Umschlagsanlagen erziele, entfielen wirtschaftlich auch nur […] der Beteiligung von Galliker und Bertschi an SBB Cargo auf Umschlagsanlagen. Angesichts dieser Kleinstbeteiligung könne nicht von einer Übereinstimmung der Interessen ausgegangen werden. Dafür sei die wirtschaftliche Beteiligung an SBB Cargo viel zu klein. Diese wirtschaftliche «Micro‐Beteiligung» ohne Kontroll‐ oder Einsichtsrechte sei das Einzige, was sich durch den Zusammenschluss in Bezug auf die Umschlagsanlagen verändere. Gemäss vorläufiger Beurteilung solle aber just und ausschliesslich diese marginalste Veränderung dazu führen, dass sich Galliker in Bezug auf seine Umschlagsanlagen neu nun plötzlich nicht mehr als Wettbewerber verhalte, sondern mit den Umschlagsanlagen von SBB Cargo kolludiere. Für Galliker seien die Umschlagsanlagen nur für einen Bruchteil von […] des Umsatzes verantwortlich. Es mache für Galliker wirtschaftlich schlicht keinen Sinn, wegen einer derart marginalen wirtschaftlichen Beteiligung mit SBB Cargo zu kolludieren und damit auf seine Wettbewerbsvorteile zu verzichten. Dies gelte umso mehr, als Galliker seine Umschlagsanlagen nur für den unternehmensinternen Verkehr einsetze.

295. Zuerst: Die Aussage, dass gemäss vorläufiger Beurteilung just und ausschliesslich die genannte marginalste Veränderung zu Kollusion von SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker führen solle, ist unzutreffend (vgl. Rz 293). Weiter ist dem Vorbringen wie bereits in der vorläufigen Beurteilung entgegenzuhalten, dass sich die Interessenübereinstimmung nach mehr als nur dem beteiligungsgewichteten Anteil am Umsatz bei Umschlagsleistungen von SBB Cargo ergibt. Die Interessen von Galliker und Bertschi richten sich nach den eigenen Tätigkeitsfeldern und allen Tätigkeitsfeldern von SBB Cargo. Zusammen decken diese Tätigkeitsfelder die gesamte Wertschöpfungs- bzw. Logistikkette ab. Das gemeinsame Interesse ergibt sich aus Anreizen, die weit über die Umsätze bei Umschlagsleistungen hinausgehen. Zudem ist auch der Gewinn aus einer Koordination mit SBB Cargo zu berücksichtigen, der direkt bei Galliker und Bertschi anfällt. Erlaubt eine Koordination bspw. die Anhebung von Preisen, die Verhinderung von Preissenkungen oder die räumliche Aufteilung, dann ist dies im Interesse von den an der Koordination beteiligten Interessen. Dabei ist unerheblich, ob

eine solche Koordination explizit vereinbart wird oder implizit bzw. stillschweigend stattfindet.

296. Dass es um mehr als nur Umsätze aus Umschlagsleistungen geht, belegt die Evaluation der SBB zur Beteiligung von Swiss Combi an SBB Cargo für die Beschlussfassung im SBB-Verwaltungsrat: […]

297. Weiter führen die SBB aus, dass sich per […] die in der Schweiz verankerten Transportunternehmen Planzer, Jäger, Bertschi und Galliker mittels des Konsortium Swiss Combi am Aktionariat von SBB Cargo beteiligen sollen. Das Konsortium sei vom Geschäftsmodell von SBB Cargo […] überzeugt. […]. Und das Wissen des Partners im Transport- und Lagerlogistikbereich trage dazu bei, weitere Potenziale z. B. im Bereich der Ver- und Entsorgung in dicht besiedelten Gebieten oder neuen Tor-zu-Tor-Logistiklösungen für die Kunden zu realisieren. […].

298. Aus diesen Ausführungen von SBB geht klar hervor, dass die Interessen von Planzer, Jäger, Bertschi und Galliker zumindest in Bezug auf SBB Cargo übereinstimmen, wenn nicht sogar über SBB Cargo hinausgehen. Und zum Vorbringen der Verwendung der Umschlagsanlagen von Galliker nur für den unternehmensinternen Verkehr ist darauf hinzuweisen, dass die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung von der Abwicklung von «praktisch ausschliesslich» internem Verkehr ausgeht. Somit erfolgen mit der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung widersprüchliche Angaben zum Umfang der Umschlagsleistungen von Galliker. Zusätzlich widersprechen die Angaben der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung auch den Angaben in der Meldung (vgl. Rz 333). Auf die Angaben und Informationen in einer Meldung für ein Zusammenschlussvorhaben sind die Parteien zu behaften. Sodann ist es letztlich unerheblich, wie viel Umschlagsleistungen Galliker gegenüber Dritten erbringt. Galliker hat auf seinen vom Bund geförderten KV-Umschlagsanlagen in Dagmersellen und Staad Dritten den diskriminierungsfreien Zugang zu gewähren (vgl. Rz 261). Damit tritt Galliker auf den Umschlagsmärkten in Gossau und Oensingen als Marktteilnehmer auf.

B.4.4.4.2. Organisation der SBB Cargo schliesse Koordination aus

299. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung verfüge SBB Cargo über eine grosse und fachlich qualifizierte Geschäftsleitung, an deren Spitze der CEO stehe. Die Geschäftsleitung umfasse alle notwendigen Führungspersonen, um das operative Geschäft der SBB Cargo zu führen. Der Verwaltungsrat beschränke sich auf die Festlegung der Strategie im Rahmen seiner unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben. Eine effektive Verhaltenskoordination zwischen SBB Cargo und den Aktionären von Swiss Combi würde voraussetzen, dass die Unternehmen zunächst zu einem Einvernehmen über die Bedingungen der Koordinierung gelangen würden, um sich dann auf operativer Ebene nachhaltig koordinieren zu können, weil auf dieser Ebene die relevanten Entscheide über Preise, Mengen, Kunden etc. getroffen würden. Die Vertreter von Swiss Combi im Verwaltungsrat von SBB Cargo hätten auf diese Entscheide aber kaum Einfluss, da sie lediglich bei der Festlegung der Strategie ein Mitspracherecht hätten.

Damit erscheine bereits die Etablierung von Kollusion unwahrscheinlich, geschweige denn deren langfristige Stabilität.

300. Entgegen der Ansicht der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung ist ein Einvernehmen über die Bedingungen der Koordination zur nachhaltigen Koordination auf operativer Ebene keine Voraussetzung für eine effektive Verhaltenskoordination. Eine effektive Verhaltenskoordination ohne Einvernehmen ist gerade die Fragestellung bei der kollektiven Marktbeherrschung (bzw. koordinierten Effekten), um die es im Folgenden geht. Koordiniertes Verhalten kann explizit unter Marktteilnehmern vereinbart werden oder es kann eben implizit bzw. stillschweigend stattfinden (vgl. Rz 266). So kann ein Zusammenschluss in einem konzentrierten Markt wirksamen Wettbewerb erheblich durch die Begründung oder Verstärkung einer gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung behindern, weil er die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass die Unternehmen in der Lage sind, ihr Verhalten in dieser Weise zu koordinieren und die Preise zu erhöhen, ohne eine Vereinbarung eingehen oder ihre Verhaltensweise im Sinne von Artikel 81 des EU-Vertrages aufeinander abzustimmen zu müssen.194

301. […]

302. Die Parteien verwahrten sich gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung in aller Form gegen die Unterstellung, dass Informationen über die Umschlagsanlagen von SBB Cargo zu Galliker gelangen könnten, da […]. Die Parteien hätten in der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung mit Verweis […] und die einschlägigen Gesetze belegt, dass die Weitergabe solcher Informationen vertrags‐ und rechtswidrig wäre. Warum zwingendes Gesetzesrecht und unterzeichnete Verträge kein verbindlicher Ausschluss sein sollten, sei nicht nachvollziehbar. Fakt sei, dass […]. Das Kartellgesetz verbiete den Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen zwischen SBB Cargo und Galliker (Art. 5 KG) und würde einen solchen mit hohen Bussen sanktionieren (Art. 49a KG). Zudem würde die Weitergabe wettbewerbsrelevanter Informationen durch die Verwaltungsräte der SBB Cargo an Galliker gegen Art. 717 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) verstossen. Verwaltungsräte, die dies machten, setzten sich unmittelbar und persönlich aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen nach Art. 754 OR aus. Damit würde den Parteien illegales und vertragswidriges Verhalten unterstellt, was in jeder Hinsicht unangebracht sei.

303. Hierzu ist in Erinnerung zu rufen, […]. Und noch mehr: […]. […] […] (vgl. Rz 285). Den Parteien wurde entgegen der Ansicht der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung kein illegales und vertragswidriges Verhalten unterstellt. Im Gegenteil: […]. [...] ist umso mehr darauf hinzuweisen, dass ein Informationsaustausch zwischen den Aktionären von Swiss Combi bezüglich Umschlagsanlagen von SBB Cargo nach Art. 5 KG kartellrechtlich relevant sein kann (vgl. Rz 589). Die Parteien sind auf die Aussage der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung zu behaften, […]. Bei einem Einvernehmen zwischen den SBB, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi

stellte sich die Frage nach einer Abrede gemäss Art. 5 KG, sofern dieses Einvernehmen ohne Deckung durch das Konzentrationsprivileg wäre (vgl. Rz 589 ff).

304. Die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung erachtet die von der vorläufigen Beurteilung beschriebene Einwirkung von Galliker durch das Verhalten in der Generalversammlung als gleich doppelt falsch und aktenwidrig. […]

305. Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass dieses die vorläufige Beurteilung unzutreffend wiedergibt. Die vorläufige Beurteilung führt nicht aus, dass Galliker und Bertschi Beschlüsse für den Bau von Umschlagsanlagen verhindern könnten. Ebensowenig führt die vorläufige Beurteilung aus, dass es für den Bau einer Umschlagsanlage durch SBB Cargo einen Beschluss der Generalversammlung von Swiss Combi brauche. Die vorläufige Beurteilung führt auch nicht aus, […]. Weiter ist festzuhalten, […]. Bereits daher stellen die Ausführungen der vorläufigen Beurteilung keine Aktenwidrigkeit dar. Und das Vorbringen erweist sich aus einem weiteren Grund als unzutreffend. Anders als vorgebracht, stellt die vorläufige Beurteilung diese notwendige Zustimmung der Generalversammlung in den Zusammenhang mit der Weitergabe von Informationen über Umschlagsanlagen (so wie auch in diesem Entscheid, vgl. Rz 301). Dies bedeutet, dass Galliker und Bertschi bei Entscheiden in der Generalversammlung, die Umschlagsanlagen betreffen, Informationen dazu erhalten. Selbst wenn die Zustimmung von Galliker bei einer Zustimmung von Bertschi nicht erforderlich ist, werden die beiden Unternehmen bzw. mindestens eines der beiden einem solchen Beschluss nur auf der Basis von detailierten Informationen zu den Renditeerwartungen und den mit einem solchen Geschäft verbundenen Risiken zustimmen. Zudem ist anzufügen, dass wichtige Investitionen (vgl. Rz 43) oder ein Mittelbedarf von SBB Cargo sehr wohl zusätzliche Investitionen bzw. einen Mittelbedarf durch die an Swiss Combi beteiligten Unternehmen nach sich ziehen kann; bspw. via eine Kapitalerhöhung der Muttergesellschaften von SBB Cargo. […]195 Bezüglich der angeblich nicht erforderlichen Zustimmung von Galliker, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass Galliker mit der Möglichkeit eines Ausstiegs aus Swiss Combi gemäss Angaben der Parteien selbst über ein äusserst glaubwürdiges Abschreckungsinstrument verfügt (vgl. Rz 291).

306. Dann ist festzuhalten, dass, anders als die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung darlegt, die Vertreter von Swiss Combi einen Einfluss auf das operative Geschäft von SBB Cargo haben, weil sie mit der Mitwirkung bei der Festlegung der Strategie von SBB Cargo das operative Geschäft bestimmen und steuern. […] «Mit SC [Swiss Combi] als Aktionär soll die nachhaltige, positive Geschäftsentwicklung vorangetrieben sowie das Angebot der Gesellschaft im kombinierten Verkehr ("KV") und

194 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 40.

195 Bei einer Kapitalerhöhung von 30 Millionen Franken hätte Swiss Combi gemäss den Aktienanteilen 10.5 Millionen Franken beizutragen.

im Systemwagenladungsverkehr weiterentwickelt, verbessert werden. Dadurch können u.a. mehr Mengen, Verlagerungen oder eine bessere Auslastung erzielt […] werden.» Gerade zur […] muss davon ausgegangen werden, dass der Verwaltungsrat weiter geht als sich, wie von der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung ausgeführt, auf die Festlegung der Strategie im Rahmen seiner unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben zu beschränken. Unabhängig davon ist es dem Verwaltungsrat von SBB Cargo auch nicht vorenthalten, verbindliche Vorgaben für Preise, Mengen oder Kunden zu machen. Und der Bau oder Ausbau einer Umschlagsanlage dürfte unabhängig vom Umfang keine operative Entscheidung darstellen. Als Entscheidungsgrundlage der Verwaltungsratsmitglieder wären in einem solchen Fall auch Angaben betreffend Auslastung bzw. freie Kapazitäten bestehender Anlagen und die Renditeerwartungen (die abhängig von den künftigen Preisen für Umschlagsleistungen ist) relevant. Dies steht allerdings im Widerspruch zum Vorbringen der Parteien, dass solche Informationen für die strategische Führung nicht relevant seien (vgl. Rz 308 ff.).

307. Folglich erscheint bereits an dieser Stelle der Anreiz der Etablierung von Kollusion und deren langfristigen Stabilität entgegen der Ansicht der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung als sehr wahrscheinlich.

B.4.4.4.3. Es bestehe keine Einsicht in Preis‐, Mengen‐ und Kundeninformationen der Umschlagsanlagen von SBB Cargo

308. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung […] Hinzu komme, dass eine Weitergabe wettbewerbsrelevanter Informationen auch aktienrechtlich unzulässig wäre, da sie gegen Art. 717 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) verstiesse. Die Weitergabe wettbewerbsrelevanter Informationen an einen Konkurrenten würde offensichtlich die Treuepflicht der Verwaltungsräte verletzen und die Verwaltungsräte unmittelbar und persönlich Verantwortlichkeitsansprüchen nach Art. 754 OR aussetzen. Deshalb sei es nie das Verständnis […]. Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi bestätigten dies hiermit nochmals ausdrücklich gegenüber der WEKO. Für den Fall, dass die Verwaltungsräte von Planzer und Jäger im Verwaltungsrat von SBB Cargo jemals über solche Informationen verfügen sollten, bestätigten Planzer und Jäger zusätzlich, dass sie als Verwaltungsräte der SBB Cargo gewährleisteten, dass diese nicht an Galliker oder Bertschi gelangen würden. […] (vgl. Rz 285).

309. Es sei in diesem Zusammenhang auch zu erwähnen, dass die Preise der Umschlagsanlagen von SBB Cargo von Gesetzes wegen öffentlich zugänglich seien und daher dazu auch kein wettbewerbsrechtlich heikler Informationsaustausch stattfinden könne. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. d der Verordnung über den Gütertransport durch Bahn- und Schifffahrtsunternehmen vom 25. Mai 2016 (Gütertransportverordnung, GüTV; SR 742.411) sei SBB Cargo für die vom Bund geförderten KV‐ Umschlagsanlagen verpflichtet, die Preise (einschliesslich Bedingungen für Rabatte und mehrjährige Rahmenvereinbarungen) zu publizieren. SBB Cargo setze dies

auch für jene KV‐Umschlaganlagen um, die keine Förderung genossen hätten. Die Umschlagspreise seien für alle Anlagen identisch und auf der Website von SBB Cargo verfügbar.196 Die relevanten Preisinformationen stünden deshalb allen Marktteilnehmern – und nicht etwa nur den Aktionären von Swiss Combi – uneingeschränkt zur Verfügung.

310. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in den Randziffern 296 f. und 300 ff. verwiesen werden. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der öffentlich zugänglichen Informationen Galliker und Bertschi gut bis sehr gut über die Umschlagsanlagen von SBB Cargo informiert sind. Überdies ist festzustellen, dass der Verwaltungsrat von SBB Cargo aus maximal sieben Mitgliedern bestehen werde. Bis zur Generalversammlung im zweiten Quartal 2020 seien es zwei Personen von SBB, eine Person von Planzer, eine Person von Jäger und eine unabhängige Person.197 Somit ist es möglich, zwei weitere Personen in den Verwaltungsrat von SBB Cargo einzuberufen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dies Personen von Galliker oder Bertschi sein werden. Unabhängig davon besteht die Übereinstimmung in den Interessen von den SBB, Planzer, Jäger, Galliker, Bertschi und SBB Cargo auch unabhängig vom Zugang von Galliker und Bertschi zu Informationen über die Umschlagsanlagen von SBB Cargo. Es ist denn auch in Erinnerung zu rufen, dass die künftige «Geschäftstätigkeit» von Swiss Combi einzig darin bestehen werde, die Beteiligung an SBB Cargo zu halten (vgl. Rz 20). Folglich verfügen Galliker und Bertschi über Minderheitsbeteiligungen an einer inaktiven Gesellschaft (vgl. Rz 20), die einzig der Beteiligung an SBB Cargo dient. Daraus folgt direkt, dass Galliker und Bertschi ein grosses Interesse an SBB Cargo haben.

311. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung halte Galliker als Minderheitsaktionär 10 % an Swiss Combi. Galliker sei nicht im Verwaltungsrat von SBB Cargo. Die Behauptung, Galliker könne noch in den Verwaltungsrat von SBB Cargo gewählt werden, da der Verwaltungsrat von SBB Cargo aus bis zu sieben Mitgliedern bestehen könne und somit noch zwei Plätze unbesetzt seien, sei falsch und aktenwidrig. […].

312. Hierzu ist festzuhalten, dass […], dass SBB Galliker für den Verwaltungsrat vorschlägt. Zumindest stellt es eine theoretische Möglichkeit dar. Deshalb ist diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen. Die Parteien sind darauf zu behaften, dass Galliker und Bertschi auch künftig nicht Einsitz im Verwaltungsrat von SBB Cargo nehmen werden.

196 Vgl. Dokument Preise und Konditionen von SBB Cargo AG, Ziff. 4.3.3, <www.sbbcargo.com/de/kundencenter/dokumente/agb‐recht.ht ml> (12.12.2019).

197 Vgl. Medienmitteilung SBB vom 30. August 2019, Diese Partnerin beteiligt sich zu 35 Prozent an SBB Cargo, <https://news.sbb.ch/arti kel/92344/diese-partnerin-beteiligt-sich-zu-35-prozent-an-sbb-cargo> (25.12.2019).

B.4.4.4.4. Es bestehe kein Anreiz für Vergeltungsmassnahmen

313. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bestünden entgegen der vagen Vermutungen in der Beschlussbegründung keine Anreize für Vergeltungsmassnahmen durch Galliker oder Bertschi. Da SBB Cargo nur […] ihres Umsatzes mit Umschlagsanlagen erziele, entfielen wirtschaftlich auch nur […] der Investition von Galliker und Bertschi in SBB Cargo auf Umschlagsanlagen. Bei dieser Konstellation machten Vergeltungsmassnahmen – z. B. durch Preissenkungen in den eigenen Terminals – schlicht keinen Sinn. Das Opfer, das die Unternehmen Galliker und Bertschi mit ihren eigenen Terminals erbrächten und zu 100 % tragen müssten, würde sich angesichts der marginalen Beteiligung an den Umschlagsanlagen von SBB Cargo nie lohnen. Richtig sei zwar, dass Galliker und Bertschi in verschiedenen Bereichen mit SBB, Planzer und Jäger zusammenarbeiteten. Dabei handle es sich aber um die in der Transportbranche im In‐ und Ausland üblichen Zusammenarbeitsformen. Für Vergeltungsmassnahmen eigneten sich solche Zusammenarbeitsformen aber nicht, weil sich die Unternehmen im Rahmen der verschiedenen Kooperationen mehrfach begegneten. Galliker und Bertschi müssten deshalb bei anderen Kooperationen mit Gegen‐Vergeltungsmassnahmen rechnen, was sie – vor dem Hintergrund ihrer marginalen Beteiligung an den Umschlagsanlagen von SBB Cargo – nicht riskieren würden. An diesen Zusammenarbeitsformen ändere der vorliegende Zusammenschluss nichts: Der Zusammenschluss sei für das Entstehen dieser Zusammenarbeitsformen nicht kausal. Damit könne der Zusammenschluss auch nicht kausal für die Begründung oder Verstärkung dieser kollektiv marktbeherrschenden Stellung sein.

314. Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass etwaige Vergeltungsmassnahmen nicht nur im Bereich Umschlagsanlagen erfolgen müssen. Vergeltungsmassnahmen richten sich nach mehr als nur dem beteiligungsgewichteten Anteil am Umsatz bei Umschlagsleistungen von SBB Cargo (vgl. Rz 295 f.). Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung besteht ein Geflecht von Zusammenarbeit zwischen den SBB, Planzer, Jäger sowie Galliker und Bertschi (vgl. Rz 313). Die Unternehmen würden sich im Rahmen verschiedener Kooperationen mehrfach begegnen. Und die Vergeltung muss nicht unbedingt in demselben Markt erfolgen wie die Abweichung. Wenn die koordinierenden Unternehmen auch in anderen Märkten tätig sind, können diese sich für verschiedene Arten der Vergeltung anbieten. Die Vergeltung kann verschiedene Formen annehmen, wie z. B. die Aufkündigung von Gemeinschaftsunternehmen oder anderer Formen der Zusammenarbeit oder der Verkauf von Kapitalanteilen an Unternehmen im gemeinsamen Besitz.198

315. Zum Vorbringen ist weiter festzuhalten, dass sich eine Vergeltungsmassnahme nicht unbedingt lohnen muss. Bei etwaigen Vergeltungsmassnahmen ist deren Drohpotenzial sehr wichtig. Das Drohpotenzial hält eine etwaige kollektive Marktbeherrschung (bzw. koordinierte Effekte) aufrecht. Einige Abschreckungsmechanismen wie z. B. die Bestrafung der Abweichler durch einen vorübergehenden Preiskrieg oder die spürbare Erhöhung der eigenen Produktion kann für das die Vergeltung ausübende Unternehmen einen vorübergehenden wirtschaftlichen Verlust bewirken. Dies beseitigt nicht unbedingt den Vergeltungsanreiz, da der kurzfristige Verlust geringer sein mag als der langfristige Vorteil von Vergeltungsmassnahmen, die zur Rückkehr des Koordinierungsmechanismus führen.199

316. Zudem ist klarzustellen, dass die Interessenübereinstimmung zwischen den von SBB, Planzer, Jäger, Galliker, Bertschi in Bezug auf SBB Cargo anders als von der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung ausgeführt, nicht auf Vergeltungsmassnahmen beruht oder beruhen muss. Die Ausführungen, die zur Schlussfolgerung der Interessenübereinstimmung führen, stellen nicht auf etwaige Vergeltungsmassnahmen ab (vgl. Rz 280 ff.). Vielmehr führen die Informationen, Angaben und Dokumente der Meldung des Zusammenschlussvorhabens zu der Schlussfolgerung. Die Interessenübereinstimmung selber impliziert dann einen weiteren Abschreckungsmechanismus der auf anderen Vergeltungsmassnahmen als wettbewerbsbezogenen Instrumenten beruht (vgl. Rz 291).

B.4.4.4.5. Es bestehe kein Abschreckungsmechanismus durch Einschränkung der Mitarbeit

317. Die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung erachtet den in der Beschlussbegründung dargestellten Abschreckungsmechanismus, dass Galliker und Bertschi als Vergeltung ihre Mitarbeit in Swiss Combi einschränken könnten, als unklar. Es sei nicht ersichtlich, worin diese Einschränkung der Mitarbeit bestehen könnte. Die einzig denkbare Einschränkung der Mitarbeit könnte darin bestehen, dass Galliker und Bertschi dem Verwaltungsrat (oder der Generalversammlung) von Swiss Combi fernblieben oder Beschlüssen nicht zustimmten. Dadurch würde Swiss Combi aber weder blockiert noch tangiert. Im Verwaltungsrat könnten Planzer und Jäger nach wie vor sämtliche Beschlüsse fällen und würden Swiss Combi weiterhin gemeinsam kontrollieren.

318. Ausgewiesenes Ziel des Zusammenschlussvorhabens ist, dass die Logistikunternehmen Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi (vgl. Rz 54 f. ) ihre Logistikkenntnisse zur Optimierung bestehender und zur Entwicklung neuer Produkte in die SBB Cargo einbringen und damit einen wichtigen Beitrag leisten, um die Ertragslage von SBB Cargo nachhaltig zu verbessern. Galliker und Bertschi würden die Wettbewerbsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit von SBB Cargo steigern wollen (vgl. Rz 281 f.). Alle vier Aktionäre von Swiss Combi seien vom Geschäftsmodell von SBB Cargo überzeugt und dass diese den Schweizer Güterverkehr gemeinsam weiterentwickeln würde (vgl. Rz 283).

198 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 55.

199 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 54.

319. Der Abschreckungsmechanismus besteht somit, wie in der Beschlussbegründung dargestellt, in der Einschränkung dieser Mitarbeit bei der Weiterentwicklung von SBB Cargo: z. B. Zurückhalten von Logistikkenntnissen oder Zurückhaltung bei der Entwicklung neuer Produkte. Weitere Abschreckungsmechanismen bestehen bspw. im Verkauf von Kapitalanteilen an Swiss Combi oder die Aufkündigung von Zusammenarbeit.200 Galliker verfügt mit der Möglichkeit eines Ausstiegs aus Swiss Combi über ein äusserst glaubwürdiges Abschreckungsinstrument (vgl. Rz 291).

B.4.4.4.6. Es bestünden keine «Quasieinheit» und keine faktische Kontrolle

320. Aufgrund vorangehend aufgeführter Vorbringen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bestünde keine «Quasieinheit» von Galliker und Bertschi und auch keine faktische Kontrolle durch diese beiden Unternehmen. Faktische Kontrolle sei selten. Sie könne ausnahmsweise dann vorliegen, wenn eine starke Übereinstimmung der Interessen bestünde, so dass die Muttergesellschaften bei der Ausübung ihrer Stimmrechte nicht gegeneinander handelten. Wie vorstehend erläutert, fehle es vorliegend aber gerade an dieser Übereinstimmung der Interessen. Ein Anhaltspunkt für das Vorliegen gemeinsamer Interessen würden ein hoher Grad gegenseitiger Abhängigkeit der Muttergesellschaften bei der Verwirklichung der strategischen Ziele von SBB Cargo sein. Dies würde dann der Fall sein, wenn jede einzelne Muttergesellschaft einen lebenswichtigen Beitrag zum Gemeinschaftsunternehmen SBB Cargo leisten werden würde. Dies treffe auf Galliker und Bertschi offensichtlich nicht zu, zumal deren Berührungspunkte mit SBB Cargo gering seien. Auch auf das Know‐how von Galliker und Bertschi sei SBB Cargo nicht angewiesen. Und schliesslich sei vorliegend auch nicht ersichtlich, dass die SBB, Planzer oder Jäger in irgendeiner Form von Galliker oder Bertschi abhängig sein würden. Dies gelte sowohl finanziell als auch in Bezug auf Know‐how.

321. Zu diesem Vorbringen ist darauf hinzuweisen, dass die von der Stellungnahme genannten Voraussetzungen für faktische Kontrolle gemäss der EU-Mitteilung Anhaltspunkte darstellen.201 Deshalb ist faktische Kontrolle auch in anderen Fällen möglich. In diesem Zusammenhang hält die EU-Mitteilung auch fest, dass beim Erwerb von Beteiligungen gemeinsame Interessen wahrscheinlicher sind, wenn die Beteiligungen in einem abgestimmten Vorgehen erworben werden; selbst wenn der Erwerb durch abgestimmtes Vorgehen allein jedoch als Nachweis für eine faktische gemeinsame Kontrolle nicht ausreicht.202

322. In diesem Zusammenschlussvorhaben geht aus dem Zweck und Ziel des Zusammenschlussvorhabens sowie den Absichtserklärungen und Aktionärbindungsverträgen klar hervor, dass entgegen der Ansicht der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung eine starke Übereinstimmung der Interessen vorliegt. Deshalb liegt zumindest in Bezug auf SBB Cargo eine starke Interessengemeinschaft bestehend aus Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi sowie auch den SBB vor. Es ist davon auszugehen, dass Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi bei Swiss Combi bei der Ausübung ihrer Stimmrechte miteinander handeln werden anstatt gegeneinander. Dabei ist es unerheblich, dass faktische Kontrolle selten ist.

323. Somit ist weiterhin eine faktische Kontrolle von SBB Cargo durch die SBB, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi in Betracht zu ziehen.

B.4.4.4.7. Auf Symmetrie hin zu untersuchende Unternehmen

324. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung werde unterschlagen, dass die SBB (und damit indirekt der Bund) die Hauptaktionärin von SBB Cargo seien. Ein selektives Vorgehen, wie es die vorläufige Beurteilung gewählt habe (Einbezug von Planzer und Jäger; Ausschluss der SBB), sei rechtswidrig. Zu prüfen sei, ob zwischen SBB, Planzer, Jäger und SBB Cargo einerseits und Galliker andererseits tatsächlich eine derart umfassende und stabile Interessensymmetrie bestehe, dass es unweigerlich zur Kollusion kommen werde.

325. Hierzu ist festzuhalten, dass diese Fragestellung in der vorläufigen Beurteilung ein zentrales Thema ist; wie es bereits in der vorläufigen Prüfung und auch hier der Fall ist. SBB als Muttergesellschaft war immer Teil der Analyse, allerdings ist ebenfalls zentral, dass die hauptsächliche Grundlage der kollektiven Marktbeherrschung in diesem Zusammenschlussvorhaben die Interessenangleichung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften (zu denen auch die SBB gehören) und Galliker durch das Zusammenschlussvorhaben ist. Wegen dem Zusammenschlussvorhaben liegen symmetrische Interessen vor (vgl. Rz 234, 280 ff. und 352).

B.4.4.4.8. Wirtschaftliche Interessen von SBB Cargo

326. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung wäre es für SBB Cargo wirtschaftlich irrational, gegenüber Galliker auf Wettbewerb zu verzichten und sich kollusiv zu verhalten. SBB Cargo betreibe ein schweizweites Netz von Umschlagsanlagen. Mit Galliker stünde SBB Cargo, wenn überhaupt, nur in den Regionen Gossau und Oensingen im Wettbewerb. SBB Cargo verrechne in allen Umschlagsanlagen in der Schweiz die gleichen Preise. Eine regionale Preisdifferenzierung sei für SBB Cargo ausgeschlossen, da ein solches Vorgehen einen politischen Entrüstungssturm auslösen würde. Der Bund als Eigner/Mehrheitsaktionär würde eine regionale Preisdifferenzierung/Preisdiskriminierung nie zulassen. Dies schliesse jede Kollusion von SBB Cargo mit Galliker aus. Eine Preiserhöhung in der Region Gossau würde für SBB Cargo eine Preiserhöhung in der ganzen Schweiz bedeuten. In anderen Regionen stehe SBB Cargo aber mit anderen Unternehmen im Wettbewerb, weshalb dort eine Preiserhöhung ausgeschlossen sei. Da eine regionale Preisdiskriminierung für die SBB Cargo aus politischen Gründen ausgeschlossen sei, verhindere der Wettbewerb in anderen Regionen, dass SBB

200 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 54.

201 Vgl. Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (nachfolgend: EU-Mitteilung), Berichtigung, ABl. C 43 vom 21.02.2009, 76 ff.

202 Vgl. EU-Mitteilung (Fn 201), Rz 79.

Cargo in Gossau die Preise via Kollusion erhöhen könne. Führe umgekehrt der Wettbewerb in anderen Regionen dazu, dass SBB Cargo die Preise senke, so gelte diese Preissenkung automatisch auch für die Region Gossau, unabhängig von einer angeblichen Kollusion mit Galliker. Das Gleiche gelte für die Kapazitätswahl. Auch in diesem Bereich sei eine Kollusion ausgeschlossen, da SBB Cargo in anderen Regionen mit anderen Unternehmen im Wettbewerb stünde. Eine Kollusion betreffend Kapazitätswahl mache wirtschaftlich nur dann Sinn, wenn damit der Eintritt neuer Anbieter verhindert und dadurch die Preise hochgehalten werden könnten. Da die SBB Cargo aber schweizweit einheitliche Preise verlange, mache ein solches Verhalten in einer einzelnen Region für SBB Cargo schlicht keinen Sinn.

327. Dem Vorbringen, dass für die Kapazitätswahl das Gleiche gelte wie für die Preissetzung, kann nicht gefolgt werden. Anders als bei der Preissetzung kann SBB Cargo die Entscheidung über die Kapazität jeweils individuell für die einzelnen Regionen vornehmen. Zudem steht eine schweizweite Preissetzung von SBB Cargo einer Interessenübereinstimmung mit Galliker nicht entgegen.

B.4.4.4.9. Vollkommen andere Ausrichtung der Umschlagsanlagen

328. Es handle sich gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung bei den Umschlagsanlagen von Galliker um Werksterminals, die dem internen Verkehr von Galliker dienten. Die Umschlagsanlagen erfüllten für Galliker eine Hilfsfunktion für das Kerngeschäft Strassengütertransport. Deshalb seien die Umschlagsanlagen von Galliker nicht auf den Markt, sondern auf die internen Abläufe von Galliker ausgerichtet und dafür optimiert. Würden Dritte die Umschlagsanlagen von Galliker nutzen, was heute nicht der Fall sei, so würde dies aufgrund der engen Platzverhältnisse und der beschränkten Kapazitäten die internen Abläufe von Galliker stören und damit das Kerngeschäft von Galliker negativ tangieren. Deshalb habe Galliker kein Interesse daran, seine Umschlagsanlagen in Richtung Markt zu entwickeln. Ganz anders sei die Situation von SBB Cargo, welche die Umschlagsleistungen im Markt anbiete. Bei einer derart unterschiedlichen Ausrichtung der Umschlagsanlagen sei eine Kollusion höchst unwahrscheinlich, da die Interessen der Betreiber vollkommen unterschiedlich seien.

329. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 298 verwiesen werden. Weiter muss zu diesem Vorbringen auf die Randziffern 234, 280 ff., 325 und 352 verwiesen werden. Zudem ist festzuhalten, dass die Meldung Galliker als Wettbewerber in den Räumen Gossau und Oensingen aufführt (vgl. Rz 331 und 448). Hierzu ist erneut ausdrücklich festzuhalten (vgl. Rz 103), dass am Zusammenschluss beteiligte Parteien bereits im Rahmen der Meldung und sogar im Rahmen von Meldungsentwürfen zur wahrheitsgetreuen und umfassenden Angabe verpflichtet sind: Die Angaben, Informationen und zugrundeliegende Daten in Meldungen und Meldungsentwürfen müssen vertieft analysiert sein. Dies ist Voraussetzung für die Vollständigkeit der Meldung eines Zusammenschlussvorhabens. Auf die Angaben und Informationen in einer Meldung für ein Zusammenschlussvorhaben sind die Parteien zu behaften.

B.4.4.4.10. Vollkommen andere Struktur schliesse Interessensymmetrie aus

330. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung sei das neue Unternehmen SBB/Planzer/Jäger/SBB Cargo ein grosses und komplexes Konglomerat mit vielen verschiedenen, sich zum Teil widersprechenden Interessen. Daher werde es schwierig und aufwändig sein, zu Entscheiden zu kommen. Die SBB sei die Mehrheitsaktionärin von SBB Cargo. Mit dem Bund als Eigentümer müssten die SBB auch in Bezug auf SBB Cargo nicht nur wirtschaftliche Ziele verfolgen, sondern auch allen möglichen politischen Forderungen Rechnung tragen (z. B. bessere Anbindung gewisser Regionen an den Schienengüterverkehr, Ausbau des Netzes, attraktive Angebote, um Verlagerung zu erreichen etc.). Daher würden die SBB in Bezug auf SBB Cargo sich auch in Zukunft nicht wie ein privat gehaltenes Unternehmen verhalten können. Mit den beiden neu mitkontrollierenden Unternehmen Planzer und Jäger werde die Situation nicht einfacher, sondern noch komplexer, da diese weitere Ideen und Anliegen einbringen würden. Zudem seien auch Planzer und Jäger keineswegs symmetrisch, sondern würden sich stark unterscheiden. Dies werde zwangsläufig auch zu unterschiedlichen Interessen in Bezug auf SBB Cargo führen, was die Komplexität der Entscheidfindung nochmals erhöhe. Auf der anderen Seite stehe mit Galliker ein KMU, das von einer Familie gehalten und geführt werde. Entsprechend kurz seien bei Galliker die Entscheidwege und das Unternehmen sehr agil. Politische Forderungen und Rahmenbedingungen seien für Galliker – ganz anders als für SBB/SBB Cargo – ohne Bedeutung. Diese vollkommen andere Struktur – auf der einen Seite ein Konglomerat von Eignern mit verschiedenen, sich zum Teil widersprechenden Interessen und auf der anderen Seite ein Inhaber-geführtes KMU – schliesse eine stabile Interessensymmetrie aus. Zu diesem Vorbringen ist zuerst festzuhalten, dass gemäss den Parteien selber das Zusammenschlussvorhaben politisch gewollt ist. Mehr noch werde mit dieser Transaktion die Voraussetzung für eine Verlagerung des Güterverkehrs von der Strasse auf die Schiene geschaffen. Für SBB Cargo sei das Gelingen dieser Transaktion und die damit einhergehende Verlagerung des Güterverkehrs auf die Schiene wirtschaftlich

von zentraler Bedeutung – möglicherweise sogar überlebenswichtig. Aus mehreren Gründen sei die Transaktion politisch gewollt und ökologisch sinnvoll. Die Transaktion sei für SBB Cargo wirtschaftlich entscheidend und sie steigere die Effizienz des Schienengütertransports massiv. Zudem hätten die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sowie Galliker und Bertschi ein grosses Interesse an einer optimalen Nutzung der in der Schweiz vorhandenen Verkehrsinfrastrukturen. Planzer und Jäger sowie Galliker und Bertschi wollten zusammen mit SBB Cargo auf eine bessere Schnittstelle Strasse/Schiene hinarbeiten, da dies die zentrale Voraussetzung für den Erfolg der Verlagerung sei. Der Zusammenschluss schaffe die Voraussetzungen dafür. Alle vier Partner (Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi) leisteten dazu wichtige Beiträge, da alle unterschiedliche Spezialisierungen hätten. Es ist zu wiederholen, dass die Parteien selber ausdrücklich darauf hinweisen, dass es «für den Erfolg der Transaktion die Mitwirkung aller vier Partner» brauche. Diese Angaben der Parteien widersprechen den Angaben in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung und zeigen, dass die Interessen gleichgerichtet sind. Andernfalls beteiligten sich Planzer und Jäger sowie Galliker und Bertschi nicht an SBB Cargo. Vor allem ist ersichtlich, dass politische Forderungen und Rahmenbedingungen für Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi mitentscheidend sind: Die Strasse stosse immer häufiger an ihre Kapazitätsgrenze (Staus). Diese Situation werde sich in Zukunft noch verschärfen, da der Güterverkehr weiter wachsen werde. Gleichzeitig nehme der politische Druck stark zu, etwas gegen diese Entwicklung zu unternehmen (Klimawandel, Stau etc.). Diese Entwicklung setze die Branche der Strassentransporteure unter grossen Druck. Somit stimmen die Ziele von Planzer, Jäger und Galliker mit den politischen Forderungen überein. Schliesslich ist es gerade das erklärte Ziel, dass Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi ihr Logistik‐Know‐how zur Optimierung bestehender und zur Entwicklung neuer Produkte in die SBB Cargo einbringen und damit einen wichtigen Beitrag leisten, um die Ertragslage von SBB Cargo nachhaltig zu verbessern (vgl. Rz 55). Somit kann keine Rede davon sein, dass etwaige unterschiedliche Strukturen eine Interessensymmetrie ausschliessen.

B.4.4.5 Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau

B.4.4.5.1. Anzahl beteiligte Unternehmen, Marktanteile und Marktkonzentration

331. Die Analyse einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung erfolgt für SBB Cargo bzw. die kontrollierenden Unternehmen SBB, Planzer und Jäger zusammen mit Galliker. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung die Parteien die Zahlen und Marktanteile in den Märkten für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr teilweise ein zweites Mal angepasst haben. Zudem lagen teils widersprüchliche Schätzungen zu den Kapazitäten der Wettbewerber im Vergleich zur Meldung bzw. zur Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung vor. Deshalb sah sich die WEKO dazu veranlasst, die zugehörigen Zahlen zu prüfen und Auskünfte bei den direkten Wettbewerbern in den drei Märkten für Umschlagsleistungen einzuholen (vgl. Rz 67).

332. Tabelle 11 gibt eine Übersicht über die korrigierten Marktanteile gemäss Angaben der Meldung und Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung sowie Angaben der Wettbewerber und somit über die Grössenverhältnisse. Die Marktanteile basieren auf den Kapazitäten der Umschlagsanlagen unter Berücksichtigung aller Umschlagsanlagen innerhalb des räumlich relevanten Marktes. Umschlagsleistungen von Verladern über Freiverlade sind dabei nicht berücksichtigt (vgl. Rz 345 ff.).

Tabelle 11: Marktanteile aktuelle Konkurrenz im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr (Kapazitäten) – Raum Gossau

Jahr Zusammenschlussparteien

Wettbewerber

SBB203 SBB Cargo204 Planzer Jäger Galliker Bertschi Giezendanner

2018 0 % [60-70]% ([70-80]%) 0 % 0 % [20-30]% ([0-10]%) 0 % [10-20]% ([10-20]%)

2017 0 % [60-70]% ([70-80]%) 0 % 0 % [20-30]% ([0-10]%) 0 % [10-20]% ([10-20]%)

2016 0 % [60-70]% ([70-80]%) 0 % 0 % [20-30]% ([0-10]%) 0 % [10-20]% ([10-20]%)

333. Zum Marktanteil von Galliker gibt die Meldung an, dass die Kapazität der Umschlagsanlage Staad von Galliker 9000 TEU betrage. Die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung macht jedoch geltend, dass das BAV für diese Umschlagsanlage zwar von einer theoretischen Kapazität von 9000 TEU ausgehe, die tatsächlich nutzbare Kapazität der Anlage von Galliker nur bei rund […] TEU liege. Grund dafür sei die schlechte schienenseitige Erschliessung der Umschlagsanlage. Die Marktanteile basierend auf einer Kapazität von […] TEU der Anlage von Galliker sind in Tabelle 11 in Klammern ausgewiesen.

334. Bei einer Marktanteilsbetrachtung anhand der effektiven Umschläge schätzt die Meldung den Marktanteil von Galliker lediglich auf einen tiefen einstelligen Prozentsatz. Das Terminal von Galliker in Staad sei erst vor wenigen Jahren eröffnet worden und weise eine relative

tiefe Auslastung auf.205 Hierzu hat die WEKO in der vorläufigen Prüfung darauf hingewiesen, dass bei einer Berücksichtigung der effektiven Umschläge von Galliker auch die Grösse des Gesamtmarkts angepasst werden muss und sich dadurch die Marktanteile für SBB Cargo und den Wettbewerber Giezendanner ändern. In der

203 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

204 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

205 Gemäss dem BAV bzw. des UVEK wurde Staad 2012 in Betrieb genommen und die Auslastung betrug 2014 17 % (vgl. UVEK, Bericht über die Verkehrsverlagerung vom November 2015, S. 77).

Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung sind die Parteien dem Hinweis nachgekommen und haben die Marktanteile nochmals nach effektiven Umschlägen ausgewiesen. Allerdings wurden dabei auch Umschlagsanlagen ausserhalb des räumlich relevanten Marktes und Freiverlade berücksichtigt (Rz 345 ff.). Zudem hat die Abklärung bezüglich Kapazitäten der Wettbewerber ergeben, dass die effektiven Umschläge des

Wettbewerbers Giezendanner höher liegen als von den Parteien angegeben.

335. Tabelle 12 gibt eine Übersicht über die korrigierten Marktanteile gemäss Angaben der Meldung und Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung sowie Angaben der Wettbewerber basierend auf den effektiven Umschlagsleistungen (IST-Umschläge) der massgeblichen Umschlagsanlagen.

Tabelle 12: Marktanteile aktuelle Konkurrenz im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr (IST-Umschläge) – Raum Gossau

Jahr Zusammenschlussparteien

Wettbewerber

SBB206 SBB Cargo207 Planzer Jäger Galliker Bertschi Giezendanner

2018 0 % [60-70]% 0 % 0 % [0-10]% 0 % [20-30]%

2017 0 % [60-70]% 0 % 0 % [0-10]% 0 % [20-30]%

2016 0 % [60-70]% 0 % 0 % [0-10]% 0 % [30-40]%

336. Somit vereinen SBB Cargo und Galliker gemessen an den Kapazitäten [80-90] % bzw. [80-90] % des Marktes auf sich und [70-80] % gemessen an den IST-Umschlägen. Der dritte Wettbewerber Giezendanner verfügt je nach Betrachtungsweise über einen Marktanteil von [10-20] % bzw. [10-20] % basierend auf den Kapazitäten und [20-30] % basierend auf den IST-Umschlägen. Bei einer Berücksichtigung von Fremdleistungen, d. h. IST-Umschlägen ohne Eigenleistungen, fällt der Marktanteil von SBB Cargo noch höher aus. Galliker verfügt in diesem Fall über einen Marktanteil von 0 %.

337. Gemäss den Marktanteilen basierend auf den korrigierten Angaben der Parteien sind nur drei Unternehmen im Markt. Der Markt ist hoch konzentriert. Der HHI beträgt vor und nach dem Zusammenschlussvorhaben [4400-5400] bei einer Betrachtungsweise nach Kapazitäten bzw. [5400-6800] wenn für die Anlage von Galliker […] TEU zugrunde gelegt werden. Bei einer Betrachtungsweise nach effektiven Umschlägen beträgt der HHI [4600-5800]. Das ΔHHI beträgt 0, weil dieses Mass die Interessenangleichung zwischen Galliker und SBB Cargo nicht abbildet.

338. Ein weiterer bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigender Faktor ist, dass Umschlagsanlagen typischerweise begrenzte Kapazitäten aufweisen und Kapazitätserweiterungen mit zusätzlichen Investitionen verbunden sind. In diesem Zusammenhang ist auch von Relevanz, ob Umschlagsanlagen Dritter über substanzielle freie Kapazitäten verfügen. Ist dies der Fall, so geht von solchen Unternehmen höherer Wettbewerbsdruck aus, als wenn deren Anlagen voll ausgelastet sind.208 Mit einer besseren Auslastung steigt der Umsatz und gleichzeitig können die Betreiber von Umschlagsanlagen die Durchschnittskosten senken. Bezüglich freier Kapazitäten wird in der Meldung nur die Umschlagsanlage von Galliker in Staad erwähnt. Gemäss der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung betragen die freien Kapazitäten von SBB Cargo im Raum Gossau im Jahr 2018 […] TEU. Galliker verfüge über freie Kapazitäten von […] TEU bzw. […] TEU; je

nach dem welche Kapazität der Anlage in Staad zugrunde gelegt wird. Die Umschlagsanlage von Giezendanner verfügte im Jahr 2018 über freie Kapazitäten von […] TEU und wirtschaftet damit an der Kapazitätsgrenze; in den beiden Jahren zuvor lagen die tatsächlichen Umschläge gemäss Giezendanner über der Kapazitätsgrenze. Für die Umschlagsanlage von Giezendanner bedeutet es, dass diese Anlage ohne zusätzliche Investitionen maximal [20-30] % des Marktes abdecken kann unter der Voraussetzung, dass die Nachfrage nach Umschlagsleistungen gleich bleibt. Unter der Annahme, dass die Nachfrage nach Umschlagsleistungen künftig den vorhandenen Gesamtkapazitäten entspräche, könnte Giezendanner maximal [10-20] % bzw. [10-20] % des Marktes abdecken. Folglich geht von der Umschlagsanlage von Giezendanner aktuell nur ein geringer Wettbewerbsdruck aus, da dessen Anlage heute an bzw. über der Kapazitätsgrenze wirtschaftet.

339. Gemäss Giezendanner soll die KV-Umschlagsanlage in St. Gallen Winkeln um 1000 TEU ausgebaut werden. Die Parteien bringen vor, dass Giezendanner bestrebt sein werde, diese zusätzlichen Kapazitäten möglichst auszulasten, weshalb von Giezendanner künftig noch grösserer Wettbewerbsdruck ausgehen werde. Zu diesem Vorbringen ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die tatsächlichen Umschläge von Giezendanner in dieser Anlage 2016 und 2017 über der Kapazitätsgrenze der Anlage lagen. Deshalb und aufgrund des geringen Ausbaus von nur 1000 TEU ist nicht damit zu rechnen, dass dies den von Giezendanner ausgehenden geringen Wettbewerbsdruck signifikant erhöhen wird.

206 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

207 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

208 Vgl. RPW 2020/2, 723 Rz 476, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

340. Zudem plant SBB Cargo in den kommenden Jahren den Ausbau der beiden Binnenterminals Gossau und Dietikon, wobei die notwendigen Bewilligungen dafür noch nicht vorlägen. Dies führt dazu, dass SBB Cargo nach dem Ausbau in Gossau über noch höhere freie Kapazitäten verfügen wird.

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. aktueller Konkurrenz

341. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung machen die Parteien spezifisch für den Raum Gossau geltend, dass die Umschlagsanlage von Galliker in Staad zwar eine theoretische Kapazität von 9000 TEU ausweise, das effektive jährliche Umschlagsvolumen jedoch nur […] TEU betrage. Da die Anlage schienenseitig schlecht erschlossen sei, sei es ausgeschlossen, dass diese Anlage mittelfristig auch nur annähernd ausgelastet werden könne. Mit Giezendanner sei in St. Gallen Winkeln zudem ein deutlich grösserer weiterer Anbieter im Markt tätig, dessen jährlicher Umschlag gemäss BAV bereits im Jahr 2012 rund 3000 TEU betragen habe und von den Parteien heute auf mehr als 3000 TEU eingeschätzt werde. Dies würde eine allfällige Koordination zwischen SBB Cargo und Galliker erheblich erschweren bzw. verunmöglichen.

342. Zu diesen Vorbringen ist festzuhalten, dass es sich bei der Anlage von Giezendanner in St. Gallen Winkeln um einen Umschlag- und Containerplatz mit einem mobilen Umschlaggerät (Reachstacker) handelt.209 Bei der Umschlagsanlage von Galliker in Staad steht ein Portalkran für Umschläge zur Verfügung.210 Es mag zwar sein, dass die aktuellen jährlichen Umschläge in der Umschlagsanlage von Galliker in Staad geringer sind als die von Giezendanner in St. Gallen Winkeln.211 Dabei muss aber auch berücksichtigt werden, dass die Umschlagsanlage von Galliker in Staad trotz angeblich schlechter schienenseitiger Erschliessung sicherlich noch über freie Umschlagskapazitäten verfügt und zudem in der Ost-Schweiz Massnahmen zur Realisierung von Kapazitäts- und Produktivitätsverbesserungen vorgesehen sind (vgl. Rz 415). In der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung machen die Parteien geltend, dass sich an der schlechten Anbindung durch den geplanten Ausbau der Schieneninfrastruktur in der Ostschweiz nichts ändern werde. Durch die stärkere künftige Auslastung der Strecke werde sich die Nutzung der Umschlagsanlage von Galliker nicht verbessern, sondern sich noch weiter einschränken.

343. Weiter machen die Parteien geltend, dass in rund 31 km Entfernung die Umschlagsanlage der schweizerischen Post in Frauenfeld liege. Die Anlage verfüge über eine geschätzte Kapazität von […] TEU und dürfte effektiv pro Jahr rund […] TEU umschlagen. Davon dürften rund […] % auf Drittleistungen entfallen (rund […] TEU). Damit werde bei der schweizerischen Post ein Vielfaches des Volumens der Umschlagsanlage von Galliker in Staad umgeschlagen. Von dieser Anlage der Post gehe erheblicher Wettbewerbsdruck aus, was eine Koordination von SBB Cargo und Galliker zusätzlich erschweren würde. Die Umschlagsanlage der Post wurde vom Bund mitfinanziert und stehe damit Dritten vorbehaltlos offen. Zudem liege Frauenfeld in Flussrichtung

der Transporte und sei damit günstiger als die Anlage von Galliker in Staad gelegen. Dies wird wiederum in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung geltend gemacht.

344. Zu diesen Vorbringen ist festzuhalten, dass die Umschlagsanlage der schweizerischen Post in Frauenfeld ausserhalb des räumlich relevanten Marktes für regionale Umschlagsanlagen im reinen Binnenverkehr bzw. ausserhalb des Radius von 30 km liegt (Rz 181) bzw. deutlich ausserhalb von dem in der Meldung angegebenen Radius von 25 km liegt (Rz 164) und demnach nicht im Wettbewerb mit den Umschlagsanlagen im Raum Gossau steht. So geht denn auch die EU Kommission von sinkendem Wettbewerbsdruck aus, je höher die Distanz zwischen zwei Umschlagsanlagen ist (vgl. Rz 161). Zudem geht SBB Cargo im eigenen Unternehmensmagazin bei Gossau von einem eigenständigen Ballungsgebiet aus.212 Die räumliche Marktabgrenzung kann nicht beliebig und im Sinne der Parteien angepasst werden, nur um wie vorliegend einen weiteren Wettbewerber berücksichtigen zu können. In Bezug auf die Umschlagsanlagen der schweizerischen Post wäre ausserdem zu berücksichtigen, dass sie vorwiegend für die eigenen Pakettransporte verwendet werden und Drittkunden nur zweite Priorität haben (vgl. Rz 458). Somit steht die Umschlagsanlage der Post, im Gegensatz zum Vorbingen der Parteien, Dritten nicht vorbehaltlos offen. Deshalb ist vorliegend nicht von genügend Wettbewerbsdruck durch die Umschlagsanlage der schweizerischen Post in Frauenfeld auszugehen. Daran ändert auch nichts, dass gemäss den Angaben der schweizerischen Post die Kapazitäten der Umschlagsanlage in Frauenfeld bedeutend grösser sind als die Einschätzung der Parteien. Den weiteren Vorbringen der Parteien, dass die schweizerische Post über eine deutlich stärkere Marktstellung verfüge, da deren Kapazitäten in Frauenfeld bisher unterschätzt worden seien und sie über grosse Kapazitätsreserven verfüge, kann deshalb nicht gefolgt werden.

345. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung machen die Parteien wiederum geltend, dass bei der Analyse der aktuellen Konkurrenz und der potenziellen Konkurrenz unzulässigerweise Freiverlade nicht berücksichtigt worden seien. Demnach seien Freiverlade, soweit diese heute von Unternehmen für den Umschlag von Transportbehältern genutzt würden, zwingend für die Marktanteilsberechnungen zu berücksichtigen. Zudem stehe es jedem Unternehmen frei, die Freiverlade auch für den Umschlag von Transportbehältern im KV zu nutzen. Dafür genüge ein eigener oder

209 Vgl. <http://www.giezendanner-rothrist.ch/dienstleistungen/kombi nierter-verkehr/> (31.12.2019).

210 Vgl. Beschreibung der Zugangsbedingungen für die Umschlagsanlage Staad vom 17.7.2019, (Fn 234).

211 Ob der effektive Umschlag in St. Gallen Winkeln tatsächlich gestiegen ist, ist allerdings nicht eindeutig, da gemäss dem Bericht über die Verkehrsverlagerung vom November 2015 des Bundesrats, S. 77, das Umschlagsvolumen im Jahr 2014 nur noch 2900 TEU betrug.

212 Vgl. SBB Cargo, Das Schweizer Logistikmagazin, 2/2018, S. 5 ff., <https://www.sbbcargo.com/content/dam/internet/cargo/all/medien/publ ikationen/de/cm218-d.pdf.sbbdownload.pdf> (20.3.2020).

gemieteter Reachstacker. Von den nahezu 170 Freiverladen seien über 60 gross genug, um dafür in Frage zu kommen. Und die übrigen 110 seien gross genug für den Horizontalumschlag von Transportbehältern. Damit könne an nahezu 170 Orten in der Schweiz rasch und kostengünstig eine KV‐Umschlagsanlage in Betrieb genommen werden. Diese Vorbringen betreffend Freiverlade im Zusammenhang mit Markteintritten werden separat im Abschnitt zur potenziellen Konkurrenz berücksichtigt (vgl. Rz 422).

346. Spezifisch für den Raum Gossau führen die Parteien aus, dass Pfister für den Umschlag seiner Transportbehälter den Freiverlad im Bahnhof Wil nutze. SBB Cargo schätze die Kapazität dieser Umschlagsanlage auf rund […] TEU; effektiv dürften durch Pfister dort rund […] TEU umgschlagen werden.

347. Zusätzlich seien die Umschlagstätigkeiten der ACTS Abroll‐Container‐Transport‐Service AG (nachfolgend: ACTS) in der Region zu berücksichtigen.213 ACTS nutze diverse Freiverlade, um im Horizontalumschlag Container vom LKW auf die Schiene (und umgekehrt) umzuschlagen. Da dabei der gesamte Transportbehälter zwischen den beiden Verkehrsträgern umgeschlagen werde, handle es sich um KV. ACTS nutze je nach Bedarf in einer bestimmten Region verschiedene Freiverlade. Da ACTS auf dem Freiverlad keine weitere Infrastruktur benötige, sei ACTS diesbezüglich sehr flexibel. Die Umschlagsorte könnten deshalb von Jahr zu Jahr variieren. Für die Abschätzung des Umschlagsvolumens von ACTS wurden nur die von ACTS in der Region am stärksten genutzten Freiverlade berücksichtigt.

348. Zu den Vorbringen der Parteien bezüglich der Berücksichtigung von Freiverladen sind vorab die Unterschiede zwischen einer KV-Umschlagsanlage und einem Freiverlad hervorzuheben. Dafür wird in Tabelle 13 exemplarisch eine typische regionale KV-Umschlagsanlage, wie die von SBB Cargo in Gossau, mit den Freiverladen in Wil und Allaman verglichen, die gemäss Parteien von Pfister für den Umschlag seiner Transportbehälter genutzt werden. Die Umschlagsanlage in Gossau und der Freiverlad in Wil verfügen zwar jeweils über einen Bereich der Anlage, der für den Umschlag von Ladeeinheiten des kombinierten Verkehrs vorgesehen ist. Allerdings erstreckt sich dieser Bereich in der KV-Umschlagsanlage Gossau auf 260 m Länge, wohingegen der im Freiverlad Wil nur 20 m lang ist. Wiederum andere Freiverlade wie beispielsweise der Freiverlad im Bahnhof Allaman sind gar nicht auf KV ausgelegt. So ist in der Anlagenübersicht des Freiverlads im Bahnhof Allaman kein separater Bereich für den Umschlag von Ladeeinheiten des kombinierten Verkehrs vorgesehen (Kombinierter Verkehr: Nein). Weiter sei in Allaman zwar ein Kran im Bereich Freiverlad vorhanden, der sei allerdings nur für den Umschlag von Wechselbehältern, jedoch nicht von Containern, ausgelegt.214 Dies zeigt, dass in Freiverladen zwar der Umschlag von Ladeeinheiten des KV möglich ist, diese aber auf den konventionellen Umschlag von Gütern ausgelegt sind (vgl. Rz 178). Die Parteien konnten während der Anhörung denn auch nicht belegen, dass reine Freiverlade von Unternehmen genutzt werden um Umschlagsleistungen für Dritte zu erbringen. Vielmehr gaben die Parteien an, dass es aufgrund der Grösse von Freiverladen kaum vorstellbar sei, dass dies für Dritte ein vernünftiges Geschäft darstellen könnte.

Tabelle 13: Vergleich der KV-Umschlagsanlage Gossau mit Freiverlad Wil und Allaman215

Anlagedetails KV-Umschlagsanlage Gossau

Freiverlad Wil Freiverlad Allaman

Bereich Freiverlad:

Umschlag:

Platzbreite: Platzlänge:

Container + Wechselbehälter + Domino + ACTS 40 m 130 m

Container + Wechselbehälter + Domino + ACTS 15 m 100 m

keine Angaben

8 m / 12 m 100 m / 40 m

Bereich Kombinierter Verkehr:

Umschlag:

Anzahl Meter: Anzahl Behälter für Lager:

Container + Wechselbehälter + Domino + ACTS 260 m

10

Container + Wechselbehälter + Domino + ACTS 20 m

4

Nein

349. Zu den Vorbringen betreffend die Berücksichtigung der Umschlagsleistungen in Freiverladen von Pfister und ACTS ist festzuhalten, dass Pfister nach aktuellen Kenntnissen den genannten Freiverlad in Wil nur für den Umschlag der eigenen Transportbehälter nutzt und auch keine Umschlagsleistungen für Dritte anbietet. Bezüglich ACTS ist festzuhalten, dass hierfür spezielle ACTS-Container verwendet werden und auf dem Bahnwagen ein Drehrahmen montiert werden muss.216 Gemäss der von den Parteien genannten Studie von Ecoplan würden

213 Vgl. <https://acts‐ag.ch/de> (24.2.2020) m. w. H.

214 Vgl. <https://www.sbbcargo.com/de/kundencenter/tools/bedienpunk tesuche/bedienpunktesuche-detail.10355.html> (17.3.2020).

215 Vgl. <https://www.sbbcargo.com/content/internet/cargo/de/kunden center/tools/bedienpunktesuche/ bedienpunktesuche-detail.62109.htm l> (17.3.2020); <https://www.sbbcargo.com/content/internet/cargo/de/ kundencenter/tools/bedienpunktesuche/bedienpunktesuche-detail.620 67.html> (17.3.2020); <https://www.sbbcargo.com/de/kundencenter/ tools/bedienpunktesuche/bedienpunktesuche-detail.10355.html> (17.3.2020).

216 Vgl. <https://www.acts-ag.ch/de/system> (24.2.2020).

ACTS-Container typischerweise im Segment des unbegleiteten KV der Entsorgungs- und Recyclinglogistik für Transport von Aushub, Müll und Recyclingmaterial verwendet. Für den Umschlag würden die ACTS-Container vom LKW direkt auf den Bahnwagen geschoben, ohne dass zusätzliches Gerät notwendig sei. Es würden keine Umschlagskosten anfallen.217 Demnach sind für diese Art des Umschlags Spezialvorrichtungen (ACTS-Container, Drehrahmen, Ketten- oder Hakengerät) die Voraussetzung. Das System ist nicht geeignet um beliebige Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger umzuschlagen. Erbrachte Umschlagsleistungen in Freiverladen durch Pfister, HAVI Logistics GmbH (im Raum Oensingen) und ACTS sind deshalb vorliegend nicht zu berücksichtigen.

II. Zwischenergebnis aktuelle Konkurrenz

350. Somit begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die Anzahl der beteiligten Unternehmen, die Marktanteile und die Marktkonzentration den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung von SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker.

B.4.4.5.2. Symmetrien

351. Symmetrie kann verschiedene Dimensionen betreffen. Es sind Dimensionen wie Marktanteile, Anzahl Varietäten im Produktportfolio oder technologisches Know-How. Die Wichtigkeit solcher Dimensionen unterscheidet sich zwischen den verschiedenen Industrien. Grundsätzlich wird Symmetrie als Faktor angesehen, der eine mögliche kollektive Marktbeherrschung tendenziell begünstigt.218

352. Die Marktanteile von SBB Cargo und Galliker sind asymmetrisch ([60-70] % gegenüber [20-30] %) bzw. sehr asymmetrisch bei einer alternativen Marktanteilsbetrachtung anhand der effektiven Umschläge ([60-70] % gegenüber [0-10] %). Allerdings ändern die Marktanteile durch das Zusammenschlussvorhaben auch nicht. Viel wichtiger ist die Interessenangleichung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker, zu der das Zusammenschlussvorhaben führt: es liegen symmetrische Interessen vor.

353. Bei SBB Cargo handelt es sich um ein Unternehmen mit primären Tätigkeiten im Bereich des Bahntransports von Gütern und der damit verbundenen Logistik (vgl. Rz 23 ff.). Galliker ist ein im In‐ und Ausland tätiger Logistikkonzern, der im Wesentlichen in den Bereichen Transport- und Lagerlogistik tätig ist (vgl. Rz 33 ff.). Obwohl somit keine vollständige Symmetrie bei den Tätigkeiten besteht, ähneln sich diese. Zudem handelt es sich bei den Muttergesellschaften Planzer und Jäger auch um im In‐ und Ausland bzw. im Inland tätige Logistikkonzerne, die bereits heute zusammen mit Galliker gemeinsame Beteiligungen an Gesellschaften halten (vgl. Rz 6 ff., 13 ff. und 281). Somit können Galliker und die zwei Muttergesellschaften von SBB Cargo in Bezug auf ihre Tätigkeiten als nahezu identisch betrachtet werden.

354. Weil es sich bei SBB, SBB Cargo, Planzer, Jäger und Galliker um Transport- und Logistikunternehmen handelt, bestehen ebenfalls Symmetrien in Bezug auf technologisches Know-how.

355. Weiter handelt es sich bei SBB, SBB Cargo, Planzer und Jäger sowie Galliker um gewinnorientierte Unternehmen. Grundsätzlich zeichnen sich beide Gruppen daher in der Gewinnmaximierung als vorrangig zu erreichendes Ziel aus. Vor diesem Hintergrund ist das Interesse beider in erster Linie symmetrisch. Die WEKO behauptet damit nicht, dass das vorrangige Ziel eines gewinnorientierten Unternehmens, welches in der Gewinnmaximierung besteht, per se eine Interessenssymmetrie impliziert. Trotz des vorrangigen Ziels der Gewinnmaximierung kann es sein, dass die jeweiligen Marktteilnehmer auf den einzelnen Märkten unterschiedliche Strategien anwenden. Wenn allerdings Kollusion die gewinnmaximierende Strategie ist, muss davon ausgegangen werden, dass die potenziell daran beteiligten Unternehmen eine solche Strategie wählen werden.219

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. Symmetrien

356. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung könnte ein Anreiz für eine Verhaltenskoordination nur bestehen, wenn die beteiligten Unternehmen in allen Märkten hohe Symmetrien aufweisen würden. Mit Hinweis auf die Literatur220 bringt die Stellungnahme vor, dass es ohne weitgehende Symmetrien für die beteiligten Unternehmen profitabler sei, einen selbständigen Weg zu verfolgen. Solche Symmetrien bestünden vorliegend entgegen der Beschlussbegründung nicht. Die Betrachtung der Beschlussbegründung vermöge nicht zu überzeugen, da sie die vier Unternehmen SBB, SBB Cargo, Planzer und Jäger als eine homogene «Gruppe» darstelle, was nicht der Fall sei. Aber selbst wenn man diesem Ansatz folge, sei es offensichtlich, dass zwischen dieser «Gruppe» einerseits und Galliker bzw. Bertschi andererseits keine relevanten Symmetrien bestünden. Oder anders formuliert: SBB/SBB Cargo seien vor allem im Schienenpersonen- und Schienengüterverkehr, aber kaum im Strassengüterverkehr tätig. Bei Planzer und Jäger verhalte es sich in Bezug auf den Güterverkehr genau umgekehrt, und im Personenverkehr seien sie überhaupt nicht tätig. Damit könne aber diese inhomogene «Gruppe» SBB/SBB Cargo/Planzer/Jäger per se nicht symmetrisch zu einem Unternehmen sein, das wie Galliker primär im Strassengüterverkehr tätig sei. Und selbst wenn man aus der «Gruppe» SBB, SBB Cargo, Planzer und Jäger nur einzelne Unternehmen mit Galliker oder Bertschi vergleichen würde, zeige sich, dass diese Unternehmen alles andere als symmetrisch seien.

357. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass der Inhalt, welcher die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung basierend auf der Literatur vorbringt, an der angegebenen Stelle nicht wiederzufinden ist. Die von der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung angegebene Literatur

217 Vgl. Ecoplan-Studie, S. 21 und 59.

218 Vgl. RPW 2018/4, 895 Rz 170, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 49 Rz 169, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2010/3, 538 Rz 274 f., France Télécom SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/1, 187 Rz 480, Migros/Denner; RPW 2008/3, 453 Rz 274, Heineken/Eichhof.

219 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 44.

220 Vgl. SIMON BISHOP/MIKE WALKER, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, Sweet & Maxwell, 3. Aufl. 2010, 392.

bezieht sich allerdings an anderer Stelle auf das Kriterium der Symmetrie. Zur Symmetrie hält diese Literatur allgemein fest, dass die Fähigkeit zur Erreichung und Aufrechterhaltung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung erhöht ist, wenn die daran beteiligten Unternehmen ähnliche Sichtweisen in Bezug auf das Preisniveau haben (oder äquivalent die Mengenreduktion). Unterschiedliche Motivation und unterschiedliche Anreize reduzieren die Fähigkeit, kollektive Marktbeherrschung zu erreichen und über die Zeit aufrechtzuerhalten.221 Weil die Interessen von den SBB, Planzer, Jäger, Bertschi und Galliker in Bezug auf SBB Cargo stark übereinstimmen (vgl. Rz 280 ff.), haben diese vier Unternehmen gleiche Sichtweisen über Preisniveaus, Mengen, Kapazitäten und andere Wettbewerbsvariablen.

358. Weiter ist festzuhalten, dass, anders als von der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung ausgeführt, eine Darstellung von Symmetrien erfolgt, die sich auf verschiedene Dimensionen beziehen. Diese Darstellung zeigt, in welcher Hinsicht Symmetrien zwischen den an der kollektiven Marktbeherrschung beteiligten Unternehmen SBB Cargo bzw., wegen der beabsichtigten gemeinsamen Kontrolle, den Muttergesellschaften und Galliker bzw. Bertschi bestehen. Eine Darstellung oder Betrachtung der vier Unternehmen SBB, SBB Cargo, Planzer und Jäger als eine homogene «Gruppe» erfolgt nicht. Vielmehr erfolgt eine gemeinsame Betrachtung dieser vier Unternehmen, weil mit dem vorliegenden Zusammenschlussvorhaben ein Übergang von alleiniger Kontrolle von SBB Cargo durch die SBB zu gemeinsamer Kontrolle von SBB Cargo durch die SBB, Planzer und Jäger erfolgt.

359. Zum Kriterium der Symmetrie vergleichen die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung die Aktivitäten von SBB, SBB Cargo, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi in den die sich aus der Meldung und Beschlussbegründung ergebenden Märkten. Dieser Vergleich über die Aktivitäten in den einzelnen Märkten zeige folgendes:

- Die Geschäftstätigkeiten von SBB/SBB Cargo einerseits und von Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi andererseits würden sich praktisch nicht überschneiden. Nur in ganz wenigen Märkten seien sowohl SBB/SBB Cargo als auch Galliker oder Bertschi tätig.

- Und auch zwischen Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi ergäben sich nur geringe Überschneidungen. Selbst in den Märkten für Strassengüterverkehr seien die vier Unternehmen je in unterschiedlicher Zusammensetzung tätig. Die in der Beschlussbegründung enthaltene Aussage, wonach Planzer, Jäger und Galliker nahezu identisch seien, sei daher – wie diese Übersicht zeige – unzutreffend.

360. Dabei dürften auch nicht nur die für das Zusammenschlussvorhaben relevanten Märkte berücksichtigt werden. Bei zwingend notwendiger Berücksichtigung weiterer Märkte zeige sich, dass sich die Unternehmen in Wahrheit noch viel stärker unterscheiden würden. So seien die SBB namentlich im Personenverkehr auf der Schiene tätig und unterhielten/betrieben einen grossen Teil der Schienen‐Infrastruktur. Zudem seien die SBB eines der grössten Immobilienunternehmen der Schweiz. Kein anderes beteiligtes Unternehmen sei in

diesen Bereichen tätig. Und Jäger sei im Bereich vom Verkauf und Unterhalt von Nutzfahrzeugen tätig. Auch in diesen Bereichen seien die übrigen beteiligten Unternehmen nicht tätig.

361. Zu diesem Vorbringen ist darauf hinzuweisen, dass das Kriterium der Symmetrie verschiedene Dimensionen betreffen kann: bspw. Marktanteile, Anzahl Varietäten im Produktportfolio oder technologisches Know-How (vgl. Rz 351). Anders als von der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung vorgetragen, richtet sich das Kriterium Symmetrie nicht alleine nach den gleichen Aktivitäten in den gleichen Märkten. Gleiche Aktivitäten in den einzelnen Märkten ist allenfalls ein Aspekt unter vielen, wobei hier vergleichbare Aktivitäten in einzelnen Industriebereichen wichtiger sind als Aktivitäten in genau den gleichen Märkten. Eine Gegenüberstellung von Aktivitäten in den einzelnen Märkten betrifft dann auch vielmehr das Kriterium der Multimarktbeziehungen, das selbständig für die Frage einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung herangezogen wird (vgl. Rz 387).

362. Dann sei gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung im Kartellrecht unbestritten, dass ein Konzern als ein einziges Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gelte, weshalb auch bei der Beurteilung der angeblichen Symmetrie der Konzern als Ganzes betrachtet werden müsse. Dies sei in zweierlei Hinsicht relevant. Erstens gehörten die SBB zu 100 % dem Bund. Damit sei der Bund für die Beurteilung der Symmetrien ebenfalls zu berücksichtigen. Die Asymmetrien zwischen dem Bund und Planzer und Jäger (und auch Galliker und Bertschi) seien offensichtlich und bedürften keiner weiteren Erläuterung. Zweitens seien die Asymmetrien auch in Bezug auf die SBB offensichtlich. Die SBB (inkl. SBB Cargo) seien primär im Bereich Personentransport tätig; der Gütertransport sei von untergeordneter Bedeutung und erst recht der Betrieb von Umschlagsanlagen. Weder Planzer noch Jäger (und auch nicht Galliker oder Bertschi) seien aber im Bereich des Personentransports tätig.

363. Hierzu ist zunächst in Erinnerung zu rufen, dass die hauptsächliche Grundlage der kollektiven Marktbeherrschung in diesem Zusammenschlussvorhaben die Interessenangleichung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker bzw. Bertschi ist, zu der das Zusammenschlussvorhaben führt: es liegen symmetrische Interessen vor (vgl. Rz 224 ff. und 352). Zwar besteht zwischen SBB Cargo und Galliker sowie Bertschi keine vollständige Symmetrie bei den Tätigkeiten, trotzdem ähneln sich diese (vgl. Rz 353). Und viel wichtiger wird die Symmetrie zwischen den neuen SBB Cargo-Muttergesellschaften Planzer und Jäger sowie Galliker und Bertschi, weil neu gemeinsame Mitkontrolle durch diese zwei Muttergesellschaften entsteht. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass die Meldung für SBB Cargo keine Angaben macht, dass diese im Personentransport tätig ist (vgl. Rz 23 ff.).

221 Vgl. BISHOP/WALKER (Fn 220), 400 f.

364. Schliesslich zeige gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung, dass ein Vergleich wichtiger Kennzahlen

der Aktionäre von Swiss Combi (Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi) belege, dass diese asymmetrisch seien:

Tabelle 14: Vergleich Kennzahlen Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi

Planzer Jäger Galliker Bertschi

Umsatz weltweit (in Mio. Fr.) 957 […] […] 975

Umsatz Schweiz (in Mio. Fr.) […] […] […] […]

Anteil KV am Transportvolumen […] […] […] […]222

Anzahl Lastwagen (Gesamtgewicht > 3.5 t, ohne

Sattelschlepper) […] […] […] […]

Anzahl schwere Sattelschlepper (Gesamtgewicht > 3.5 t) […] […] […] […]

Anzahl Lieferwagen (Gesamgewicht < 3.5 t, ohne

Sattelschlepper) […] […] […] […]

Anzahl Kühllastwagen (über alle Kategorien) […] […] […] […]

Lagerfläche (in m2) 1 046 000 170 000 […] […]223

Lagerfläche gekühlt/temperaturgeführt (in m2) […] […] […] […]

Anzahl Mitarbeiter 5300 1273 […] […]224

Anzahl Standorte in der Schweiz 59 14 8 8

Anzahl Standorte im Ausland 9 0 4 69

365. Zu diesem Vorbringen und den Angaben ist zunächst festzustellen, dass die Angaben zu den Fahrzeugkategorien mit den Angaben in der Meldung nicht übereinstimmen. Im Rahmen von Angaben gemäss Art. 15 Abs. 1 VKU hat die Meldung zum Zusammenschlussvorhaben u. a. die Anzahl Sattelschlepper angegeben. Gemäss diesen Angaben verfügt Planzer über […] Sattelschlepper, Jäger über […], Galliker über […] und Bertschi über […].225 Demgegenüber machen die Kennzahlen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung folgende Angaben (vgl. Tabelle 14): Planzer verfügt über […] Sattelschlepper, Jäger über […] Sattelschlepper, Galliker über […] und Bertschi über […]. Ausser für Planzer weichen die Angaben in der Meldung und in der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung voneinander ab; dies teilweise sehr stark. Weiter ist festzuhalten, dass die Angaben für Bertschi, welche sich ausschliesslich auf die Schweiz beziehen, nicht mit den Angaben für die anderen Unternehmen verglichen werden können. Als nächstes ist festzuhalten, dass die Kennzahlen «Anteil KV am Transportvolumen», «Anzahl Lastwagen (Gesamtgewicht > 3,5 t, ohne Sattelschlepper)», «Anzahl schwere Sattelschlepper (Gesamtgewicht > 3,5 t)», «Anzahl Lieferwagen (Gesamtgewicht < 3.5 t, ohne Sattelschlepper)» und Anzahl Kühllastwagen (über alle Kategorien) Eingang im Rahmen des Kriteriums Multimarktbeziehungen finden. Schliesslich ist erneut darauf hinzuweisen, dass sich die Frage der kollektiven Marktbeherrschung mit jeweils Galliker und Bertschi wegen den stark übereinstimmenden Interessen von den SBB, Planzer, Jäger, Bertschi und Galliker in Bezug auf SBB Cargo aufdrängt (vgl. Rz 234, 280 ff., 325 und 352).

366. Auch zeige gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung ein Vergleich der beiden Umschlagsanlagen deutliche Asymmetrien (vgl. Tabelle 15):

222 Nur Schweiz. 223 Nur Schweiz. 224 Nur Schweiz.

225 Die beteiligten Unternehmen verstünden unter «Sattelschleppern» Zugmaschinen für Sattelauflieger und unter «schweren Sattelmotorfahrzeugen» Fahrzeuge mit fest verbundenem Sattelauflieger.

Tabelle 15: Umschlagsanlage SBB Cargo in Gossau und Galliker in Staad

Umschlagsanlage Gossau (SBB/Planzer/Jäger/SBB Cargo)

Umschlagsanlage Staad (Galliker)

Charakterisierung Binnen‐Umschlagsanlage «Werksterminal»

Kapazität Gross (26 000 TEU) Sehr klein (theoretisch 9000 TEU; tatsächlich nutzbar rund […] TEU)

Auslastung Mittel (knapp […]) Hoch (rund […])

Umschlagsgerät Reachstacker Portalkran

Besonderheiten Eingeschränkte bahnseitige Zufahrt

367. In diesem Zusammenhang sei gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung die asymmetrische Auslastung der Umschlagsanlagen relevant: Während die Umschlagsanlage von SBB Cargo in Gossau nur zu knapp […] ausgelastet sei, sei die Umschlagsanlage von Galliker in Staad mit rund […] stark ausgelastet. Unterschiedliche Auslastungen der Umschlagsanlagen führten zu unterschiedlichen Interessenlagen und verhinderten eine stabile kollektive Marktbeherrschung. Eine Umschlagsanlage mit freien Kapazitäten habe ein Interesse an zusätzlichen Umschlägen, weil damit die Durchschnittskosten pro Umschlag sinken würden. Deshalb bestehe für eine solche Umschlagsanlage kein Anreiz, sich kollusiv zu verhalten und auf Wettbewerb zu verzichten. Vielmehr werde sie bestrebt sein, neu Kunden zu gewinnen, um die nicht genutzten Kapazitäten auszulasten. Diametral anders sei die Interessenlage bei einer stark ausgelasteten Umschlagsanlage. Dort führten zusätzliche Umschläge zu steigenden Durchschnittskosten, da die Effizienz sinke. In einer Umschlagsanlage, die an der Kapazitätsgrenze operiere, könnten die Umschläge wegen der beschränkten Platzverhältnisse häufig nicht mehr direkt erfolgen. Das heisse, die Transportbehälter müssten von einem Verkehrsträger genommen und zwischengelagert werden, bis der andere Verkehrsträger zur Verfügung stehe. Oder es müssten mehrere Rangiermanöver vorgenommen werden, um den Umschlag abzuschliessen. Dieses Problem könne zwar durch den Ausbau der Umschlagsanlage (mehr Gleise, mehr Fahrspuren für LKW) gelöst werden, was aber mit Kosten verbunden sei. Eine Umschlagsanlage an der Kapazitätsgrenze habe deshalb kein Interesse, zusätzliche Umschläge zu generieren.

368. Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass die Umschlagsanlage von Galliker in Staad entgegen der Ansicht der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung mit […] Auslastung nicht an der Kapazitätsgrenze operiert. Dies ist unabhängig davon, ob eine Auslastung von […] im Vergleich zu einer Auslastung von […] als asymmetrisch anzusehen ist. Somit entfällt das Vorbringen von unterschiedlichen Interessen wegen etwaiger asymmetrischer Auslastung gänzlich. Vielmehr noch ist SBB Cargo an einer zusätzlichen Auslastung ihrer Umschlagsanlage in Gossau interessiert. Dies belegen auch die Parteien selber, indem diese angeben, sie müssten am Ende die Transportkapazitäten füllen und seien an jedem Container interessiert, der auf die Bahn komme. So geben die Parteien auch an, sie hätten ein Interesse an einer besseren Auslastung von Kapazitäten. Zudem führt eine unterschiedliche Auslastung der Umschlagsanlagen nicht notwendigerweise und automatisch zu

unterschiedlichen Interessenlagen. Auch bei unterschiedlicher Auslastung kann ein Anreiz zu koordiniertem Vorgehen bestehen und somit auch eine kollektive Marktbeherrschung stabilisieren. […]. Unter diesem Blickwinkel könnten unterschiedlich stark ausgelastete Umschlagsanlagen und saisonale Nachfrageschwankungen die Anreize für eine Koordination zwischen SBB Cargo bzw. den Zusammenschlussparteien und Galliker in Bezug auf die optimale Auslastung aktueller Kapazitäten sogar noch erhöhen. Weiter kann eine Koordination bei Kapazitätserweiterungen, im Sinne von strategischen Investititionen, helfen um Markteintritte fernzuhalten. Weitere Ausführungen zur Möglichkeit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs aufgrund von strategischen Kapazitätsinvestitionen folgen unter Randziffer 438 ff. An dieser Stelle ist bereits darauf hinzuweisen, dass SBB Cargo sowohl gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung als auch gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung einen Ausbau der bestehenden Umschlagsanlage in Gossau plane. Unter all diesen Umständen würde dann eine Anwendung der Argumentation der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung – wenn sie dann überhaupt stimmt – sogar die Interessenübereinstimmung verstärken.

II. Zwischenergebnis Symmetrien

369. Insgesamt begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die Symmetrien den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker.

B.4.4.5.3. Marktwachstum und Innovationen

370. Die Entwicklung des Marktvolumens über die Zeit beeinflusst die Möglichkeit für eine etwaige kollektive Marktbeherrschung. Je stabiler die Nachfrage ist, desto höher ist die Beobachtbarkeit des Kundenverhaltens und damit die Voraussagbarkeit im Markt. In einem sich dynamisch entwickelnden Markt mit häufigen Nachfrageschocks oder grossen Unsicherheiten (z. B. durch grundlegende Innovationen im Markt) kann es aufgrund verschiedener Faktoren zu grösseren Marktanteilsverschiebungen kommen. Vor einem solchen Hintergrund ist es grundsätzlich schwieriger, eine kollektive Marktbeherrschung aufzubauen bzw. aufrecht zu erhalten. Im Gegensatz dazu sind in gesättigten Märkten Verschiebungen hauptsächlich auf konkurrierendes Verhalten zurückzuführen.226

226 Vgl. RPW 2018/3, 896 Rz 177, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 498 Rz 179, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2010/3, 544 Rz 306, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/1, 189 Rz 498, Migros/Denner; RPW 2008/3, 455 Rz 287, Heineken/Eichhof.

371. Zudem ist in wachsenden Märkten Kollusion bei gleichbleibender Anzahl Marktteilnehmer einfacher aufrechtzuerhalten.227

372. Gemäss Meldung sei das Marktvolumen in den letzten Jahren relativ konstant. Mit der Inbetriebnahme von GBN dürfe sich dies in der Zukunft ändern, weil die Nachfrage nach Umschlägen für die lokale Feinverteilung von internationale KV im Vor‐ und Nachlauf zunehmen werde.

373. Die Faktoren Forschung und Entwicklung, Innovation, Immaterialgüterrechte und Know‐how würden bei Umschlagsanlagen eine relativ geringe Rolle spielen. Die grössten Innovationen würden künftig im Bereich Automatisierung (z. B. im Bereich der Lagerung von Ladeeinheiten) erwartet. Somit bestehen auf dem Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau keine Unsicherheiten durch grundlegende Innovationen.

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. Marktwachstum und Innovationen

374. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung werde der KV auch im Binnenverkehr an Bedeutung gewinnen und die Nachfrage nach KV‐Umschlagsleistungen aufgrund des Wachstums des Güterverkehrs in der Schweiz und des gestiegenen politischen Drucks zur Verlagerung des Güterverkehrs im Binnenverkehr auf die Schiene zunehmen. Da die «letzte Meile» (Vor‐ /Nachlauf) praktisch immer per LKW erfolgen müsse, impliziere eine Verlagerung eine Zunahme des KV und damit der Umschläge.

375. Ähnlich wie im Import‐/Exportverkehr werde auch die Terminallandschaft im Binnenverkehr modernisiert werden, um durch automatisierte Umschlagsprozesse Kosten einzusparen und die Effizienz zu steigern. Andernfalls werde es nicht gelingen, den KV gegenüber dem reinen Strassentransport attraktiv zu machen. Innovationen im Sinne von Automatisierung und Digitalisierung der Prozesse würden daher künftig auch im Bereich der KV‐Umschlagsanlagen im Binnenverkehr an Bedeutung gewinnen. Dies sorge – neben dem Marktwachstum – für zusätzliche Marktdynamik und spreche gegen eine kollektiv marktbeherrschende Stellung.

376. Zu diesem Vorbringen und den Angaben ist zunächst festzustellen, dass die in der GüTV vorgesehenen Betriebsbeiträge für Leistungen im Einzelwagenladungsverkehr und im nicht alpenquerenden kombinierten Verkehr Ende 2018 ausgelaufen sind.228 Zudem bestehen im Binnenverkehr in der Schweiz keine verbindlichen Verlagerungsziele des Güterverkehrs auf die Schiene. Das vom Bundesrat vorgeschlagene Massnahmenpaket zur Stärkung der Verkehrsverlagerung durch eine Laufzeitverlängerung bis Ende 2026 und eine Erhöhung des dafür vorgesehenen Zahlungsrahmens betrifft denn auch hauptsächlich den alpenquerenden Schienengüterverkehr.229

377. Der Bundesrat hat in seinem Konzept für den Gütertransport (nachfolgend: Gütertransport-Konzept) festgestellt, dass vor allem in den Regionen Gäu230, Waadt, Zürich und Ost-Schweiz zusätzliche Umschlagskapazitäten benötigt werden.231 Beispielsweise schätzt das BAV den Bedarf an Umschlagsleistungen im Binnenverkehr in

der Region St. Gallen im Jahr 2015 auf 63 000 TEU und rechnet mit einem Wachstum von 36 % bis 2030 bzw. einem Anstieg auf 85 000 TEU.232 Bereits der Bedarf nach Umschlagsleistungen im Jahr 2015 liegt über den in der Meldung angegebenen Gesamtkapazitäten im Raum Gossau. Auch aufgrund der geltend gemachten Innovationen durch die Automatisierung und Digitalisierung sind keine grundlegenden Unsicherheiten im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau ersichtlich.

378. Diese Ausführungen erachtet die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung als unzutreffend. Im Moment sei noch vollkommen offen, in welche Richtung sich diese Innovationen entwickelten und welche sich letztlich durchsetzen würden (z. B. betreffend automatisierter Umschlag, Einsatz von Robotern, selbstfahrende Fahrzeuge etc.). Hinzu komme eine bereits stattfindende Innovation, die den KV und damit auch die Umschlagsanlagen im Kern tangieren werde: die Elektrifizierung des Strassengütertransports. Heute werde der KV – nicht nur – aber vor allem aus ökologischen Gründen genutzt. Auch der politische und gesellschaftliche Druck zur Förderung und zum Ausbau des KV sei primär ökologisch motiviert. Die ökologischen Vorteile der Schiene gegenüber der Strasse würden aber mit der Elektrifizierung der LKW zurückgehen. Diese Entwicklung könne zu einem deutlichen Rückgang des KV führen, und dies würde zwangsläufig auch zu einem Rückgang der Umschlagsdienstleistungen führen. Ob, wann und in welchem Umfang dieser Effekt eintreten werde, sei zurzeit noch vollkommen offen, was erhebliche Unsicherheiten schaffe.

379. Auch unter Berücksichtigung dieser Vorbringen ist nicht mit häufigen Nachfrageschocks oder grossen Unsicherheiten zu rechnen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Stellungnahme an gleicher Stelle selber vorbringt, der KV werde auch im Binnenverkehr an Bedeutung gewinnen und die Nachfrage nach KV‐ Umschlagsleistungen werde zunehmen. Weiter führt die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung an gleicher Stelle aus, dass der Bund ein starkes Wachstum des KV

227 Vgl. MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEA-BRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 26 f., <www.ec.europa.eu/competition/mergers/studies_reports/the_economi cs_of_tacit_collusion_en.pdf>. 228 Vgl. Art. 18 GüTV.

229 Vgl. Medienmitteilung des Bundesrats vom 13. November 2019, Bundesrat schnürt Massnahmenpaket zur Stärkung der Verkehrsverlagerung, <https://www.uvek.admin.ch/uvek/de/home/uvek/medien/medi enmitteilungen.msg-id-77052.html> (30.12.2019).

230 Region zwischen Oensingen und Olten. Sie besteht zusätzlich zum eigentlichen Bezirk Gäu noch aus den Gemeinden des Untergäus im Bezirk Olten (Gütertransport-Konzept, Fn 231, S. 38).

231 Vgl. Konzept für den Gütertransport auf der Schiene des Bundesrates – Grundlage des Bundes für die Weiterentwicklung der Infrastrukturen für den Gütertransport auf der Schiene, 20. Dezember 2017, Abbildung 1, S. 23 (Festlegung 2.2) und 31 (nachfolgend: Gütertransport-Konzept).

232 Vgl. INFRAS, Schlussbericht Entwicklung des UKV in der Schweiz – Vertiefende Betrachtungen, im Auftrag des BAV, 2017 (nachfolgend: INFRAS-Studie Entwicklung UKV), S 51.

prognostiziere. Der Bund gehe für den Binnen‐KV davon aus, dass er sich zwischen 2010 und 2030 rund verdoppeln werde. Zudem stosse die Strasse nach Ansicht der Parteien immer häufiger an ihre Kapazitätsgrenze, womit eine Verlagerung von der Strasse auf die Schiene notwendig werde (vgl. Rz 330). Diese Situation werde sich in Zukunft noch verschärfen, da der Güterverkehr weiter wachsen werde. Bei Betrachtung dieser Angaben der Parteien ist davon auszugehen, dass diese über die zukünftige Marktentwicklung gut informiert sind und diese auch gut einschätzen können; so dass nicht von erheblichen Unsicherheiten auszugehen ist.

II. Zwischenergebnis Marktwachstum und Innovationen

380. Insgesamt begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf das Marktwachstum den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker.

B.4.4.5.4. Markttransparenz

381. Die Literatur erachtet eine hohe Markttransparenz als begünstigendes Element für kollusives Verhalten. Gerade die Beobachtbarkeit von Preisen ist zentral.233

382. Aufgrund der öffentlich zugänglichen Informationen ist Galliker gut bis sehr gut über die Umschlagsanlagen von SBB Cargo informiert (vgl. Rz 310). Zudem sind Planzer und Jäger über den Einsitz von Galliker im Verwaltungsrat von Swiss Combi (vgl. Rz 284) über die Interessen von Galliker informiert. Überdies ist die Beschreibung der Zugangsbedingungen für die Umschlagsanlage von Galliker in Staad mit den Preisen für die einzelnen Umschlagsleistungen inklusive allfälliger Rabattregelungen öffentlich zugänglich.234

383. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung machen die Parteien geltend, dass die in diesem Markt bestehende weitgehende Preistransparenz schon vorher bestanden habe und der Zusammenschluss nichts an dieser Transparenz verändern werde. Damit könne der Zusammenschluss auch nicht kausal für die Begründung oder Verstärkung einer allfälligen kollektiv marktbeherrschenden Stellung sein. Keine Markttransparenz bestehe in Bezug auf andere Wettbewerbsparameter. So sei bspw. die effektive Auslastung der Terminals unbekannt.

384. Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass für die Begünstigung von kollusivem Verhalten entscheidend ist ob in einem Markt eine hohe Markttransparenz vorherrscht und nicht, dass der Zusammenschluss kausal für eine Erhöhung der Markttransparenz ist. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass, insbesondere im Rahmen von Investitionsentscheiden, den Verwaltungsräten von Swiss Combi – inklusive der Vertretung von Galliker und Bertschi – über die öffentlich publizierten Preise hinausgehende Angaben zur Verfügung stehen (vgl. Rz 301).

385. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung bestehe keine Markttransparenz in Bezug auf andere Wettbewerbvariablen, auf die Qualität der Dienstleistung und die effektive Auslastung der Umschlagsanlage. Hierzu ist zu berichtigen, dass SBB Cargo und ihre Muttergesellschaften sowie Galliker gegenseitig genaustens über ihre effektive Auslastung informiert sind. So ist beispielsweise SBB Cargo zuständig für die tägliche Zustellung und Abholung von KV-Wagen bei Galliker. Zudem ist davon auszugehen, dass alle Unternehmen des Logistik- und Speditionsbereiches über gute Kenntnisse und Erfahrungswerte bezüglich Qualität der Dienstleistung von Umschlagsanlagen verfügen.

386. Somit begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die Markttransparenz den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker.

B.4.4.5.5. Multimarktbeziehungen

387. Multimarktbeziehungen können gemäss Literatur unter bestimmten Umständen (Asymmetrien auf den Drittmärkten) kollusives Verhalten begünstigen.235

388. Aufgrund der Meldung und der Abklärungen der WEKO ergeben sich die in Tabelle 16 dargestellten Multimarktbeziehungen zwischen SBB, Planzer, Jäger, Galliker, Bertschi und SBB Cargo.

233 Vgl. RPW 2018/3, 897 Rz 182, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 499 f. Rz 187, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2008/1, 189 Rz 501, Migros/Denner; RPW 2008/3, 456 Rz 293, Heineken/Eichhof; RPW 2010/3, 547 Rz 328, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; PAUL BELLEFLAMME/MARTIN PEITZ, Industrial Organization – Markets and Strategies, Cambridge University Press, 2011, 361 f.; MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEABRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 22 ff. <ec.europa.eu/competition/ mergers/studies_reports/the_economics_of_tacit_collusion_en.pdf>.

234 Vgl. Beschreibung der Zugangsbedingungen für die Umschlagsanlage Staad vom 17.7.2019, <https://www.galliker.com/media/DD A07506-C2F9-A1E8-4F65532B0211074A/Publikationsstandard_Staad 2.pdf?uuid=001C91AE-B024-666B-9AB707789A1560D5> (13.11.2019).

235 Vgl. RPW 2018/3, 897 Rz 186, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 500 Rz 191, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2008/1, 189 Rz 505, Migros/Denner; RPW 2008/3, 457 Rz 300, Heineken/Eichhof; RPW 2010/3, 550 Rz 342, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEABRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 48 ff. <ec.europa.eu/competition/ mergers/studies_reports/the_economics_of_tacit_collusion_en.pdf>.

Tabelle 16: Übersicht Multimarktbeziehungen

Bereiche

Relevante Märkte Marktanteile

SBB236 SBB Cargo237 Planzer Jäger Galliker Bertschi

Umschlagsleistungen

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau

0 %

[60-70] % ([70-80] %) bzw. [60-70] %238

0 % 0 %

[20-30] % ([0-10] %) bzw. [0-10] %239

0 %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Oensingen

0 % [10-20] % bzw.

[10-20] %240 0 % 0 %

[0-10] %

bzw. [10-20] %241

0 %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon

0 % [70-80] % 242 0 % 0 % 0 % [10-20] % 243

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im lmport-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet

0 % [20-30] % 0 % 0 % 0 % [0-10] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Strasse im lmport-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet

0 % [10-20] % 0 % 0 % 0 % [0-10] %

Speditionsleistungen

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] %

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Import-/Exportverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] %

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr

0 % 0 % [10-20] % [10-20] % [0-10] % [0-10] %

Güterverkehr auf der Strasse

Nationaler Markt für den Strassentransport von LTL (Stückgut) im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % 0 %

Nationaler Markt für den Strassentransport von STL im Binnenverkehr 0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [10-20] % 0 %

Nationaler Markt für den Strassentransport von gekühlten/tiefgekühlten Waren im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % 0 % [0-10] % 0 %

Nationaler Markt für den Strassentransport von Gefahrengütern im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] %

Nationaler Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen 0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % 0 %

389. Tabelle 16 zeigt, dass zwischen SBB, Planzer, Jäger, Galliker und SBB Cargo Multimarktbeziehungen in geringem Ausmass bestehen. Zudem sind diese Multimarktbeziehungen mit Ausnahme des Bereichs der Umschlagsleistungen mit geringen bis sehr geringen Marktanteilen verbunden. Die Multimarktbeziehungen weisen tendenziell eine mittlere Asymmetrie auf.

236 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

237 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out. 238 Vgl. Tabelle 11 und Tabelle 12. 239 Vgl. Tabelle 11 und Tabelle 12. 240 Vgl. Tabelle 17 und Tabelle 18. 241 Vgl. Tabelle 17 und Tabelle 18. 242 Vgl. Rz 488. 243 Vgl. Rz 488.

390. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bringen die Parteien vor, dass keine relevanten Multimarktbeziehungen bestehen würden, da die beteiligten Unternehmen in einer Vielzahl von Märkten eben gerade nicht gemeinsam tätig seien.

391. Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass es unerheblich ist, ob die beteiligten Unternehmen «gemeinsam» in einer Vielzahl von Märkten tätig sind. Es ist entscheidend, ob Multimarktbeziehungen zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften sowie Galliker oder Bertschi bestehen und ob diese Multimarktbeziehungen asymmetrisch sind.

392. Insgesamt führt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf Multimarktbeziehungen zu keiner Verstärkung des Anreizes und der Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker.

B.4.4.5.6. Stellung der Marktgegenseite

393. Eine allfällige kollektive Marktbeherrschung hängt auch vom Konzentrationsgrad der Marktgegenseite ab. Denn ein starker Käufer kann mit seiner Verhandlungsmacht den Wettbewerb unter den Verkäufern stimulieren. Als erste Möglichkeit kann dieser Käufer mit einem Wechsel des Verkäufers drohen. Eine zweite Möglichkeit ist die Berücksichtigung von potenziellen Konkurrenten. Dritte Möglichkeit ist die Drohung, das entsprechende Produkt selber herzustellen.244

394. Die Marktgegenseite bei Umschlagsleistungen setzt sich aus verschiedensten Marktteilnehmern in den Transport- und Logistikbereichen zusammen. Dies können bspw. KV-Operateure, Logistikunternehmen oder Speditionsunternehmen sein.245 Die Meldung führt aus, dass in erster Linie Spediteure und KV-Operateure Umschlagsleistungen für den Binnenverkehr und für die lokale Feinverteilung von internationalen kombinierten Verkehren im Vor- und Nachlauf nachfragen. Weiter erhöht die wirtschaftliche Grösse die Heterogenität unter den Marktteilnehmern.

395. Zwar ist davon auszugehen, dass grosse Unternehmen über eine höhere Verhandlungsmacht verfügen. Allerdings kann gemäss schweizerischer und europäischer Praxis der Druck der Nachfragemacht nicht als hinreichend betrachtet werden, wenn nur ein bestimmtes oder begrenztes Kundensegment vor der Marktmacht des marktbeherrschenden Unternehmens geschützt ist.246

396. Somit ist die Stellung der Marktgegenseite und damit deren Verhandlungsmacht als gering bis höchstens mittel einzustufen.

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. Stellung der Marktgegenseite

397. Zur Stellung der Marktgegenseite geben die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung an, dass den Betreibern von Umschlagsanlagen in der Schweiz Nachfragemacht der Marktgegenseite entgegenstünde. Dies schliesse Marktbeherrschung aus und garantiere Wettbewerb. So seien die Nachfrager der Umschlagsdienstleistungen die grossen Speditions‐, Operateur‐ oder Logistikunternehmen. Diese würden die Transportbedürfnisse ihrer Kunden bündeln und gegenüber den Umschlagsanlagen als Nachfrager auftreten. Dieser Besonderheit des Marktes messe die EU‐Kommission grosses Gewicht zu, indem sie davon ausgehe, dass die Betreiber von Umschlagsanlagen nachfragemächtigen Unternehmen gegenüberstehen würden. Es seien keine Gründe erkennbar, weshalb die Nachfrage bei den Umschlagsanlagen in der Schweiz anders sein solle.

398. Zu diesem Vorbringen ist zunächst erneut auf die Angaben der Meldung hinzuweisen, wonach im Binnenverkehr in erster Linie Spediteure und KV-Operateure Umschlagsleistungen nachfragen (vgl. Rz 394). Die Marktbefragung hat zudem ergeben, dass ungefähr 50 % der befragten Unternehmen Umschlagsleistungen bei den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nachfragen. Die Marktbefragung zeigt insbesondere, dass nicht nur die grossen Speditions-, Operateur- und Logistikunternehmen Umschlagsleistungen nachfragen. Es ist auch festzuhalten, dass es sich bei der Marktgegenseite von Umschlagsleistungen nicht um sehr wenige sehr grosse Unternehmen handelt. Obwohl es sich teilweise um grosse Unternehmen handelt, ist die Marktgegenseite als fragmentiert zu bezeichnen. Ausserdem reicht es nicht aus, wenn Nachfragemacht vor dem Zusammenschluss besteht, sie muss auch nach der Fusion fortbestehen und wirksam bleiben. Ein Zusammenschluss zwischen zwei Anbietern kann nämlich die Nachfragemacht schwächen, wenn dadurch eine glaubwürdige Alternative wegfällt.247 Dies ist bei diesem Zusammenschlussvorhaben der Fall: Es erfolgt die Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung, wodurch Galliker und Bertschi als glaubwürdige Alternativen wegfallen.

399. Weiter wird in der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung geltend gemacht, dass das gesetzlich vorgegebene Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 5 GüTG und Art. 6 GüTV für vom Bund geförderte Umschlagsanlagen dazu führe, dass auch allfällige kleinere Nachfrager immer in den Genuss marktgerechter Preise und Konditionen kommen würden.

400. Der Ansicht der Parteien, dass aufgrund des Diskriminierungsverbots auch allfällige kleinere Nachfrager immer in den Genuss von marktgerechten Preisen und Konditionen kommen werden, kann nicht per se gefolgt werden. Bezüglich der Vorgabe der Nichtdiskriminierung ist darauf hinzuweisen, dass solche Transparenzregeln einem marktmächtigen Unternehmen helfen können, die

244 Vgl. RPW 2018/3, 897 Rz 189, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 500 Rz 196, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2008/1, 199 Rz 584, Migros/ Denner; RPW 2008/3, 457 Rz 304, Heineken/Eichhof; RPW 2010/3, 552 Rz 358, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEABRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 53; MOTTA (Fn 152), 145. <ec.europa.eu/competition/mergers/studies_reports/the_economics_of _tacit_collusion_en.pdf> (04.06.2018).

245 Vgl. RPW 2020/2, 677 f. Rz 187 ff, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

246 Vgl. RPW 2020/2, 728 Rz 516, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; RPW 2014/4, 682 Rz 91, m. w. H., Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA.

247 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 67.

Preise hoch zu halten, da dadurch das «commitment problem» des Unternehmens gelöst wird. Anstatt den Preiswettbewerb zu fördern, können Diskriminierungsverbote unter Umständen auch dazu führen, dass marktmächtige Unternehmen hohe Preise durchsetzen können.248 Auch schliesst ein Diskriminierungsverbot nicht aus, dass die an der kollektiven Marktbeherrschunge beteiligten Unternehmen von möglichen Preissenkungen absehen.

401. Dann wird in der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung geltend gemacht, dass Betreiber von Umschlagsanlagen über keine Preissetzungsautonomie verfügen würden, da sich die Spediteure bzw. Operateure bei einer massgeblichen Erhöhung der Preise für Umschlagsleistungen für den reinen Strassentransport entscheiden würden. Die Ansicht der Parteien ist zu verneinen, da die WEKO in ihrer Praxis die Substituierbarkeit von Schiene und Strasse verneint (vgl. Rz 139 und 202).

402. In der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung wird zudem ausgeführt, dass Umschlagsanlagen im Binnen‐KV über keine relevante Preissetzungsautonomie verfügten, da die Möglichkeit der Realisierung eigener Umschlagsleistungen durch die Nachfrageseite bestehe. Die Nachfrageseite könne einfach, rasch und kostengünstig eine eigene KV-Umschlagsanlage realisieren. Es stünden über sechzig grosse Freiverlade offen, auf denen mit einem eigenen oder gemieteten Reachstacker Transportbehälter umgeschlagen könnten. Dazu kämen rund 110 Freiverlade, die für den Horizontalumschlag geeignet seien. Dies sei zeitnah und ohne grosse Investitionen umsetzbar. Verfüge ein Verlader oder Spediteur über die entsprechenden Volumina, so könne er die Nutzung von Umschlagsanlagen vermeiden, indem er sich einen Reachstacker miete und den Umschlag selber durchführe. Damit verfügten die Nachfrager über ein glaubwürdiges Drohpotenzial, mit dem sie die Betreiber von Binnen‐Umschlagsanlagen disziplinierten. Das Beispiel von Pfister zeige, dass dies keine Theorie, sondern wirtschaftliche Realität sei.

403. Hierzu ist als erstes festzuhalten, dass die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung selber von entsprechenden Volumina als Voraussetzung für die vorgebrachte Eigenerbringung der Umschlagsleistung ausgeht. Bei diesen «entsprechenden» Volumina ist von einem hohen Mindestvolumen auszugehen, damit sich eine Eigenerbringung lohnt. Dies zeigt sich schon an dem von der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung genannten Beispiel von Pfister. Für Pfister weist die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung einen effektiven Umschlag von […] TEU für das Jahr 2018 aus. Werden wie in der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung 250 Arbeitstage pro Jahr angenommen, so entspricht dies einem durchschnittlichen täglichen Umschlag in Höhe von […] TEU. Dies ist ungefähr mit der Umschlagsleistung von Galliker in Staad in Höhe von […] TEU pro Tag vergleichbar. Und ursprünglich hat Galliker in Staad mit einer Umschlagsleistung von 9000 TEU gerechnet. Demnach ist ein Umschlagsvolumen von […] TEU bereits als schwierig erreichbar einzustufen. Dazu ist darauf hinzuweisen, […]. Dies obwohl Galliker diese Umschlagsanlage für den internen Verkehr von A nach B verwende. Galliker mache das gleiche wie

Pfister. Und Galliker weist auch darauf hin, dass sie bis vor kurzem den Umschlag für Schienenverkehr in Sion hatte. […] hätte die Umschlagsanlage schliessen müssen. Auch diese Ausführungen zeigen, dass die Erreichung einer kritischen Menge für eine Eigenerbringung als schwierig einzustufen ist. Somit verfügt die Nachfrageseite entgegen der Ansicht der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung nicht über ein glaubwürdiges Drohpotenzial, mit dem sie die Betreiber von Binnen‐ Umschlagsanlagen disziplinieren kann.

II. Zwischenergebnis Stellung der Marktgegenseite

404. Insgesamt begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die Stellung der Marktgegenseite den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker.

B.4.4.5.7. Potenzielle Konkurrenz

405. Tiefe Markteintrittsbarrieren können kollusives Verhalten erschweren oder verunmöglichen. Wenn Preise und Gewinne in einem Markt hoch sind, werden neue Firmen versuchen in den Markt einzutreten, um ihrerseits von den erzielbaren Gewinnmargen zu profitieren.249

406. Zu erfolgten Marktzutritten in den letzten fünf Jahren im Bereich der Umschlagsleistungen führt die Meldung aus, dass SBB Cargo die Binnenterminals Oensingen und St. Triphon eröffnet habe.

407. Da in den kommenden Jahren mit einer steigenden Nachfrage gerechnet werde, sei davon auszugehen, dass es zu Marktzutritten und/oder Ausbauten bestehender Umschlagsanlagen kommen dürfte. Gleichzeitig führt die Meldung aus, dass in den kommenden Jahren SBB Cargo den Ausbau der beiden Binnenterminals Gossau und Dietikon plane.

408. Zu den Kosten eines Marktzutritts gibt die Meldung an, dass die Investition für eine kleine oder mittlere Schiene/Strasse-Umschlagsanlage ohne Wasseranschluss auf einer vorgängig bereits gut erschlossenen Fläche durchaus tief gehalten werden könne, d. h. unter 10 Millionen Franken. Damit könne von relativ geringen Marktzutrittskosten ausgegangen werden.

409. Zudem würden die regulatorischen Rahmenbedingungen in der Schweiz für KV-Umschlagsanlagen die Marktzutrittskosten positiv beeinflussen. Durch die Tatsache, dass der Bund gestützt auf die rechtlichen Grundlagen im Gütertransportgesetz (Art. 8 GüTG) und der Gütertransportverordnung (GüTV250) KV-Umschlags-

248 Vgl. RPW 2020/2, 729 Rz 520, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; MOTTA (Fn 152), 343.

249 Vgl. RPW 2018/3, 898 Rz 193, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 501 Rz 203, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2008/1, 205 Rz 650, Migros/ Denner; RPW 2008/3, 458 Rz 311, Heineken/Eichhof; RPW 2010/3, 555 Rz 374, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEABRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 53; MOTTA (Fn 152), 143 f.

250 Verordnung vom 25. Mai 2016 über den Gütertransport durch Bahn- und Schifffahrtsunternehmen (Gütertransportverordnung, GüTV; SR 742.411).

anlagen in der Schweiz mit 60 % A‐fonds‐perdu‐ Beiträgen fördern kann (bei Anlagen von nationaler Bedeutung sogar 80 %), werde der Marktzutritt deutlich erleichtert. Diese Fördermöglichkeiten seien gemäss GüTV lediglich an eine Mindestumschlagmenge von 5000 TEU gebunden. Dieses Volumen könne rasch erreicht werden. Somit könnten praktisch alle Marktakteure in den Genuss dieser Beiträge kommen.

410. Zunächst ist festzustellen, dass in den letzten fünf Jahren nur SBB Cargo im Bereich der Umschlagsleistungen neue Anlagen eröffnet hat. Andere Marktteilnehmer sind im Bereich Umschlagsleistungen nicht zugetreten.

411. Weiter bestehen keine konkret zu nennende Unternehmen, bei denen ein Marktzutritt bevorsteht. Folglich sind keine konkreten potenziellen Wettbewerber ersichtlich.

412. Dann ist entgegen der Ansicht der Meldung ein Investitionsbetrag von unter 10 Millionen Franken bzw. in dieser Grössenordnung als hohe Markteintrittshürde zu bezeichnen. Dies vor allem auch, weil diese Investitionshöhe eine vorgängig gut erschlossene Fläche voraussetzt. Zudem setzt ein wirtschaftlicher Betrieb einer Umschlagsanlage eine hohe Auslastung der Kapazität voraus, die es bei einem Markteintritt zu erreichen gilt. Wie die aktuelle Situation der Umschlagsanlagen von Galliker zeigen (vgl. Rz 403), ist das Investitionsrisiko in Bezug auf die künftige Auslastung nicht zu unterschätzen. Überdies dürfte der Verkauf einer bereits bestehenden Umschlagsanlage, insbesondere wenn diese Teil des Logistikstandorts eines Unternehmens ist, mit hohen Anforderungen verbunden sein, wodurch wesentliche Marktaustrittshürden bestehen, die als Marktzutrittshürde wirken.

413. Die regulatorischen Rahmenbedingungen können zwar eine Erleichterung bei einem Markteintritt bewirken. Allerdings muss ein Gesuch um Investitionsbeiträge an den Bau, die Erweiterung und die Erneuerung von KV-Umschlagsanlagen die im GüTG bzw. im GüTV vorgegebenen Förderkriterien erfüllen und sich im Einklang mit dem vom Bundesrat verabschiedeten Konzept für den Gütertransport auf der Schiene befinden. Zudem trägt der Gesuchsteller das betriebswirtschaftliche Risiko, dass das BAV Investitionsbeiträge anteilsmässig zurückfordert, wenn die geförderte Anlage nicht mehr benutzt wird oder die vereinbarte Umschlags- oder Transportmenge nicht erreicht wird.251 Eingereichte Gesuche werden vom Bundesamt für Verkehr eingehend geprüft, weshalb von der Planung bis zur Realisierung mehrere Jahre vergehen können.252 Allerdings ist eine Förderung durch Subventionen nur für KV-Umschlagsanlagen möglich.

414. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass es von der Planung bis zur Realisierung eines Neubaus einer Umschlagsanlage im Normalfall bedeutend länger als bei einer Erweiterung einer bestehenden Anlage dauert. Eine der Ursachen dafür ist, dass dazu häufig erst die Anbindung an das Schienen- und Strassennetz ermöglicht werden muss. Dies erfordert entsprechend raumplanerische und verkehrspolitische Entscheide der jeweils zuständigen kantonalen bzw. kommunalen Behörden bevor mit dem Bau begonnen werden kann. Dies

zeigt beispielsweise das Neubauprojekt der Umschlagsanlage in Monthey, bei der seit den ersten Projektstudien und Überlegungen bereits mehr als zehn Jahre vergangen sind und deren Inbetriebnahme für 2022 vorgesehen ist.253

415. Für die zukünftige Entwicklung von Umschlagskapazitäten stellt der Bundesrat im Gütertransport-Konzept für die Regionen Gäu, Waadt, Zürich und Ost-Schweiz Engpässe oder Potenzial für Produktionsverbesserungen bei Bahnhöfen des Güterverkehrs fest.254 Insbesondere in diesen Regionen bestünde ein Bedarf für neue bzw. zusätzliche Umschlagskapazitäten.255 Deshalb seien Massnahmen zur Realisierung von Kapazitäts- und Produktivitätsverbesserungen in den Räumen Broye, oberes Wiggertal, Gossau, Grand Lausanne, Landquart, Langenthal, Romont, Cadenazzo, Thurtal West und Ost, Valais central, Zürcher Oberland, sowie in den Rangierbahnhöfen Basel und Limmattal anzustreben: Die Verbesserung der Produktivität der Rangier-, der Formations- und der grossen Annahmebahnhöfe ist insbesondere in Synergie bei Aus- oder Umbaubaumassnahmen in ihrem Perimeter anzustreben.256

416. Im ergänzenden Bericht zum Gütertransport-Konzept hält der Bundesrat zur Entwicklung regionaler KV-Umschlagsanlagen auf der Schiene allerdings fest, dass für die im Gütertransport-Konzept definierten Regionen mit einem Bedarf an Umschlagskapazitäten derzeit Akteure der Branche fehlten, welche die Konkretisierung, Planung und Umsetzung der Projekte vorantreiben und folglich die Finanzierung und den Betrieb übernehmen könnten. Ohne gewichtige Akteure könne jedoch kein Mengen- und Qualitätssprung erzielt werden.257

417. Weiter zeige der Abgleich der Kapazitäten bestehender KV-Umschlagsanlagen mit dem künftigen Bedarf gemäss den Verkehrsperspektiven, dass insbesondere in den Räumen Gäu, Waadt, Zürich und Ost-Schweiz ein Bedarf für die Schaffung zusätzlicher Umschlagskapazitäten bestehe. Der Bund sehe es insbesondere auf Basis der mit den Branchenakteuren vorgenommenen Diskussionen als erforderlich an, dass neben der Weiterentwicklung der Anlagenlandschaft in diesen Regionen eine Weiterentwicklung der heutigen Marktorganisation im Binnen-KV erfolge.258

251 Vgl. BAV, Leitfaden betreffend Investitionsbeiträge für private Güterverkehrsanlagen der Schiene, Juli 2018, Kapitel 3 und 9.

252 Vgl. RPW 2020/2, 721 f. Rz 466, SBB/Hupac/Rethmann/GBN. 253 Vgl. <https://www.24heures.ch/suisse/suisse-romande/nouveauterminal-railroute-mis-enquete/story/24413778> und erläuternder Bericht des Projekts «Terminal régional de transport combiné de Monthey» vom 14. März 2019 des Kantons Wallis, < www.vs.ch/documents /515661/1010288/Rapport+explicatif+-+Terminal+re%CC%81gional+ de+transport+combine%CC%81+de+Monthey_15032019.pdf> (21.12.2019).

254 Vgl. Gütertransport-Konzept (Fn 231), Abbildung 2, S. 23 (Festlegung 2.2) und 31.

255 Vgl. Gütertransport-Konzept (Fn 231), S. 23.

256 Vgl. Gütertransport-Konzept (Fn 231), S. 34, Festlegung 4.8.

257 Vgl. ergänzender Bericht (Fn 93), S. 9.

258 Vgl. ergänzender Bericht (Fn 93), S. 9.

418. Diese Ausführungen des Bundesrates bestätigen, dass keine konkret zu nennenden Unternehmen mit bevorstehendem Markteintritt bestehen, so dass keine konkreten potenziellen Wettbewerber ersichtlich sind. Vielmehr ist aufgrund der Ausführungen des Bundesrates damit zu rechnen, dass die Kapazitätserhöhung der regionalen KV-Umschlagsanlagen im Raum Gossau durch Ausbau und Ausnutzung von Synergiepotenzial bei bestehenden Umschlagsanlagen erfolgt. Dies wären die im Raum Gossau bereits bestehenden Umschlagsanlagen von SBB Cargo (gemeinsam kontrolliert von den SBB, Planzer und Jäger), von Galliker und von Giezendanner. Letzterer sieht allerdings die Gefahr einer Konzentration bzw. Monopolbildung aufgrund des Zusammenschlussvorhabens – insbesondere im Raum Gossau.

419. Schliesslich ist festzustellen, dass für Bertschi die Anreize für einen Markteintritt mit einem Neubau einer eigenen Umschlagsanlage gering sind, weil die Interessenübereinstimmung von den SBB, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi in Bezug auf SBB Cargo hoch ist (vgl. Rz 280 ff. und 322).

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. potenzieller Konkurrenz

420. Um aufzuzeigen, wie dynamisch sich die Märkte für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr entwickelt hätten, geben die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung folgende Beispiele für Erweiterungen bestehender Umschlagsanlagen bzw. Eröffnungen neuer Anlagen an:

- In Monthey werde voraussichtlich im Jahr 2022 eine neue Umschlagsanlage eröffnet;

- SBB Cargo plane die Realisierung einer neuen Anlage in Widnau und den Ausbau bestehender Anlagen in Gossau und in Dietikon;

- SBB Cargo habe 2017 Anlagen in Oensingen und St. Triphon eröffnet;

- Railcare habe zwei Anlagen in Schafisheim (2016) und in Aclens (2013) eröffnet;

- Schöni sei ein Logistikunternehmen, das im KV tätig sei und in Rothrist über einen Standort verfüge, der bereits für den Betrieb einer Umschlagsanlage vorbereitet worden sei. Schöni müsse sich lediglich noch einen Reachstacker beschaffen (kaufen oder mieten). Schöni könne somit jederzeit und mit geringen Investitionen eine neue Umschlagsanlage in Betrieb nehmen.

421. Diese Beispiele aus den vergangenen Jahren würden belegen, dass Markteintritte durchaus möglich seien und die Marktzutrittshürden deutlich tiefer seien als sie von der WEKO eingeschätzt würden. Umschlagsanlagen für den Binnenverkehr würden sich von den komplexeren Import-/Export-Terminals unterscheiden. Die Züge seien kürzer und die Anforderungen an die Anlagen hinsichtlich Geschwindigkeit und Kapazität tiefer. In der Regel erfolge der Betrieb im Freiverlad. Zum Einsatz kämen häufig keine Krananlagen, sondern sogenannte Reachstacker, also kostengünstige und mobile Geräte. Weiter machen die Parteien geltend, dass die Investitionssumme für ein Binnenterminal in der Regel näher bei

[…] Million Franken als bei 10 Millionen Franken läge, wovon bis zu 60 % durch Fördermittel des Bundes finanziert werden könnten. Zudem bestehe ein Occasionsmarkt für Reachstacker. Dadurch würden nicht nur Marktzutrittskosten für den Kauf, sondern auch das Marktaustrittsrisiko reduziert, weil ein Reachstacker bei Marktaustritt wieder veräussert werden könne.

422. Zu den Umschlagsanlagen in Schafisheim und Aclens ist festzuhalten, dass die Umschlagsanlage in Schafisheim Teil des Neubaus der Verteilzentrale von Coop mit Kosten von insgesamt 600 Millionen Franken war. Anlageeigentümerin der Umschlagsanlage in Schafisheim ist die Coop Genossenschaft und die Anlagebesitzerin der Anlage in Aclens ist die Coop LRE SR (CIAG). Beide Anlagen werden von Railcare betrieben.259 Bezüglich des Vorbringens der Parteien, dass beim Umschlag im Binnenverkehr der Betrieb in der Regel im Freiverlad erfolge, ist auf die Definition des Bundes hinzuweisen, wonach die Verlader in Freiverladen selbstständig und unabhängig Güter umschlagen können.260 Dementsprechend wird bei diesem Teilangebot die Umschlagsleistung nicht vom Betreiber der Umschlagsanlage, sondern vom Verlader selbst erbracht. Vorliegend werden bei den Märkten für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr denn auch nur die regionalen Umschlagsanlagen berücksichtigt und keine Freiverlade oder Anschlussgleise bzw. Umschlagsleistungen, die Verlader selbstständig durchführen (vgl. Rz 348). Zum Logistikunternehmen Schöni als potenzielle Konkurrenz ist festzuhalten, dass die Parteien diese Angaben erst mit der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung machen. Diese Angaben wären allerdings bereits mit der Meldung möglich gewesen.

423. Und dann ist darauf hinzuweisen, dass eine mögliche Umschlagsanlage von Schöni in Rothrist aufgrund der räumlichen Marktabgrenzung als konkret zu nennende potenzielle Konkurrenz im Raum Oensingen und nicht im Raum Gossau gelten kann. Und mehr noch ist zur geltend gemachten Vorbereitung für den Betrieb einer Umschlagsanlage darauf hinzuweisen, dass der Bau des vorgebrachten Standortes mehr als zwei Jahre dauerte (Februar 2014 bis Juni 2016); dies ohne die gründliche Planungsphase für das Projekt zu berücksichtigen. Ähnlich wie bei der von Railcare betriebenen Anlage in Schafisheim, war die Vorbereitung des Standorts Rothrist für den Umschlag im KV Teil des Baus des neuen Firmenhauptsitzes von Schöni und der damit verbundenen geografischen Zusammenführung verschiedener Transportbereiche.261 Deshalb ist die von den Parteien vorgebrachte mögliche Umschlagsanlage von Schöni als Teil der gesamten strategischen Unternehmensausrichtung, Teil von grösseren Investitionen

259 Vgl. <https://www.railcare.ch/content/railcare/de/dienstleistungen/ standorte_hubs.html> (30.12.2019); <https://www.aargauerzeitung.ch/ aargau/kanton-aargau/groesste-baustelle-der-schweiz-fuer-60000-tonn en-coop-brot-126802147> (30.12.2019).

260 Vgl. ergänzender Bericht (Fn 93), S. 15.

261 Vgl. <https://schoeni.ch/ueber-uns/geschichte/> und <https://schoe ni.ch/ueber-uns/logistik-center-rothrist/> (18.3.2020).

und Teil eines bestehenden oder neuen Logistikstandorts anzusehen. Somit zeigt das von der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung vorgebrachte Beispiel, dass ein Markteintritt auch bei einer regionalen Umschlagsanlage nicht ohne Weiteres möglich ist und mehrere Jahre dauern kann.

424. Bezüglich Höhe der Investitionen für den Bau einer neuen Umschlagsanlage zeigt insbesondere der von den Parteien erwähnte Neubau in Monthey dessen Kosten auf 90 Millionen Franken veranschlagt werden, aber auch die immensen Kosten der Verteilzentrale der Coop Genossenschaft in Schafisheim, dass ohne eine vorgängig gut erschlossene Fläche die Kosten bedeutend höher ausfallen können. Wie bereits erwähnt erfodert zudem der Neubau einer Umschlagsanlage in den meisten Fällen eine lange Planungsphase und kann, wie das Beispiel Monthey zeigt, über zehn Jahre dauern (vgl. Rz 414). Betreffend das Marktaustrittsrisiko ist festzuhalten, dass neben den Kosten für Umschlagsgeräte wie Reachstacker weitere Investititionskosten für beispielsweise Gebäude, Gleis- und Strassenanlagen innerhalb der Umschlagsanlage und weitere Ausrüstung anfallen, für die kein Occasionsmarkt besteht. Auch mit den angesprochenen Förderbeiträgen des Bundes von bis zu 60 % bleibt das Investitionsrisiko bedeutend, da bei einem Marktaustritt oder wenn die mit dem Bund vereinbarten Umschlagsmengen nicht erreicht werden, die Investitionsbeiträge anteilsmässig zurückgezahlt werden müssen (vgl. Rz 413). Somit sind die Markteintrittskosten und auch das Investitionsrisiko als hohe Eintrittshürde anzusehen.

425. Hierzu führt die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung aus, dass es geradezu irreführend sei, in diesem Zusammenhang die Kosten von CHF 600 Millionnen Franken für das Coop‐Verteilzentrum in Schafisheim zu nennen. Coop habe an diesem Standort nicht eine Umschlagsanlage, sondern ein riesiges Verteilzentrum einschliesslich automatisiertem Tiefkühllager und der grössten Bäckerei der Schweiz erstellt. Nur ein Bruchteil der Kosten sei auf die dort ebenfalls realisierte Umschlagsanlage entfallen. Dies alles wäre aus dem in angegebenen Artikel der Aargauer Zeitung (vgl. Fn 259) ersichtlich gewesen. Auch der Hinweis auf die Realisierungskosten der Umschlagsanlage in Monthey vermöge die Argumente der Parteien nicht zu widerlegen. Die Umschlagsanlage in Monthey würde vor allem der dort ansässigen chemischen Industrie dienen und werde deshalb zu einem erheblichen Teil Gefahrgüter umschlagen, wofür besondere Schutzeinrichtungen etc. und zusätzliche Investitionen notwendig seien. Deshalb sei diese Umschlagsanlage keine Referenz in Bezug auf die Kosten.

426. Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass es die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung ist, die das Coop-Verteilzentrum in Schafisheim als Markteintritt für eine regionale Umschlagsanlage vorbringt; dies um zu zeigen, wie dynamisch sich die Märkte für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr entwickelt hätten (vgl. Rz 420). Die WEKO hat dieses Beispiel aufgegriffen und dargelegt, dass ein Markteintritt mit einer Einrichtung wie das Coop-Verteilzentrum in Schafisheim alles andere als einfach ist. Auch dieses Beispiel zeigt, dass der Neubau einer KV-Umschlagsanlage häufig Teil der gesamten

strategischen Unternehmensausrichtung, Teil von grösseren Investitionen und Teil eines bestehenden oder neuen Logistikstandorts ist (vgl. auch Rz 423). So ist es untauglich, mit einer Einrichtung wie dem Coop-Verteilzentrum in Schafisheim eine Dynamik für Märkte für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr illustrieren zu wollen. Analoges gilt für das Vorbringen der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung in Bezug auf die Umschlagsanlage in Monthey: Die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bringt diese Anlage zur Illustration der Dynamik in den Umschlagsmärkten vor. Auch zu dieser Anlage hat die WEKO die Umstände analysiert. Diese Analyse zeigt, dass anhand des von der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung vorgebrachten Beispiels wegen der langen Planungsphase, den hohen Markteintrittskosten und dem Investitionsrisiko von hohen Eintrittshürden auszugehen ist. So illustriert eine Umschlagsanlage mit vorgebrachtem primärem Zweck der Zudienung für die chemische Industrie und mit vorgebrachten besonderen Schutzeinrichtungen gerade keinen einfachen Markteintritt und keine hohe Marktdynamik. Und es erscheint widersprüchlich, die Umschlagsanlage in Monthey als Beispiel für genügend tiefe Markteintrittshürden vorzubringen und gleichzeitig einzuwenden, diese Umschlagsanlage sei keine Referenz in Bezug auf die Kosten. Dies vor allem, nachdem die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung ausführt, dass im Gegensatz zu den selber vorgebrachten Anlagen in Schafisheim (Coop-Verteilzentrum) und Monthey die Anlagen von SBB Cargo in Gossau, Oensingen und Renens typisch für Binnen-Umschlagsanlagen seien.

427. Dann bringt die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung vor, dass weitere Marktzutritte jederzeit möglich seien, indem ein Logistikunternehmen einen Freiverlad nutze, um mittels Reachstacker (gemietet oder auf dem Occasionsmarkt kostengünstig gekauft) oder Horizontalumschlag (wie dies bereits heute von ACTS gemacht werde) eine Umschlagsanlage für den KV zu betreiben (vgl. dazu oben Rz 97 ff.). Allein im Raum Gossau kämen für einen Umschlag mit Reachstacker mehrere Freiverlade in Frage.

428. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 348 f. verwiesen werden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wie Dritte auf einem Freiverlad eine kommerzielle Umschlagsanlage errichten und betreiben könnten, wenn der Freiverlad gleichzeitig allen zugänglich sein soll. Gemäss Gütertransport-Konzept sind Freiverlade als öffentliche Verladeanlagen, bestehend aus Verladegleisen und Verladeplätzen, in denen die Verlader selbständig und unabhängig Güter umschlagen können, definiert. Sie sind Teil der Bahninfrastruktur gemäss Art. 62 Abs. 1 EBG.262 Und unabhängig davon sind die Freiverlade den Infrastrukturbetreiberinnen, wie es die SBB sind, zuzurechnen. Überdies steht das Vorbringen des Betriebs einer KV-Umschlagsanlagen mittels Nutzung eines Freiverlads durch ein Logistikunternehmen in Widerspruch zu den Angaben der Parteien in der Anhörung. Im Rahmen der Anhörung haben die Parteien angegeben, es sei aufgrund der Grösse von Freiverladen

262 Vgl. Gütertransport-Konzept (Fn 231), S. 25.

kaum vorstellbar, dass dies für Dritte ein vernünftiges Geschäft darstellen könnte. Folglich halten die Parteien selber den Betrieb einer KV-Umschlagsanlagen auf einem Freiverlad als kaum vorstellbar und somit als unglaubhaft. Und für den äusserst unwahrscheinlichen Fall, dass ein anderes Unternehmen als SBB Cargo auf einem Freiverlad eine KV-Binnenumschlagsanlage errichten könnte, kann auf Randziffer 430 verwiesen werden.

429. Gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung seien im Gegensatz zum Coop-Verteilzentrum in Schafisheim und der Anlage in Monthey für Binnen‐ Umschlagsanlagen die Anlagen von SBB Cargo typisch. Für eine Binnen‐Umschlagsanlage seien keine eigentlichen Anlagen notwendig, da der Umschlag auf dem Freiverlad betrieben werde. Eine grosse Zahl solcher Freiverlade (rund 60 grosse und rund 110 mittlere) stünden in der ganzen Schweiz jedermann zur Verfügung. Die Kosten für einen neuen Reachstacker würden ein paar hunderttausend Franken betragen. Dazu gebe es einen funktionierenden Occasionsmarkt, auf dem solche Geräte deutlich günstiger gekauft werden könnten. Zudem könnten – wie das Beispiel der SBB Cargo in Oensingen belege – Reachstacker auch gemietet werden, womit die Kosten noch tiefer seien. Damit seien in diesem Markt nicht nur Marktzutrittskosten für den Kauf/die Miete tief, sondern sei auch das Marktaustrittsrisiko gering, da ein Reachstacker bei Marktaustritt wieder veräussert bzw. dem Vermieter zurückgegeben werden könne. Hinzu komme, dass der Bund KV‐ Umschlagsanlagen finanziell fördere mit dem Ziel, die Verlagerung voranzutreiben. Gemäss GüTG könnten bis zu 60 % der Kosten durch Fördermittel des Bundes finanziert werden. Bei diesen Fakten – die durch drei Umschlagsanlagen von SBB Cargo in Gossau, Oensingen und Renens belegt seien – von hohen Marktzutrittskosten zu sprechen, sei unhaltbar.

430. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in den Randziffern 348 f. und 428 verwiesen werden. Dann ist in Bezug auf die als typisch geltenden Anlagen auf Ausführungen von SBB Cargo zur Umschlagsanlage in Cadenazzo hinzuweisen: «Cadenazzo mit seinen fünfzehn gut geschulten Mitarbeitern ist einer der Vorzeigestandorte von SBB Cargo. Hier rentiert das Geschäft, hier stimmt alles: die Zahlen, die Angebote, die Mitarbeitermotivation und die Kundenfeedbacks. Das ist selten, gilt SBB Cargo doch als Sorgenkind der SBB und ist oft von Abbau die Rede. Aber nicht so in Cadenazzo oder in weiteren Ballungsgebieten wie etwa Gossau SG oder Genève-La Praille». In diesem Zusammenhang führt SBB Cargo auch aus, dass ein guter Standort einer sei, der die letzte Meile auf der Strasse möglichst kurz halte: «Je mehr Aufwand im Strassenvor- und -nachlauf, desto höher die Kosten.» Auch darum sei die geografische Lage von Bedeutung. Weiter führt SBB Cargo aus, dass die Errichtung der KV-Umschlagsanlage auf dem Freiverlad in Cadenazzo damals 11 Millionen Franken gekostet habe. Zudem sei gemäss SBB Cargo für eine Umschlagsanlage ein Teil des Erfolgsrezepts, wie bei anderen «Hotspots» auch, tatsächlich die Lage. Bedienpunkte würden dann zu lohnenden «Hotspots», wenn sie Wirtschaftsräume mit einem hohen Branchenmix erschliessen würden. Denn das garantiere eine hohe Nachfrage und Grundauslastung der Schiene.263 Aus

diesen Ausführungen lässt sich als eine erste Folgerung ableiten, dass für eine KV-Umschlagsanlage ein guter Standort notwendig ist. Diese Folgerung belegt sich auch anhand der Partei-Ausführungen anlässlich der Anhörung, wonach für ein Interesse an Umschlagsleistungen eine Anlage eine gute Autobahnanbindung haben müsse. Als zweite Folgerung lässt sich ableiten, dass selbst bei einem bereits bestehenden Freiverlad oder einer damit vergleichbaren Anlage sowie staatlichen Fördersubvention von erheblichen Kosten auszugehen ist. Als dritte Folgerung ergibt sich, dass eine rentable Umschlagsanlage selten ist. Vierte Folgerung ist erneut, dass für den rentablen Betrieb einer KV-Umschlagsanlage eine hohe Nachfrage und Grundauslastung auf der Schiene und damit der Anlage notwendig ist. Diese Schlussfolgerungen aufgrund der Ausführungen von SBB Cargo zeigen, dass die Markteintrittskosten eher als hoch einzustufen sind und auch andere Faktoren wie bspw. einen geeigneten Standort zu finden, den Markteintritt erschweren.

431. Die Prüfung der Angaben der Parteien hat zudem ergeben, dass Railcare bereits vor dem Zusammenschlussvorhaben den Neubau einer KV-Umschlagsanlage in Gossau mit einer Kapazität von 14 400 TEU plante und damit ein Markteintritt innerhalb von den nächsten drei Jahren möglich ist. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob das vorliegende Zusammenschlussvorhaben bzw. die kollektive Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker dazu geeignet ist, um Railcare von einem Markteintritt abzuhalten. Diese Frage wird im Abschnitt zur Möglichkeit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs behandelt (vgl. Rz 441 ff.).

II. Zwischenergebnis potenzielle Konkurrenz

432. Somit ist die disziplinierende Wirkung durch potenzielle Konkurrenz im Raum Gossau grundsätzlich als gering einzustufen, zumal die Parteien für den Raum Gossau auch keine geplanten Neueintritte bzw. Ausbauten nennen können. Das Zusammenschlussvorhaben begünstigt in Bezug auf die potenzielle Konkurrenz den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker. Mit der weiteren Konkretisierung des Markteintritts von Railcare könnte sich die disziplinierende Wirkung durch potenzielle Konkurrenz verstärken.

B.4.4.5.8. Kollektive Marktbeherrschung

433. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bringen die Parteien zusammenfassend vor, dass die Kriterien für eine kollektiv marktbeherrschende Stellung in keinem der Märkte erfüllt seien. Hinzu komme, dass eine kollektive Marktbeherrschung unbestrittenermassen eine seltene Ausnahmeerscheinung sei, die nicht leicht angenommen werden dürfe. Entscheidend

263 Vgl. Cargo Magazin, Wie geschmiert, August 2018, <https://www.sbbcargo.com/de/medien/publikationen/cargomagazin/ca rgomagazin-218/218-cadenazzo.html> (18.3.2020).

seien die Umstände des Einzelfalles. Mit Hinweisen auf die Literatur würden allgemeingültige Regeln nicht existieren264 und es müsse für jeden Einzelfall eine schlüssige «theory of harm» vorliegen265. Vorliegend seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

434. Hierzu ist zunächst klarzustellen, dass der angegebene Literaturhinweis, wonach keine allgemeingültigen Regeln existieren würden, sich auf die Gewichtung der Kriterien für eine kollektive Marktbeherrschung bezieht. Daraus folgert die Literatur, dass die endgültige Beurteilung der Frage, ob ein Zusammenschluss wahrscheinlich zu Kollusion führen wird, davon abhänge, welche Kriterien im vorliegenden Zusammenschluss wichtiger seien. Im gleichen Abschnitt der angegebenen Literatur steht zudem, dass grundsätzlich gelte, je mehr ein Industriesektor Elemente enthalte, die kollusives Verhalten begünstigten, desto strenger sollten die Wettbewerbsbehörden bei der Beurteilung bezüglich des Zusammenschlussvorhabens sein. Allerdings sei die Analyse in der Regel sehr komplex. Abgesehen von einigen seltenen Fällen, in denen alle Kriterien in die gleiche Richtung weisen würden, werde es im Allgemeinen einen grossen Ermessensspielraum geben, da es schwierig sei zu verstehen, wie diese Kriterien zusammenwirken und ob ein Zusammenschluss wahrscheinlich zu kollusivem Verhalten führe oder nicht.266 Im Rahmen der vorläufigen Prüfung wurden die Kriterien für die Beurteilung der Frage einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung geprüft; mit dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Zum Literaturverweis bzgl. einer für jeden Einzelfall schlüssigen «theory of harm» ist darauf hinzuweisen, dass diese anders lautet: «The CJ [Court of Justice] stresses however that a too mechanical approach should not be adopted; rather a more rounded approach to the theory of harm is required.»267 Wenn im Rahmen der schweizerischen Zusammenschlusskontrolle überhaupt eine «theory of harm» berücksichtigt werden sollte, dann wäre diese dem Zusatz der Möglichkeit der Beseitigung von wirksamem Wettbewerb gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG zuzuordnen. Somit kann in Bezug auf eine etwaige «theory of harm» auf die Ausführungen zur Frage der Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs verwiesen werden.

I. Zwischenergebnis kollektive Marktbeherrschung

435. Die Kriterien für die Beurteilung der Frage einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung ergeben insgesamt, dass der Übergang zu gemeinsamer Kontrolle von SBB Cargo via Swiss Combi die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau eröffnet. Gleichzeitig ergeben die Kriterien, dass eine etwaige kollektive Marktbeherrschung mit grosser Wahrscheinlichkeit stabil und dauerhaft sein würde. Deshalb führt der Zusammenschluss zur Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau.

436. Zum qualitativ gleichen Ergebnis würde eine Analyse unter Berücksichtigung einer gemeinsamen Kontrolle

von SBB Cargo durch die SBB, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi führen.

B.4.4.5.9. Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG)

437. Wie zur Marktsituation ausgeführt, kann die Umschlagsanlage von Giezendanner ohne zusätzliche Investitionen maximal [10-20] % bzw. [10-20] % des Marktes abdecken und wirtschaftet heute an bzw. über der Kapazitätsgrenze (vgl. Rz 338). Damit geht von der Umschlagsanlage von Giezendanner ein geringer Wettbewerbsdruck auf die kollektive Marktbeherrschung aus. Für ungefähr [80-90] % bzw. [80-90] % des Marktes entfällt der Wettbewerbsdruck zwischen den zwei verbleibenden Umschlagsanlagen von SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und von Galliker gänzlich. Für diese [80-90] % bzw. [80-90] % bestehen keine anderen Anbieter mehr.

438. Weil es sich um eine kollektive Marktbeherrschung im Bereich der Umschlagsleistungen handelt, steht in diesem Zusammenschlussvorhaben eine Koordinierung in Bezug auf die Kapazitäten im Vordergrund (vgl. Rz 270). Gerade in Hinblick auf die vom Bundesrat anzustrebende Realisierung von Kapazitäts- und Produktivitätsverbesserungen bei Umschlagsanlagen (vgl. Rz 415 ff.) ermöglicht die kollektive Marktbeherrschung ein koordiniertes Vorgehen. Mit einer Koordinierung können SBB Cargo bzw. deren Muttergesellschaften und Galliker anstelle einer individuellen Entscheidung über Kapazitätsinvestitionen diese gemeinsam vornehmen. Dieses Vorgehen der koordinierten Kapazitätswahl wirkt dem Anreiz zu hartem (Preis-)Wettbewerb entgegen. Bei der Entscheidung über die Kapazitäten besteht kein wirksamer Wettbewerb zwischen SBB Cargo bzw. deren Muttergesellschaften und Galliker mehr. Und wegen der Möglichkeit zur Koordination bei Kapazitätserweiterungen entfällt für SBB Cargo bzw. deren Muttergesellschaften und Galliker der Wettbewerbsdruck bei den Umschlagsleistungen.

439. Zusätzlich ist die disziplinierende Wirkung durch potenzielle Konkurrenz gering. Vor allem sei im Bereich der Umschlagsleistungen in den letzten fünf Jahren nur SBB Cargo mit den Binnenterminals Oensingen und St. Triphon in Märkte eingetreten (vgl. Rz 406). Hierbei handelt es sich allerdings um Anlagen von SBB Cargo, also keine Konkurrenz zu SBB Cargo. Das gleiche gilt für die zur Meldung im Nachhinein vorgebrachte Realisierung einer neuen Anlage in Widnau sowie den Ausbau bestehender Anlagen in Gossau und in Dietikon. Bei diesen Neu- oder Ausbauten handelt es sich um Projekte von SBB Cargo. Bezüglich der Anlage in Widnau ist darauf hinzuweisen, dass sich diese in einer Distanz von ca. 29 km von der Umschlagsanlage in Gossau befindet

264 Vgl. MOTTA (Fn 152), 251.

265 Vgl. JONES ALISON/SUFRIN BRENDA, EU Competition Law, 6. Aufl. 2016, Oxford, 1157. 266 Vgl. MOTTA (Fn 152), 251.

267 Vgl. ALISON/SUFRIN (Fn 265), 1157.

und Widnau ab April 2020 im KV-Liniennetz von SBB Cargo angeboten werde.268 Für andere zur Meldung nachträglich vorgebrachte Umschlagsanlagen ist auf die Randziffern 425 ff. zu verweisen.

440. Die Markteintrittskosten sind eher als hoch einzustufen (vgl. Rz 430). Dann liegt für SBB Cargo mit den bereits bestehenden Umschlagsanlagen ein Vorteil vor, weil für diese eine Kapazitätserweiterung möglich ist. Im Vergleich zu einem Neubau sind das Auslastungsrisiko und die Kosten bei einer Kapazitätserweiterung geringer.

441. Zudem gelten Kapazitätserweiterungen als eine Möglichkeit von strategischen Investitionen. Strategische Investitionen gehören zu nichtpreislichen Monopolisierungspraktiken. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann seine Investitionsentscheide auf strategische Weise verwenden, um Markteintritte fernzuhalten. Theoretisch ist es möglich, dass ein etabliertes Unternehmen in Kapazitäten überinvestiert, um strategisch Markteintritte zu verhindern. Allerdings erscheint es schwierig, eine Regel vorzuschlagen, welche solches Verhalten in der Praxis identifiziert. Es bestehen keine beobachtbaren Variablen und keine naheliegenden Massstäbe um festzustellen, ob eine strategische Überinvestition vorliegt.269 In diesem Fall geht es jedoch um ein Zusammenschlussvorhaben und die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Eine etwaige strategische Investition zur Abschreckung von Markteintritten braucht nicht festgestellt und bewiesen zu werden. Dies ist im Rahmen eines Zusammenschlussvorhabens für zukünftiges Verhalten auch gar nicht möglich. Vielmehr genügt die blosse Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs: Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben führt zu einem marktbeherrschenden Unternehmen, das über die Möglichkeit verfügt, zu verhindern, dass Konkurrenten auftreten. Eine Berücksichtigung von strategischen Investitionen drängt sich bei Zusammenschlussvorhaben umso mehr auf, als dass solche Investitionsentscheide bei einer Ex-post-Betrachtung wie bei Fällen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung wegen den fehlenden beobachtbaren Variablen und anwendbaren Massstäben kaum mehr möglich und zu korrigieren ist.

442. Diese Möglichkeit der Wettbewerbsbeseitigung mit strategischen Kapazitätsinvestitionen äussert sich im Raum Gossau besonders stark, weil SBB Cargo aktuell die Anlage Widnau in Betrieb nimmt und den Ausbau der Binnen-Umschlagsanlage Gossau plant (vgl. Rz 407 und 439). Die Frage von strategischen Investitionen in die Kapazität kann in die Planung des Ausbaus einfliessen.

443. Das Diskriminierungspotenzial bzw. die Möglichkeit der teilweisen Abschottung von Kunden gegenüber aktuellen und potentiellen Anbietern von Umschlagsleistungen aufgrund von vertikalen Effekten könnte die Markteintrittshürden zusätzlich erhöhen (vgl. Rz 561 ff.). Dadurch würde sich auch die Möglichkeit der Fernhaltung von potenziellen Konkurrenten verstärken. Zudem ist auch davon auszugehen, dass bei weniger stark vertikal integrierten Unternehmen das Investitionsrisiko eines Ausbaus bzw. Neubaus höher ist, da die künftige Auslastung abhängig von der Marktgegenseite ist und weniger durch eigene vor- bzw. nachgelagerte Unternehmensbereiche gedeckt werden kann.

444. Allerdings plant Railcare bereits vor dem Zusammenschlussvorhaben den Neubau einer KV-Umschlagsanlage im Binnenverkehr im Raum Gossau (vgl. Rz 431). Somit besteht mit der geplanten Umschlagsanlage von Railcare konkret zu nennende potenzielle Konkurrenz. Railcare ist eine 100%-Tochtergesellschaft von Coop und betreibt bereits heute ein Netzwerk von Umschlagsanlagen. Als vertikal integriertes EVU bietet Railcare die gesamte Transportkette aus einer Hand an – einschliesslich Strassen- und Bahntransporte, Terminalfunktionen, Operator- und Speditionsaufgaben.270 Es ist davon auszugehen, dass, dank der Nachfrage nach Umschlagsleistungen im Raum Gossau durch Coop, die für den Markteintritt notwendige Mindestauslastung der künftigen Anlage von Railcare sichergestellt werden kann. Trotz der Wirkungen des Zusammenschlussvorhabens ist es aufgrund der vorliegenden Informationen fraglich, dass Railcare durch das Zusammenschlussvorhaben vom Markteintritt abzuhalten ist.

I. Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bzgl. Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs

445. Die WEKO dürfe ein Zusammenschlussvorhaben nur dann untersagen oder unter Auflagen und Bedingungen zulassen, wenn es eine marktbeherrschende Stellung begründe oder verstärke, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen könne (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG). Das Kartellgesetz lasse eine Intervention der WEKO gegen Zusammenschlussvorhaben daher nur in seltenen Ausnahmefällen zu. Das sei der klare Wille des Gesetzgebers, was die Botschaft zum Kartellgesetz belege.271 Dies habe das Bundesgericht bestätigt und betont, dass für die Untersagung von Zusammenschlussvorhaben besonders hohe Eingriffsvoraussetzungen gelten würden.272 Weiter habe das Bundesgericht die REKO/WEF in ihrer Ansicht bestätigt, dass neben den Zusammenschlussparteien schon eine taugliche Alternative für die Marktgegenseite ausreiche, damit der Wettbewerb nicht im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG beseitigt werden könne.273 Zudem müsse gemäss Bundesgericht der Zusammenschluss für eine allfällige Wettbewerbsbeseitigung kausal sein.274

446. Hierzu kann zunächst festgehalten werden, dass der Umstand einer möglichen Intervention durch die WEKO nur in seltenen Ausnahmefällen eine Intervention nicht verhindert. Zudem kann auf die Ausführungen in Rz 437 ff. verwiesen werden.

268 Vgl. SBB Cargo, KV-Terminals Stabio und Widnau, <https://www.sbbcargo.com/de/angebot/transportleistungen/kombiniert er-verkehr/umschlagterminals.html> (23.3.2020). 269 Vgl. MOTTA (Fn 152), 454 ff.

270 Vgl. <https://www.railcare.ch/content/railcare/de/unternehmen.html> (23.12.2019).

271 Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl. 1995 468, 584.

272 Urteil des BGer 2A.327/2006 vom 22.2.2007, RPW 2007/2, 335 E. 6.4, Berner Zeitung/Tamedia.

273 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/2, 388 E. 10.1.2, Berner Zeitung AG, Tamedia AG/Wettbewerbskommission; Urteil des BGer 2A.327/2006 vom 22.2.2007, RPW 2007/2, E. 335 E 6.5 und 336 f. E. 7.3.1-7.3.3, Berner Zeitung/Tamedia; BGE 133 II 104, 108 E. 6.3 und 7.5 (=RPW 2007/2, 327 f. E. 6.3), Swissgrid. 274 BGE 133 II 104, 109 E. 6.4 und E. 8.3 (=RPW 2007/2, 328 E. 6.4 und 329 E. 8.3), Swissgrid.

B.4.4.5.10. Zwischenergebnis Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau

447. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass das Zusammenschlussvorhaben eine kollektiv marktbeherrschende Stellung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau begründet. Allerdings ist fraglich, ob die Möglichkeit der Wettbewerbsbeseitigung bzw. eine (kollektiv) marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG gegeben ist.

B.4.4.6 Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Oensingen

B.4.4.6.1. Anzahl beteiligte Unternehmen, Marktanteile und Marktkonzentration

448. Die Analyse einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung erfolgt für SBB Cargo bzw. die kontrollierenden Unternehmen SBB, Planzer und Jäger zusammen mit Galliker. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung die Parteien die Zahlen und Marktanteile in den Märkten für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr teilweise ein zweites Mal angepasst haben. So habe

eine «vertiefte Analyse» der Parteien der Umschlagsanlage der schweizerischen Post in Härkingen ergeben, dass die Parteien nun von einer Kapazität von rund […] TEU ausgehen würden; in der Meldung und der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung schätzten die Parteien die Kapazität der Umschlagsanlage in Härkingen noch auf […] TEU. Zudem lagen teils widersprüchliche Schätzungen zu den Kapazitäten der Wettbewerber im Vergleich zur Meldung bzw. zur Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung vor. Deshalb sah sich die WEKO dazu veranlasst, die zugehörigen Zahlen zu prüfen und Auskünfte bei den direkten Wettbewerbern in den drei Märkten für Umschlagsleistungen einzuholen (vgl. Rz 67).

449. Tabelle 17 gibt eine Übersicht über die korrigierten Marktanteile gemäss Angaben der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung sowie Angaben der Wettbewerber und somit über die Grössenverhältnisse. Die Marktanteile basieren auf den Kapazitäten der Umschlagsanlagen unter Berücksichtigung aller Umschlagsanlagen innerhalb des räumlich relevanten Marktes. Bei den Kapazitäten der schweizerischen Post wurden aufgrund des Leistungsauftrags des Bundes bezüglich der Grundversorgung mit Postdiensten und der sich daraus ergebenden Priorisierung der eigenen Pakettransporte die Eigenleistungen herausgerechnet (vgl. 258 ff.). Umschlagsleistungen von Verladern über Freiverlade sind dabei wiederum nicht berücksichtigt (vgl. Rz 349 und 464 f.).

Tabelle 17: Marktanteile aktuelle Konkurrenz im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr (Kapazitäten) – Raum Oensingen

Jahr Zusammenschlussparteien Wettbewerber

SBB275 SBB Cargo276 Planzer Jäger Galliker Bertschi

Schweizerische

Post

Giezendanner

2018 0 % [10-20] % 0 % 0 % [0-10] % 0 % [70-80] % [0-10] %

2017 0 % [10-20] % 0 % 0 % [0-10] % 0 % [70-80] % [0-10] %

2016 0 % 0 % 0 % 0 % [0-10] % 0 % [80-90] % [0-10] %

450. In der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung haben die Parteien die Marktanteile zudem nach effektiven Umschlägen ausgewiesen. Allerdings wurden dabei auch Umschlagsanlagen ausserhalb des räumlich relevanten Marktes und Freiverlade berücksichtigt. Zudem hat die Abklärung bezüglich Kapazitäten der Wettbewerber ergeben, dass die effektiven Umschläge des Wettbewerbers Giezendanner und auch die der schweizerischen Post höher liegen als von den Parteien angegeben.

451. Tabelle 18 gibt eine Übersicht über die korrigierten Marktanteile gemäss Angaben der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung sowie Angaben der Wettbewerber basierend auf den effektiven Umschlagsleistungen (IST-Umschläge) der massgeblichen Umschlagsanlagen.

275 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

276 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

Tabelle 18: Marktanteile aktuelle Konkurrenz im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr (IST-Umschlag) – Raum Oensingen

Jahr Zusammenschlussparteien Wettbewerber

SBB277 SBB Cargo278 Planzer Jäger Galliker Bertschi

Schweizerische

Post

Giezendanner

2018 0 % [10-20] % 0 % 0 % [10-20] % 0 % [50-70] % [10-20] %

2017 0 % [0-10] % 0 % 0 % [10-20] % 0 % [60-80] % [10-20] %

2016 0 % 0 % 0 % 0 % [10-20] % 0 % [60-80] % [10-20] %

452. Gemäss den korrigierten Marktanteilen vereinen SBB Cargo und Galliker gemessen an den Kapazitäten [20-30] % des Marktes auf sich und [20-40] % gemessen an den IST-Umschlägen. Die dritte Wettbewerberin schweizerische Post verfügt über einen Marktanteil von [70-80] % (Kapazitäten) bzw. [50-70] % (IST-Umschläge). Mit der Eröffnung der Umschlagsanlage von SBB Cargo in Oensingen im Jahr 2017 sind die Marktanteile der Post zwar zurückgegangen, betragen jedoch nach wie vor über 50 %, werden IST-Umschläge zugrunde gelegt. Der viertgrösste Wettbewerber Giezendanner verfügt über einen Marktanteil von [0-10] % (Kapazitäten) bzw. [10-20] % (IST-Umschläge). Bei einer Berücksichtigung von Fremdleistungen, d. h. IST-Umschlägen ohne Eigenleistungen, fällt der Marktanteil von SBB Cargo nur leicht höher aus. Galliker verfügt in diesem Fall über einen Marktanteil von 0 %.

453. Gemäss diesen Angaben der Meldung zu den Marktanteilen sind nur vier Unternehmen im Markt. Der Markt ist stark konzentriert. Der HHI beträgt bei einer Betrachtungsweise nach Kapazitäten vor und nach dem Zusammenschlussvorhaben [5200-6800]. Bei einer Betrachtungsweise nach effektiven Umschlägen beträgt der HHI [3400-5200]. Das ΔHHI beträgt jeweils 0, weil dieses Mass die Interessenangleichung zwischen Galliker und SBB Cargo nicht abbildet.

454. Ein weiterer bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigender Faktor ist, dass Umschlagsanlagen typischerweise begrenzte Kapazitäten aufweisen und Kapazitätserweiterungen mit zusätzlichen Investitionen verbunden sind. In diesem Zusammenhang ist auch von Relevanz, ob Umschlagsanlagen Dritter über substanzielle freie Kapazitäten verfügen. Ist dies der Fall, so geht von solchen Unternehmen höherer Wettbewerbsdruck aus, als wenn deren Anlagen voll ausgelastet sind.279 Mit einer besseren Auslastung steigt der Umsatz und gleichzeitig können die Betreiber von Umschlagsanlagen die Durchschnittskosten senken. Gemäss der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung betragen die freien Kapazitäten von SBB Cargo im Raum Oensingen im Jahr 2018 […] TEU. Galliker […]. Im Jahr 2018 verfügte die Umschlagsanlage von Giezendanner über keine freien Kapazitäten bzw. lagen die tatsächlichen Umschläge gemäss Giezendanner sogar leicht über der Kapazitätsgrenze der Anlage. Folglich geht von der Umschlagsanlage von Giezendanner aktuell nur ein geringer Wettbewerbsdruck aus, da dessen Anlage heute über keine freien Kapazitäten verfügt. Die Umschlagsanlage der schweizerischen Post verfügte im Jahr 2018 über freie Kapazitäten von [50 001-60 000] TEU. Selbst wenn von diesen freien Kapazitäten ein Teil

für künftiges Wachstum der Nachfrage nach Pakettransporten der schweizerischen Post und jährlichen Schwankungen reserviert wird, liegen dennoch substanzielle freie Kapazitäten bei der schweizerischen Post vor.

455. Im Raum Oensingen hat die Überprüfung der von den Parteien geschätzten Marktanteile und der zugehörigen Zahlen dazu geführt, dass die gemeinsamen Marktanteile von SBB Cargo und Galliker mit [20-30] % bzw. [20-40] % bedeutend geringer sind als die [60-70] % der vorläufigen Beurteilung. Dieser Wert ergab sich aus den Angaben der Parteien in der Meldung und in der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung. Aufgrund der korrigierten Marktanteile ist mit der schweizerischen Post ein bedeutender Wettbewerber mit einem Marktanteil von über [40-50] % vertreten. Auch der vierte Wettbewerber verfügt je nach zugrundeliegender Betrachtungsweise über einen Marktanteil von [0-10] % bzw. [10-20] %.

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. aktueller Konkurrenz

456. Zu den Marktanteilen führt die Meldung aus, dass bei einer Unterscheidung zwischen Dritt- und Eigenleistungen bei der schweizerischen Post, konsequenterweise auch bei allen anderen KV-Umschlagsanlagen unterschieden werden müsse, ob der Nachfrager der Umschlagsleistungen ein Drittunternehmen oder lediglich eine andere Abteilung oder Konzerngesellschaft des Betreibers der KV-Umschlagsanlage ist. Dies sei namentlich bei allen KV-Umschlagsanlagen von SBB Cargo relevant. Der Marktanteil 2018 von SBB Cargo im Markt für Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger (unbegleiteter KV) für das Gebiet der Schweiz (Binnenverkehr) betrage rund [50-60] %. Dies bedeute, dass im Durchschnitt SBB Cargo als Operateur Nachfrager von rund [50-60] % aller Umschlagsleistungen im Binnenverkehr sei. Analog zu der vom Sekretariat für die schweizerische Post geforderte Unterscheidung müssten deshalb die Marktanteile von SBB Cargo in allen geografischen Teilmärkten erheblich reduziert werden, weil rund die Hälfte aller Umschläge von SBB Cargo selbst in ihrer Rolle als Operateur bei

277 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

278 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

279 Vgl. RPW 2020/2, 723 Rz 476, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

den eigenen KV-Umschlagsanlagen nachgefragt würden. In der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung bringen die Parteien zum vorliegenden Markt vor, dass entweder die Eigenleistungen von Galliker wie bei der schweizerischen Post nicht zu berücksichtigen seien, womit Galliker über einen Marktanteil von 0 % verfüge, oder die Eigenleistungen seien wie für Galliker auch für die schweizerische Post zu berücksichtigen.

457. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass bei einer Berücksichtigung der Eigenleistungen bei SBB Cargo und den anderen Betreibern von Umschlagsleistungen der Umfang des Gesamtmarktes sinken würde. Dadurch kommt es zu Änderungen bei allen Marktanteilen. Weiter ist festzuhalten, dass die spezifischen Anteile der Eigenleistungen bei SBB Cargo in den einzelnen relevanten Märkten anhand der Meldung nicht ersichtlich sind und keine angepassten Marktanteile angegeben wurden. In der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung haben die Parteien zwar zusätzlich auch Marktanteile nach effektiven Umschlägen, wenn nur Fremdleistungen berücksichtigt werden, angegeben. Dabei wurden jedoch nur die Eigenleistungen von Galliker und der schweizerischen Post herausgerechnet und bei allen anderen Wettbewerbern die gesamten effektiven Umschlagsleistungen berücksichtigt. Dies steht im klaren Widerspruch zur Forderung der Parteien, dass, bei einer Unterscheidung zwischen Eigen- und Drittleistungen, nur die Drittleistungen aller Wettbewerber zu berücksichtigen seien (vgl. Rz 260).

458. Weiter ist an dieser Stelle nochmals darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Berücksichtigung von Eigenleistungen zwischen den Umschlagsanlagen der schweizerischen Post und anderen vom Bund mitfinanzierten KV-Umschlagsanlagen zu unterscheiden ist. Aufgrund des Leistungsauftrags des Bundes bezüglich der Grundversorgung mit Postdiensten und der sich daraus ergebenden Priorisierung der eigenen Pakettransporte sind bei den Umschlagsanlagen der schweizerischen Post Eigenleistungen herauszurechnen. Zudem sind die anderen vom Bund geförderten KV-Umschlagsanlagen aufgrund der Vorgabe des diskriminierungsfreien Zugangs gemäss GüTG nicht vergleichbar mit reinen Werksterminals von Unternehmen (vgl. 258 ff.). Und selbst eine Unterscheidung zwischen Eigen- und Drittleistungen ändert das Ergebnis qualitativ nicht.

459. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bringen die Parteien vor, dass eine Koordination zwischen SBB Cargo und Galliker in diesem Markt mit zwei weiteren starken Wettbewerbern (Post und Giezendanner) ausgeschlossen sei. So sei die Umschlagsanlage von SBB Cargo erst im Jahr 2017 in Betrieb genommen worden und verfüge aktuell über eine geringe Auslastung von weniger als […]. Zudem sei die Umschlagsanlage der Post selbst dann grösser als diejenige von Galliker, wenn man nur die Drittleistungen der Anlage berücksichtige (Kapazität von geschätzten […]). In Bezug auf die effektiven Umschläge dürfte dies sogar gegenüber der Anlage von SBB Cargo gelten. Die Umschlagsanlage von Giezendanner weise zwar eine leicht kleinere Kapazität als diejenige von Galliker auf (4000 TEU anstelle von 5000 TEU). In Bezug auf die effektiven Umschläge dürften beide Anlagen aber ungefähr gleich gross sein.

460. Zu diesen Vorbringen ist zunächst im Hinblick auf die typischerweise begrenzten Kapazitäten von Umschlagsanlagen festzuhalten, dass, neben der aktuellen Auslastung, die Gesamtkapazität der Umschlagsanlagen bzw. die noch freien Umschlagskapazitäten für die Beurteilung der aktuellen Konkurrenz relevant sind. Sind die effektiven Umschläge der beiden Umschlagsanlagen von Giezendanner und Galliker ungefähr gleich gross, folgt daraus, dass die Anlage von Giezendanner über geringere freie Kapazitäten als die von Galliker verfügt. Dies bestätigt demnach nur, dass die Umschlagsanlage von Giezendanner bereits gut ausgelastet ist und deshalb nur von einem geringen Wettbewerbsdruck auszugehen ist, da Kapazitätserweiterungen mit zusätzlichen Investitionen verbunden sind (vgl. Rz 452). Zum Vorbringen bezüglich der Grösse der Umschlagsanlage der schweizerischen Post ist nochmals darauf hinzuweisen, dass Drittkunden nur bedient werden können, wenn die jeweilige Umschlagsanlage der Post nach Abzug der eigenen Pakettransporte noch über freie Kapazitäten verfügt (vgl. Rz 458). Zur Auslastung der Umschlagsanlage von SBB Cargo in Oensingen ist zudem klarzustellen, dass basierend auf den Angaben der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung die Auslastung im Jahr 2018 bei ca. […] liegt und damit deutlich höher als […] ist.

461. Weiter machen die Parteien geltend, dass unmittelbar an der West-Ost-Tangente durch die Schweiz und in rund 30 km Entfernung die Umschlagsanlage von Railcare in Schafisheim bei Aarau liege.

462. Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass die Umschlagsanlage von Railcare bzw. der Coop Genossenschaft in Schafisheim ausserhalb des in der Meldung angegebenen Radius von 25 km für regionale Umschlagsanlagen im reinen Binnenverkehr liegt (Rz 164) und demnach nicht im Wettbewerb mit den Umschlagsanlagen im Raum Oensingen steht. Deshalb ist vorliegend nicht von Wettbewerbsdruck durch die Umschlagsanlage von Railcare in Schafisheim auszugehen.

463. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung bringen die Parteien wiederum vor, dass die Umschlagsanlage von Railcare in Schafisheim zu berücksichtigen sei. Die Distanz zwischen den Umschlagsanlagen Oensingen und Schafisheim betrage rund 34 km und zwischen den Umschlagsanlagen Dagmersellen und Schafisheim rund 24 km. Ein Radius von 35 km sei angemessen für die geographische Marktabgrenzung. Da Gegenstand der vorliegenden Prüfung eine angebliche kollektive Marktbeherrschung von SBB Cargo und Galliker sei, sei zudem auch die Distanz der Wettbewerber von Dagmersellen relevant. Die Experten von SBB Cargo würden bei der Umschlagsanlage in Schafisheim neu von einer Kapazität von rund […] TEU ausgehen. Zu diesen Vorbringen ist wiederum auf die Ausführungen betreffend räumlich relevanter Markt zu verweisen (vgl. Rz 171 ff.). Die Umschlagsanlage von Railcare in Schafisheim liegt ausserhalb des räumlich relevanten Marktes für regionale Umschlagsanlagen im reinen Binnenverkehr und steht demnach nicht im Wettbewerb mit den Umschlagsanlagen im Raum Oensingen. Zudem ist das Gebiet des räumlich relevanten Marktes nicht davon abhängig, ob eine kollektive Marktbeherrschung vorliegt oder nicht. Dass bei einer kollektiven Marktbeherschung die Fläche der Radien um beide Standorte der kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen herangezogen werden müsste, ist aus konzeptioneller Sicht abzulehnen. Bei der räumlichen Marktabgrenzung handelt es sich nicht um ein iteriertes Marktabgrenzungsverfahren, bei dem das Gebiet des räumlich relevanten Marktes wiederum durch die vorherrschenden Wettbewerbsverhältnisse beeinflusst wird (vgl. Rz 180).

464. Weiter machen die Parteien wiederum geltend, dass auch für den Raum Oensingen Umschlagsleistungen, die über Freiverlade abgewickelt werden, zu berücksichtigen seien. Namentlich werden die Umschlagsleistungen der HAVI Logistics GmbH, von Pfister und die Umschlagstätigkeiten von ACTS aufgeführt. Zu diesen Vorbringen ist auf die Ausführungen betreffend Freiverlade unter Randziffer 349 zu verweisen und die erbrachten Umschlagsleistungen in Freiverladen durch Pfister, HAVI Logistics GmbH und ACTS wiederum nicht zu berücksichtigen.

465. Schliesslich machen die Parteien in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung geltend, dass in der KV-Umschlagsanlage von Galliker in Dagmersellen praktisch ausschliesslich interner Verkehr von Galliker umgeschlagen werde und diese Anlage damit den Charakter eines Werkterminals habe. Zwar stehe es Dritten für Umschläge offen, dieses Angebot werde aber von Dritten nicht genutzt. Die umgeschlagenen Transportbehälter würden überwiegend dem Galliker-internen Transport (Werkverkehr) dienen. Zu diesem Vorbringen ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es sich bei den beiden Umschlagsanlagen von Galliker um vom Bund geförderte KV-Umschlagsanlagen handelt, die den diskriminierungsfreien Zugang gewähren müssen. Deshalb sind sie nicht mit reinen Werkterminals von Unternehmen vergleichbar. Selbst wenn dieses Angebot aktuell nur für interne Verkehre genutzt wird, hat Galliker die Nachfrage eines Dritten nach Umschlagsleistungen zu erfüllen. Dies wurde denn auch von Galliker während der Anhörung bestätigt, wonach ihre KV-Umschlagsanlagen völlig offen seien und Dritte jederzeit ihre Container aufgeben könnten.

II. Zwischenergebnis aktuelle Konkurrenz

466. Aufgrund der Angaben der Parteien bezüglich Marktanteile im Rahmen der Meldung und der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung kam die WEKO in der vorläufigen Prüfung zum Schluss, dass das Zusammenschlussvorhaben unter der Berücksichtigung der Interessenangleichung von SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker begünstigt. Allerdings hat die vertiefte Abklärung bezüglich Kapazitäten der Wettbewerber ergeben, dass der Marktanteil der Wettbewerberin schweizerische Post im Raum Oensingen bei [70-80] % (Kapazitäten) bzw. bei [50-70] % (IST-Umschläge) liegt und deren Anlage zudem über grosse freie Kapazitäten verfügt. Auch die effektiven Umschläge des Wettbewerbers Giezendanner fielen höher aus als von den Parteien angegeben. Deshalb ist aufgrund der geringen Marktanteile die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw.

die Muttergesellschaften und Galliker nicht gegeben. Ungeachtet dessen liegt im vorliegenden Markt eine hohe Marktkonzentration vor und das Zusammenschlussvorhaben führt zu einer Interessenangleichung von SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker.

B.4.4.6.2. Zwischenergebnis Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Oensingen

467. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass keine Anhaltspunkte für eine kollektive Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Oensingen bestehen.

468. Hierzu ist anzumerken, dass vor der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung Anhaltspunkte für eine solche kollektive Marktbeherrschung bestanden. Die Analyse dieser etwaigen kollektiven Marktbeherrschung erfolgte analog zur Analyse der kollektiven Marktbeherrschung im Raum Gossau. Weil allerdings die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und die Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung die Angaben zu den Umschlagsmärkten im Vergleich zur Meldung korrigierten und ergänzten, nahm die WEKO eine zusätzliche Marktbefragung vor. Diese Marktbefragung ergab, dass sich die Anhaltspunkte für eine kollektive Marktbeherrschung nicht erhärteten.

B.4.4.7 Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Renens

B.4.4.7.1. Anzahl beteiligte Unternehmen, Marktanteile und Marktkonzentration

469. Wie bereits erwähnt, […] (vgl. Rz 30, 32 und 255), weil SBB, Planzer und Jäger nach dem Zusammenschlussvorhaben TERCO gemeinsam kontrollieren werden bzw. weil die Interessenübereinstimmung von SBB Cargo und Planzer so stark ist, […]. Somit wird SBB Cargo bzw. deren Muttergesellschaften einen Marktanteil halten, der den kumulierten Marktanteilen von SBB Cargo und TERCO entspricht.

470. Aus dieser Änderung der Kontrollverhältnisse stellt sich die Frage nach einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung von SBB Cargo/TERCO bzw. die kontrollierenden Unternehmen SBB, Planzer und Jäger zusammen mit Railcare bzw. Coop. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung die Parteien die Zahlen und Marktanteile in den Märkten für Umschlagsleistungen im Binnenverkehr teilweise ein zweites Mal angepasst haben. Zudem lagen teils widersprüchliche Schätzungen zu den Kapazitäten der Wettbewerber im Vergleich zur Meldung bzw. zur Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung vor. Deshalb sah sich die WEKO dazu veranlasst, die zugehörigen Zahlen zu prüfen und Auskünfte bei den direkten Wettbewerbern in den drei Märkten für Umschlagsleistungen einzuholen (vgl. Rz 67).

471. Tabelle 19 gibt eine Übersicht über die korrigierten Marktanteile gemäss Angaben der Stellungnahme zur

vorläufigen Prüfung und der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung sowie Angaben der Wettbewerber und somit über die Grössenverhältnisse. Die Marktanteile basieren auf den Kapazitäten der Umschlagsanlagen unter Berücksichtigung aller Umschlagsanlagen innerhalb des räumlich relevanten Marktes. Bei den Kapazitäten der schweizerischen Post wurden aufgrund des Leistungsauftrags des Bundes bezüglich der Grundversorgung mit Postdiensten und der sich daraus ergebenden Priorisierung der eigenen Pakettransporte wiederum die Eigenleistungen herausgerechnet (vgl. 258 ff.). Umschlagsleistungen von Verladern über Freiverlade sind dabei wiederum nicht berücksichtigt (vgl. Rz 349 und 481 f.).

Tabelle 19: Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr (Kapazitäten) – Raum Renens

Jahr Zusammenschlussparteien Wettbewerber

SBB280 SBB Cargo281 Planzer Jäger Galliker Bertschi

Schweizerische

Post

Railcare TERCO

2018 0 % [10-20]% 0 % 0 % 0 % 0 % [20-30] % [60-70] % [0-10] %

2017 0 % [10-20] % 0 % 0 % 0 % 0 % [20-30] % [60-70] % [0-10] %

2016 0 % [10-20] % 0 % 0 % 0 % 0 % [20-30] % [60-70] % [0-10] %

472. In der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung haben die Parteien die Marktanteile zudem nach effektiven Umschlägen ausgewiesen. Allerdings wurden dabei auch Freiverlade berücksichtigt. Zudem hat die vertiefte Abklärung bezüglich Kapazitäten der Wettbewerber ergeben, dass die effektiven Umschläge des Wettbewerbers schweizerischen Post höher und die von Railcare tiefer liegen als von den Parteien angegeben.

473. Tabelle 20 gibt eine Übersicht über die korrigierten Marktanteile gemäss Angaben der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung sowie Angaben der Wettbewerber basierend auf den effektiven Umschlagsleistungen (IST-Umschläge) der massgeblichen Umschlagsanlagen.

Tabelle 20: Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr (IST-Umschlag) – Raum Renens

Jahr Zusammenschlussparteien Wettbewerber

SBB282 SBB Cargo283 Planzer Jäger Galliker Bertschi Railcare

Schweizerische

Post

TERCO

2018 0 % [0-10] % 0 % 0 % 0 % 0 % [50-70] % [10-30] % [0-10] %

2017 0 % [20-30] % 0 % 0 % 0 % 0 % [40-60] % [10-30] % [0-10] %

2016 0 % [20-30] % 0 % 0 % 0 % 0 % [40-60] % [10-30] % [0-10] %

474. Zu den effektiven Umschlägen ist auf den Rückgang um ca. […] bei der Umschlagsanlage von SBB Cargo im Jahr 2018 hinzuweisen. Für diesen substanziellen Rückgang – der Marktanteil von SBB Cargo ging von [20-30] % auf [0-10] % zurück – finden sich keine Erklärungen in den Angaben der Parteien. Selbst wenn das Jahr 2017 zugrunde gelegt wird, verfügt jedoch der Wettbewerber Railcare über einen Marktanteil von […] und mit der schweizerischen Post ist eine weitere Wettbewerberin mit einem Marktanteil von [10-30] % im Markt vertreten. Bei einer Berücksichtigung von Fremdleistungen, d. h. IST-Umschlägen ohne Eigenleistungen, fällt der gemeinsame Marktanteil von SBB Cargo und TERCO leicht höher aus.

475. Gemäss den korrigierten Marktanteilen vereinen SBB Cargo/TERCO bzw. deren Muttergesellschaften und Railcare gemessen an den Kapazitäten [30-50] % des Marktes auf sich und [70-90] % gemessen an den IST-Umschlägen. Die dritte Wettbewerberin schweizerische Post verfügt über einen Marktanteil von [60-70] % (Kapazitäten) bzw. [10-30] % (IST-Umschläge).

476. Gemäss diesen Angaben der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung zu den Marktanteilen und den Angaben der Wettbewerber sind nur vier Unternehmen im Markt. Der Markt ist bereits vor dem Zusammenschluss stark konzentriert. Der HHI beträgt bei einer Betrachtungsweise nach Kapazitäten vor dem Zusammenschlussvorhaben [4200-5400]. Bei einer Betrachtungsweise nach effektiven Umschlägen beträgt der HHI [3600-5800]. Nach dem Zusammenschluss beträgt der HHI [4400-5400] bzw. [3800-5800]. Und das ΔHHI liegt bei [0-200] bzw. [0-200]. Das Zusammenschlussvorhaben führt zu einer leichten Zunahme des Konzentrationsgrads.

280 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

281 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

282 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

283 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

477. Ein weiterer bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigender Faktor ist, dass Umschlagsanlagen typischerweise begrenzte Kapazitäten aufweisen und Kapazitätserweiterungen mit zusätzlichen Investitionen verbunden sind. In diesem Zusammenhang ist auch von Relevanz, ob Umschlagsanlagen Dritter über substanzielle freie Kapazitäten verfügen. Ist dies der Fall, so geht von solchen Unternehmen höherer Wettbewerbsdruck aus, als wenn deren Anlagen voll ausgelastet sind.284 Mit einer besseren Auslastung steigt der Umsatz und gleichzeitig können die Betreiber von Umschlagsanlagen die Durchschnittskosten senken. Gemäss der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung betragen die freien Kapazitäten von SBB Cargo im Raum Renens im Jahr 2018 […] TEU. TERCO verfüge im Jahr 2018 über freie Kapazitäten im Umfang von […] TEU. Die Umschlagsanlagen (Aclens und gemieteter Bereich Chavornay) des Wettbewerbers Railcare verfügten im Jahr 2018 über freie Kapazitäten von insgesamt 6671 TEU. Die Umschlagsanlage der schweizerischen Post verfüge im Jahr 2018 über freie Kapazitäten von [100 001-125 000] TEU. Selbst wenn von diesen freien Kapazitäten ein Teil für künftiges Wachstum der Nachfrage nach Pakettransporten der schweizerischen Post und jährlichen Schwankungen reserviert wird, liegen demnach substanzielle freie Kapazitäten bei der schweizerischen Post vor.

478. Gemäss Railcare solle die Umschlagsanlage in Aclens ab dem Jahr 2021 um 21 600 TEU ausgebaut werden. Gleichzeitig ist aufgrund der Angaben zu den Auswirkungen der Erweiterung auf den Nutzungsbereich von Railcare in Chavornay (-/-) darauf zu schliessen, dass Railcare die Umschlagsleistungen nach dem Ausbau auf die Anlage in Aclens zu zentralisieren gedenkt. Demnach stünden die bis anhin gemieteten Umschlagskapazitäten von […] TEU wieder TERCO zur Verfügung und die freien Kapazitäten von TERCO würden sich dementsprechend nach dem Ausbau erhöhen. Die Wettbewerberin schweizerische Post gibt an, dass allfällige Kapazitätsänderungen nicht innerhalb der nächsten fünf Jahre greifen würden.

479. Im Raum Renens hat die Überprüfung der von den Parteien geschätzten Marktanteile und der zugehörigen Zahlen dazu geführt, dass bei einer Betrachtungsweise nach effektiven Umschlägen die gemeinsamen Marktanteile von SBB Cargo, TERCO und Railcare mit [70-90] % […] sind als die […] der vorläufigen Beurteilung. Allerdings zeigen die korrigierten Marktanteile, dass Railcare über einen Marktanteil von [50-70] % verfügt und SBB Cargo zusammen mit TERCO auf [10-20] % kommt. Zudem ist mit der schweizerischen Post eine Wettbewerberin mit einem Marktanteil von [10-30] % vertreten. Noch deutlicher zeigt dies die Marktanteilsbetrachtungsweise anhand der Kapazitäten auf. Demnach verfügt die schweizerische Post über einen Marktanteil von [60-70] %. Auch aufgrund der grossen bereits bestehenden freien Kapazitäten der schweizerischen Post und dem geplanten Ausbau von Railcare ist deshalb von genügendem Wettbewerbsdruck auch nach dem geplanten Zusammenschluss auszugehen. Unter der Voraussetzung, dass die Angaben der Parteien bezüglich den effektiven Umschlagsleistungen in der Umschlagsanlage Renens im Jahr 2018 korrekt sind, würde kein betroffener Markt im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU vorliegen.

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. aktueller Konkurrenz

480. Zur Unterscheidung zwischen Dritt- und Eigenleistungen bei der schweizerischen Post bringen die Parteien in der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung vor, dass entweder die Eigenleistungen von Galliker wie bei der schweizerischen Post nicht zu berücksichtigen seien. Alternativ seien die Eigenleistungen wie für Galliker auch für die schweizerische Post zu berücksichtigen, womit die schweizerische Post in der Region Renens die klare Marktfühererin sei und eine kollektive Marktbeherrschung durch SBB Cargo und Railcare ausgeschlossen sei.

481. Weiter machen die Parteien im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung geltend, dass weitere Recherchen ergeben hätten, dass in den bisherigen Marktanteilsberechungen die Umschlagsanlagen von Pfister in Allaman und die Umschlagstätigkeiten von ACTS in der Region übersehen wurden. Pfister nutze für den Umschlag von Transportbehältern den Freiverlad im Bahnhof Allaman. SBB Cargo schätze die Kapazität dieser Umschlagsanlage auf rund […] und den effektiven Umschlag auf gut […]. Zudem werden wiederum bezüglich der Umschlagstätigkeiten von ACTS die von ACTS in der Region am stärksten genutzten Freiverlade aufgeführt. Zu diesen Vorbringen kann auf die Ausführungen betreffend Freiverlade unter Randziffer 349 verwiesen werden. Die erbrachten Umschlagsleistungen in Freiverladen durch Pfister und ACTS sind wiederum nicht zu berücksichtigen.

II. Zwischenergebnis aktuelle Konkurrenz

482. Aufgrund der Angaben der Parteien bezüglich Marktanteilen im Rahmen der Meldung und der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung kam die WEKO in der vorläufigen Prüfung zum Schluss, dass das Zusammenschlussvorhaben den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung von SBB Cargo/ TERCO (bzw. den Muttergesellschaften) und Railcare begünstigt. Allerdings hat die vertiefte Abklärung bezüglich Kapazitäten der Wettbewerber ergeben, dass die Marktanteile von SBB Cargo und TERCO bzw. den Muttergesellschaften im Jahr 2018 [10-20] % betragen. Je nach dem welche Marktanteilsbetrachtungsweise zugrunde gelegt wird ist entweder Railcare mit [50-70] % klarer Marktführer nach IST-Umschlägen oder die schweizerische Post mit [60-70] % nach Kapazitäten. Die schweizerische Post verfügt denn auch über bedeutende freie Kapazitäten und Railcare plant einen weiteren Ausbau der Kapazitäten. Deshalb ist aufgrund der ungleichen Marktanteile zwischen SBB Cargo und TERCO einerseits und Railcare andererseits sowie der Stellung der schweizerischen Post die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo und TERCO bzw. die Muttergesellschaften und Railcare nicht gegeben.

284 Vgl. RPW 2020/2, 723 Rz 476, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

B.4.4.7.2. Zwischenergebnis Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Renens

483. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass keine Anhaltspunkte für eine kollektive Marktbeherrschung durch SBB Cargo/TERCO bzw. die Muttergesellschaften und Railcare bzw. Coop im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Renens bestehen.

484. Hierzu ist anzumerken, dass vor der Stellungnahme zur vorläufigen Beurteilung Anhaltspunkte für eine solche kollektive Marktbeherrschung bestanden. Die Analyse dieser etwaigen kollektiven Marktbeherrschung erfolgte analog zur Analyse der kollektiven Marktbeherrschung im Raum Gossau. Weil allerdings die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung und die Stellungnahme

zur vorläufigen Beurteilung die Angaben zu den Umschlagsmärkten im Vergleich zur Meldung korrigierten und ergänzten, nahm die WEKO eine zusätzliche Marktbefragung vor. Diese Marktbefragung ergab dann, dass sich die Anhaltspunkte für eine kollektive Marktbeherrschung nicht erhärteten.

B.4.4.8 Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon

B.4.4.8.1. Anzahl beteiligte Unternehmen, Marktanteile und Marktkonzentration

485. Die Analyse einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung erfolgt für SBB Cargo bzw. die kontrollierenden Unternehmen SBB, Planzer und Jäger zusammen mit Bertschi. Tabelle 21 gibt eine Übersicht über die Marktanteile gemäss Meldung und somit über die Grössenverhältnisse.

Tabelle 21: Marktanteile aktuelle Konkurrenz im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon

Jahr Zusammenschlussparteien Wettbewerber

SBB285 SBB Cargo286 Planzer Jäger Galliker Bertschi Terminal Port Franc Martigny SA

2018 0 % [40-50] % 0 % 0 % 0 % [10-20] % [30-40] %

2017 0 % [40-50] % 0 % 0 % 0 % [20-30] % [30-40] %

2016 0 % [40-50] % 0 % 0 % 0 % [20-30] % [30-40] %

486. Gemessen in Marktanteilen vereinen SBB Cargo und Bertschi [60-70] % des Marktes auf sich. Die dritte Wettbewerberin Terminal Port Franc Martigny SA (nachfolgend: Port Franc Martigny) verfügt über einen Marktanteil von [30-40] %. Im Jahr 2017 und 2016 vereinten SBB Cargo und Bertschi [60-70] % des Marktes auf sich, da die Kapazität der Umschlagsanlage von Bertschi in Monthey von vormals […] im Jahr 2018 auf […] sank.287

487. Gemäss diesen Angaben der Meldung zu den Marktanteilen sind nur drei Unternehmen im Markt. Der Markt ist stark konzentriert. Der HHI beträgt vor und nach dem Zusammenschlussvorhaben [3600-4200]. Das ΔHHI beträgt 0, weil dieses Mass die Interessenangleichung zwischen Bertschi und SBB Cargo nicht abbildet.

488. Allerdings ist die Umschlagsanlage Port Franc Martigny gemäss der Schiedskommission im Eisenbahnverkehr (nachfolgend: SKE) geschlossen.288 Damit kann die Anlage Port Franc Martigny auf dem Markt für Umschlagsleistungen für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon nicht als aktuelle Konkurrenz berücksichtigt werden. In diesem Fall verbleiben die SBB Cargo mit einem Marktanteil von [70-80] % und Bertschi mit einem Marktanteil von [10-20] %.289

489. […] Die Umschlagsanlage von SBB Cargo in St. Triphon bediene verschiedene Kundengruppen in der Region. Es sei seit 2017 in Betrieb und verfüge über eine Auslastung von weniger als […].

490. Unter der Berücksichtigung der Interessenangleichung von SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Bertschi begünstigt somit das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die Anzahl der beteiligten Unternehmen, die Marktanteile und die Marktkonzentration den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi.

B.4.4.8.2. Symmetrien

491. Symmetrie kann verschiedene Dimensionen betreffen. Es sind Dimensionen wie Marktanteile, Anzahl Varietäten im Produktportfolio oder technologisches Know-How. Die Wichtigkeit solcher Dimensionen unterscheidet sich zwischen den verschiedenen Industrien. Grundsätzlich wird Symmetrie als Faktor angesehen, der eine mögliche kollektive Marktbeherrschung tendenziell begünstigt.290

285 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

286 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

287 Weder in der Meldung noch in Beilage 40 wird erläutert, weshalb die Umschlagskapazität der Umschlagsanlage von Bertschi in Monthey zwischen 2017 und 2018 um […] % zurückgegangen ist.

288 Vgl. SKE, Übersicht über die vom Bund mitfinanzierten KV-Terminals in der Schweiz, vom 15 April 2019, <https://www.ske.admin. ch/de/aktuell/kv-anlagen/> (25.11.2019).

289 Basierend auf den Angaben der Parteien.

290 Vgl. RPW 2018/4, 895 Rz 170, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 49 Rz 169, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2010/3, 538 Rz 274 f., France Télécom SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/1, 187 Rz 480, Migros/Denner; RPW 2008/3, 453 Rz 274, Heineken/Eichhof.

492. Die Marktanteile von SBB Cargo und Bertschi sind asymmetrisch ([40-50] % gegenüber [10-20] %). Allerdings ändern die Marktanteile durch das Zusammenschlussvorhaben auch nicht. Viel wichtiger ist die Interessenangleichung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Bertschi, zu der das Zusammenschlussvorhaben führt: es liegen symmetrische Interessen vor.

493. Bei SBB Cargo handelt es sich um ein Unternehmen mit primären Tätigkeiten im Bereich des Bahntransports von Gütern und der damit verbundenen Logistik (vgl. Rz 23 ff.). Bertschi ist ein im In‐ und Ausland tätiger Logistikkonzern, der im Wesentlichen in den Bereichen Transport- und Lagerlogistik tätig ist (vgl. Rz 37 ff.). Obwohl somit keine vollständige Symmetrie bei den Tätigkeiten besteht, ähneln sich diese. Zudem handelt es sich bei den Muttergesellschaften Planzer und Jäger auch um im In‐ und Ausland bzw. im Inland tätige Logistikkonzerne (vgl. Rz 6 ff. und 13 ff.). Somit können Bertschi und die zwei Muttergesellschaften von SBB Cargo in Bezug auf ihre Tätigkeiten als nahezu identisch betrachtet werden.

494. Weil es sich SBB, SBB Cargo, Planzer, Jäger und Bertschi um Transport- und Logistikunternehmen handelt, bestehen ebenfalls Symmetrien in Bezug auf technologisches Know-how.

495. Weiter handelt es sich bei SBB, SBB Cargo, Planzer, Jäger und Bertschi um gewinnorientierte Unternehmen. Grundsätzlich zeichnen sich beide Gruppen daher in der Gewinnmaximierung als vorrangig zu erreichendes Ziel aus. Vor diesem Hintergrund ist das Interesse beider in erster Linie symmetrisch. Die WEKO behauptet damit nicht, dass das vorrangige Ziel eines gewinnorientierten Unternehmens, welches in der Gewinnmaximierung besteht, per se eine Interessenssymmetrie impliziert. Trotz des vorrangigen Ziels der Gewinnmaximierung kann es sein, dass die jeweiligen Marktteilnehmer auf den einzelnen Märkten unterschiedliche Strategien anwenden. Wenn allerdings Kollusion die gewinnmaximierende Strategie ist, muss davon ausgegangen werden, dass die potenziell daran beteiligten Unternehmen eine solche Strategie wählen werden.291

496. Insgesamt begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die Symmetrien den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi.

B.4.4.8.3. Marktwachstum und Innovationen

497. Die Entwicklung des Marktvolumens über die Zeit beeinflusst die Möglichkeit für eine etwaige kollektive Marktbeherrschung. Je stabiler die Nachfrage ist, desto höher ist die Beobachtbarkeit des Kundenverhaltens und damit die Voraussagbarkeit im Markt. In einem sich dynamisch entwickelnden Markt mit häufigen Nachfrageschocks oder grossen Unsicherheiten (z. B. durch grundlegende Innovationen im Markt) kann es aufgrund verschiedener Faktoren zu grösseren Marktanteilsverschiebungen kommen. Vor einem solchen Hintergrund ist es grundsätzlich schwieriger, eine kollektive Marktbeherrschung aufzubauen bzw. aufrecht zu erhalten. Im Gegensatz dazu sind in gesättigten Märkten Verschiebungen hauptsächlich auf konkurrierendes Verhalten zurückzuführen.292

498. Zudem ist in wachsenden Märkten Kollusion bei gleichbleibender Anzahl Marktteilnehmer einfacher aufrechtzuerhalten.293

499. Gemäss Meldung sei das Marktvolumen in den letzten Jahren relativ konstant. Mit der Inbetriebnahme von GBN dürfe sich dies in der Zukunft ändern, weil die Nachfrage nach Umschlägen für die lokale Feinverteilung von internationale KV im Vor‐ und Nachlauf zunehmen werde.

500. Die Faktoren Forschung und Entwicklung, Innovation, Immaterialgüterrechte und Know‐how würden bei Umschlagsanlagen eine relativ geringe Rolle spielen. Die grössten Innovationen würden künftig im Bereich Automatisierung (z. B. im Bereich der Lagerung von Ladeeinheiten) erwartet. Somit bestehen auf dem Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon keine Unsicherheiten durch grundlegende Innovationen.

501. Insgesamt begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf das Marktwachstum den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi.

B.4.4.8.4. Markttransparenz

502. Die Literatur erachtet eine hohe Markttransparenz als begünstigendes Element für kollusives Verhalten. Gerade die Beobachtbarkeit von Preisen ist zentral.294

503. Aufgrund der öffentlich zugänglichen Informationen ist Bertschi gut bis sehr gut über die Umschlagsanlagen von SBB Cargo informiert (vgl. Rz 310). Zudem sind Planzer und Jäger über den Einsitz von Bertschi im Verwaltungsrat von Swiss Combi (vgl. Rz 284) über die Interessen von Bertschi informiert.

504. Somit begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die Markttransparenz den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi.

291 Vgl. EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 44.

292 Vgl. RPW 2018/3, 896 Rz 177, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 498 Rz 179, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2010/3, 544 Rz 306, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; RPW 2008/1, 189 Rz 498, Migros/Denner; RPW 2008/3, 455 Rz 287, Heineken/Eichhof. 293 Vgl. MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEA-BRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 26 f., <www.ec.europa.eu/competition/mergers/studies_reports/the_economi cs_of_tacit_collusion_en.pdf>. 294 Vgl. RPW 2018/3, 897 Rz 182, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 499 f. Rz 187, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2008/1, 189 Rz 501, Migros/Denner; RPW 2008/3, 456 Rz 293, Heineken/Eichhof; RPW 2010/3, 547 Rz 328, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; PAUL BELLEFLAMME/MARTIN PEITZ, Industrial Organization – Markets and Strategies, Cambridge University Press, 2011, 361 f.; MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEABRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 22 ff. <ec.europa .eu/competetion/mergers/studies_reports/the_economics_of_tacit_coll usion_en.pdf>.

B.4.4.8.5. Multimarktbeziehungen

505. Multimarktbeziehungen können gemäss Literatur unter bestimmten Umständen (Asymmetrien auf den Drittmärkten) kollusives Verhalten begünstigen.295

506. Aufgrund der Meldung und der Abklärungen der WEKO ergeben sich die in Tabelle 22 dargestellten Multimarktbeziehungen zwischen SBB, Planzer, Jäger, Galliker, Bertschi und SBB Cargo.

Tabelle 22: Übersicht Multimarktbeziehungen

Bereiche

Relevante Märkte Marktanteile

SBB296 SBB Cargo297 Planzer Jäger Galliker Bertschi

Umschlagsleistungen

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau

0 %

[60-70] % ([70-80] %) bzw. [60-70] %298

0 % 0 %

[20-30] % ([0-10] %) bzw. [0-10] %299

0 %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Oensingen

0 %

[10-20] % bzw. [10-20] %300

0 % 0 %

[0-10] % bzw. [10-20] %301

0 %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon

0 % [70-80] % 302 0 % 0 % 0 % [10-20] % 303

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im lmport-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet

0 % [20-30] % 0 % 0 % 0 % [0-10] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Strasse im lmport-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet

0 % [10-20] % 0 % 0 % 0 % [0-10] %

Speditionsleistungen

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] %

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Strasse im Import-/Exportverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] %

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr

0 % 0 % [10-20] % [10-20] % [0-10] % [0-10] %

Güterverkehr auf der Strasse

Nationaler Markt für den Strassentransport von LTL (Stückgut) im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % 0 %

Nationaler Markt für den Strassentransport von STL im Binnenverkehr 0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [10-20] % 0 %

Nationaler Markt für den Strassentransport von gekühlten/tiefgekühlten Waren im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % 0 % [0-10] % 0 %

Nationaler Markt für den Strassentransport von Gefahrengütern im Binnenverkehr

0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % [0-10] %

Nationaler Markt für Kontraktlogistikdienstleistungen 0 % 0 % [0-10] % [0-10] % [0-10] % 0 %

295 Vgl. RPW 2018/3, 897 Rz 186, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 500 Rz 191, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2008/1, 189 Rz 505, Migros/Denner; RPW 2008/3, 457 Rz 300, Heineken/Eichhof; RPW 2010/3, 550 Rz 342, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEABRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 48 ff. <ec.europa. eu/competition/mergers/studies_reports/the_economics_of_tacit_collus ion_en.pdf>.

296 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

297 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out. 298 Vgl. Tabelle 11 und Tabelle 12. 299 Vgl. Tabelle 11 und Tabelle 12. 300 Vgl. Tabelle 17 und Tabelle 18. 301 Vgl. Tabelle 17 und Tabelle 18. 302 Vgl. Rz 488. 303 Vgl. Rz 488.

507. Tabelle 22 zeigt, dass zwischen SBB, Planzer, Jäger, Bertschi und SBB Cargo Multimarktbeziehungen in geringem Ausmass bestehen. Zudem sind diese Multimarktbeziehungen mit Ausnahme des Bereichs der Umschlagsleistungen mit geringen bis sehr geringen Marktanteilen verbunden. Die Multimarktbeziehungen weisen tendenziell eine mittlere Asymmetrie auf.

508. Insgesamt führt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf Multimarktbeziehungen zu keiner Verstärkung des Anreizes und der Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi.

B.4.4.8.6. Stellung der Marktgegenseite

509. Eine allfällige kollektive Marktbeherrschung hängt auch vom Konzentrationsgrad der Marktgegenseite ab. Denn ein starker Käufer kann mit seiner Verhandlungsmacht den Wettbewerb unter den Verkäufern stimulieren. Als erste Möglichkeit kann dieser Käufer mit einem Wechsel des Verkäufers drohen. Eine zweite Möglichkeit ist die Berücksichtigung von potenziellen Konkurrenten. Dritte Möglichkeit ist die Drohung, das entsprechende Produkt selber herzustellen.304

510. Die Marktgegenseite bei Umschlagsleistungen setzt sich aus verschiedensten Marktteilnehmern in den Transport- und Logistikbereichen zusammen. Dies können bspw. KV-Operateure, Logistikunternehmen oder Speditionsunternehmen sein.305 Die Meldung führt aus, dass in erster Linie Spediteure und KV-Operateure Umschlagsleistungen für den Binnenverkehr und für die lokale Feinverteilung von internationalen kombinierten Verkehren im Vor- und Nachlauf nachfragen. Weiter erhöht die wirtschaftliche Grösse die Heterogenität unter den Marktteilnehmern.

511. Im Rahmen der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bringen die Parteien vor, dass die Kunden der Umschlagsanlage von Bertschi praktisch ausnahmslos international tätige Chemieunternehmen seien (vgl. Rz 489). Sie seien auch internationale Grosskunden von Bertschi und würden gegenüber Bertschi über eine grosse Nachfragemacht verfügen; was eine Marktbeherrschung ausschliesse. Zudem verfüge Syngenta über ein eigenes Werksterminal in Monthey, dessen Kapazität nach Schätzung von Bertschi bei mindestens […] TEU liege. Sie sei damit gleich hoch wie die Kapazität der Anlage von Bertschi. Damit sei Syngenta in der Lage, zusätzlichen Druck auf Bertschi auszuüben, weil Syngenta glaubwürdig damit drohen könne, die eigenen Verkehre im Werksterminal umzuschlagen.

512. Zu diesen Vorbringen ist festzuhalten, dass vorliegend weder von unterschiedlichen Kundengruppen noch von ausgeprägter Nachfragemacht auszugehen ist. Erstens kann nicht gefolgert werden, dass sich die Umschlagsanlagen von SBB Cargo und Bertschi im Raum St. Triphon an unterschiedliche Kundengruppen richten, nur weil bei der Umschlagsanlage von Bertschi in Monthey hauptsächlich Umschläge für grosse Chemieunternehmen umgeschlagen würden bzw. weil sich im Raum St. Triphon der Umschlag einer Kundengruppe auf eine Umschlagsanlage fokussiere. Es spricht nichts dagegen, dass die Chemieunternehmen auch Umschlagsleistungen bei SBB Cargo beziehen und, umgekehrt, die anderen Kundengruppen Umschlagsleistungen bei Bertschi in Monthey beziehen können. Zweitens ist bezüglich der angeblichen Möglichkeit von Syngenta dank des eigenen Werksterminals Druck auf Bertschi auszuüben zu berücksichtigen, dass Umschlagskapazitäten beschränkt sind (vgl. Rz 338). Syngenta müsste dazu auch über genügend freie Kapazitäten verfügen. Dass die geplante Umschlagsanlage in Monthey zu 49 % im Besitz von Syngenta sein wird, deutet hingegen eher auf geringe freie Kapazitäten des Werkterminals hin, da ansonsten ein mit hohen Investitionskosten verbundener Neubau bzw. die Beteiligung von Syngenta gar nicht notwendig wäre. Selbst wenn von Syngenta aufgrund des eigenen Werkterminals ein gewisser Druck ausgehen sollte, gilt das nicht für die anderen erwähnten Chemieunternehmen in Monthey.

513. Zwar ist davon auszugehen, dass grosse Unternehmen über eine höhere Verhandlungsmacht verfügen. Allerdings kann gemäss schweizerischer und europäischer Praxis der Druck der Nachfragemacht nicht als hinreichend betrachtet werden, wenn nur ein bestimmtes oder begrenztes Kundensegment wie allenfalls die Chemieunternehmen in Monthey vor der Marktmacht des marktbeherrschenden Unternehmens geschützt ist.306

514. Somit ist die Stellung der Marktgegenseite und damit deren Verhandlungsmacht als gering bis höchstens mittel einzustufen.

515. Insgesamt begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die Stellung der Marktgegenseite den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi.

B.4.4.8.7. Potenzielle Konkurrenz

516. Tiefe Markteintrittsbarrieren können kollusives Verhalten erschweren oder verunmöglichen. Wenn Preise und Gewinne in einem Markt hoch sind, werden neue Firmen versuchen in den Markt einzutreten, um ihrerseits von den erzielbaren Gewinnmargen zu profitieren.307

517. Zu erfolgten Marktzutritten in den letzten fünf Jahren im Bereich der Umschlagsleistungen führt die Meldung aus, dass SBB Cargo die Binnenterminals Oensingen und St. Triphon eröffnet habe.

304 Vgl. RPW 2018/3, 897 Rz 189, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 500 Rz 196, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2008/1, 199 Rz 584, Migros/Denner; RPW 2008/3, 457 Rz 304, Heineken/Eichhof; RPW 2010/3, 552 Rz 358, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEABRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition, European Commission, März 2003, 53; MOTTA (Fn 152), 145. <ec.euro pa.eu/competition/mergers/studies_reports/the_economics_of_tacit_co llusion_en.pdf> (04.06.2018).

305 Vgl. RPW 2020/2, 677 f. Rz 187 ff, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

306 Vgl. RPW 2020/2, 728 Rz 516, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; RPW 2014/4, 682 Rz 91, m. w. H., Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA.

307 Vgl. RPW 2018/3, 898 Rz 193, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 501 Rz 203, Tamedia/ricardo.ch; RPW 2008/1, 205 Rz 650, Migros/Denner; RPW 2008/3, 458 Rz 311, Heineken/Eichhof; RPW 2010/3, 555 Rz 374, France Télécom SA/Sunrise Communications AG; MARC IVALDI/BRUNO JULLIEN/PATRICK REY/PAUL SEABRIGHT/JEAN TIROLE, The Economics of Tacit Collusion, Final Report for DG Competition,

518. Da in den kommenden Jahren mit einer steigenden Nachfrage gerechnet werde, sei davon auszugehen, dass es zu Marktzutritten und/oder Ausbauten bestehender Umschlagsanlagen kommen dürfte. Gleichzeitig führt die Meldung aus, dass in den kommenden Jahren SBB Cargo den Ausbau der beiden Binnenterminals Gossau und Dietikon plane.

519. Zu den Kosten eines Marktzutritts gibt die Meldung an, dass die Investition für eine kleine oder mittlere Schiene/Strasse-Umschlagsanlage ohne Wasseranschluss auf einer vorgängig bereits gut erschlossenen Fläche durchaus tief gehalten werden könne, d. h. unter 10 Millionen Franken. Damit könne von relativ geringen Marktzutrittskosten ausgegangen werden.

520. Zudem würden die regulatorischen Rahmenbedingungen in der Schweiz für KV-Umschlagsanlagen die Marktzutrittskosten positiv beeinflussen. Durch die Tatsache, dass der Bund gestützt auf die rechtlichen Grundlagen im Gütertransportgesetz (Art. 8 GüTG) und der Gütertransportverordnung (GüTV308) KV-Umschlagsanlagen in der Schweiz mit 60 % A‐fonds‐perdu‐ Beiträgen fördern kann (bei Anlagen von nationaler Bedeutung sogar 80 %), werde der Marktzutritt deutlich erleichtert. Diese Fördermöglichkeiten seien gemäss GüTV lediglich an eine Mindestumschlagmenge von 5000 TEU gebunden. Dieses Volumen könne rasch erreicht werden. Somit könnten praktisch alle Marktakteure in den Genuss dieser Beiträge kommen.

521. Zunächst ist festzustellen, dass in den letzten fünf Jahren nur SBB Cargo im Bereich der Umschlagsleistungen neue Anlagen eröffnet hat. Andere Marktteilnehmer sind im Bereich Umschlagsleistungen nicht zugetreten.

522. Weiter bestehen keine konkret zu nennende Unternehmen, bei denen ein Marktzutritt bevorsteht. Folglich sind keine konkreten potenziellen Wettbewerber ersichtlich.

523. Dann ist entgegen der Ansicht der Meldung ein Investitionsbetrag von unter 10 Millionen Franken bzw. in dieser Grössenordnung als hohe Markteintrittshürde zu bezeichnen. Dies vor allem auch, weil diese Investitionshöhe eine vorgängig gut erschlossene Fläche voraussetzt. Zudem setzt ein wirtschaftlicher Betrieb einer Umschlagsanlage eine hohe Auslastung der Kapazität voraus, die es bei einem Markteintritt zu erreichen gilt. Überdies dürfte der Verkauf einer bereits bestehenden Umschlagsanlage mit hohen Anforderungen verbunden sein, wodurch wesentliche Marktaustrittshürden bestehen, die als Marktzutrittshürde wirken.

524. Die regulatorischen Rahmenbedingungen können zwar eine Erleichterung bei einem Markteintritt bewirken. Allerdings muss ein Gesuch um Investitionsbeiträge an den Bau, die Erweiterung und die Erneuerung von KV-Umschlagsanlagen die im GüTG bzw. im GüTV vorgegebenen Förderkriterien erfüllen und sich im Einklang mit dem vom Bundesrat verabschiedeten Konzept für den Gütertransport auf der Schiene befinden. Zudem trägt der Gesuchsteller das betriebswirtschaftliche Risiko, dass das BAV Investitionsbeiträge anteilsmässig zurückfordert, wenn die geförderte Anlage nicht mehr benutzt wird oder die vereinbarte Umschlags- oder

Transportmenge nicht erreicht wird.309 Eingereichte Gesuche werden vom Bundesamt für Verkehr eingehend geprüft, weshalb von der Planung bis zur Realisierung mehrere Jahre vergehen können.310 Allerdings ist eine Förderung durch Subventionen nur für KV-Umschlagsanlagen möglich.

525. Hierzu ist zusätzlich darauf hinzuweisen, dass es von der Planung bis zur Realisierung eines Neubaus einer Umschlagsanlage im Normalfall bedeutend länger als bei einer Erweiterung einer bestehenden Anlage dauert (vgl. Rz 414). Die Realisierung einer neuen Umschlagsanlage nimmt mehrere Jahre in Anspruch; dies kann mehr als zehn Jahre sein.

526. Zusätzlich sind für Galliker die Anreize für einen Markteintritt mit einem Neubau einer eigenen Umschlagsanlage gering (vgl. Rz 419).

I. Stellungnahme der Parteien bzgl. potenzieller Konkurrenz

527. Im Unterschied zur Meldung machen die Parteien in der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung geltend, dass bis 2022 mit dem Terminal Combiné Monthey (nachfolgend: TCM) eine neue und moderne Umschlagsanlage realisiert werden solle. Die Terminals Combiné de Monthey SA sei zu 51 % im Besitz der Gemeinde Monthey und zu 49 % im Besitz von Syngenta. Zudem könne die zurzeit inaktive Anlage Port Franc Martigny jederzeit und mit geringen Kosten reaktiviert werden. Diese potenzielle Konkurrenz schliesse es aus, dass es im Raum St. Triphon zu einer kollektiven Marktbeherrschung von SBB Cargo und Bertschi kommen könne.

528. Zum Vorbringen der Möglichkeit der Reaktivierung von Port Franc Martigny ist festzuhalten, dass eine Wiederaufnahme des Betriebs nicht von heute auf morgen vorgenommen werden kann und zudem mit betrieblichen Risiken verbunden sind. Zudem braucht auch eine Reaktivierung eine gewisse Zeit, bis die Umschlagsanlage eine wirtschaftlich genügend hohe Auslastung erreicht. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass dies eine Situation darstellt, in der SBB Cargo und Bertschi einen nachaltigen Anreiz für eine Koordination zur strategischen Kapazitätsentscheidung haben, um eine etwaige Reaktivierung von Port Franc Martigny zu verhindern (Vgl. Rz 534).

529. Wie sich die Wettbewerbssituation nach der Inbetriebnahme von TCM entwickelt, hängt neben weiteren Faktoren auch von den Zugangsbedingungen zur Umschlagsanlage und den (freien) Kapazitäten der neuen Anlage ab. Hierzu ist auf die Aussagen der Betreibergesellschft bzw. eines Mitglieds des Verwaltungsrats von

European Commission, März 2003, 53; Motta (Fn 152), 143 f.

308 Verordnung vom 25. Mai 2016 über den Gütertransport durch Bahn- und Schifffahrtsunternehmen (Gütertransportverordnung, GüTV; SR 742.411).

309 Vgl. BAV, Leitfaden betreffend Investitionsbeiträge für private Güterverkehrsanlagen der Schiene, Juli 2018, Kapitel 3 und 9.

310 Vgl. RPW 2020/2, 721 f. Rz 466, SBB/Hupac/Rethmann/GBN.

TCM zu verweisen, wonach die neue Umschlagsanlage für alle interessierten Kunden offenstehen werde und die Fracht der Chemieindustrie etwa die Hälfte des Transportvolumens ausmachen werde. Bis 2035 solle sich zudem die maximale Kapazität der neuen Anlage von aktuell 8 nicht ausgelasteten Zügen auf 16 Züge pro Tag etablieren.311 Gleichzeitig ist anhand des Beispiels TCM allerdings erneut darauf hinzuweisen, dass die Realisierung einer neuen Umschlagsanlage teilweise mehr als zehn Jahre in Anspruch nehmen kann und deshalb das Ergebnis für den Raum St. Triphon nicht einfach auf die anderen fraglichen Märkte für Umschlagsleistungen übertragen werden kann. Zudem zeigt das Beispiel auch, dass eine gewisse Mindestauslastung notwendige Voraussetzung für einen Markteintritt im Bereich der Umschlagsleistungen ist. Diese Voraussetzung ist im Fall TCM mit der bereits bestehenden Nachfrage der im Raum Monthey angesiedelten Chemieindustrie gegeben.

II. Zwischenergebnis potenzielle Konkurrenz

530. Somit besteht mit der geplanten Inbetriebnahme der Umschlagsanlage TCM im Jahr 2022 konkret zu nennende potenzielle Konkurrenz. Bis zum Markteintritt von TCM im Jahr 2022 begünstigt das Zusammenschlussvorhaben in Bezug auf die potenzielle Konkurrenz den Anreiz und die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi. Danach stellt sich jedoch die Frage, ob mit dem Markteintritt von TCM trotz der bestehenden Anreize zur kollektiven Marktbeherrschung deren Nachhaltigkeit weiterhin gegeben ist.

B.4.4.8.8. Zwischenergebnis kollektive Marktbeherrschung

531. Die Kriterien für die Beurteilung der Frage einer etwaigen kollektiven Marktbeherrschung ergeben insgesamt Anhaltspunkte, dass der Übergang zu gemeinsamer Kontrolle von SBB Cargo via Swiss Combi die Möglichkeit einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon eröffnet. Deshalb führt der Zusammenschluss zur zeitlich beschränkten Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon. Es ist allerdings damit zu rechnen, dass sich mit TCM ein potenter Wettbewerber etablieren kann. Deshalb kann die Frage offengelassen werden, ob der bestehende Anreize zur kollektiven Marktbeherrschung nachhaltig ist, weil in diesem Fall die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht gegeben ist (vgl. Rz 533).

532. Zum qualitativ gleichen Ergebnis würde eine Analyse unter Berücksichtigung einer gemeinsamen Kontrolle von SBB Cargo durch die SBB, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi führen.

B.4.4.8.9. Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG)

533. Wie bereits erwähnt ist die Umschlagsanlage Port Franc Martigny geschlossen (vgl. Rz 488). Damit verbleiben auf dem Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon die Umschlagsanlage von jeweils SBB Cargo und Bertschi. Als direkte Konsequenz folgt aus der Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung von SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Bertschi, dass der wirksame Wettbewerb entfällt. Aktuelle Konkurrenz besteht keine mehr.

534. Weil es sich um eine kollektive Marktbeherrschung im Bereich der Umschlagsleistungen handelt, steht in diesem Zusammenschlussvorhaben eine Koordinierung in Bezug auf die Kapazitäten im Vordergrund (vgl. Rz 270). Zudem ermöglicht die kollektive Marktbeherrschung und die damit einhergehende Koordinierung bei den Kapazitäten auch in Bezug auf potenzielle Konkurrenz strategische Investitionsentscheide, um etwaige Markteintritte fernzuhalten (vgl. Rz 441). Weiter sind für Galliker die Anreize für einen Markteintritt mit einem Neubau einer eigenen Umschlagsanlage gering (vgl. Rz 419). Das Diskriminierungspotenzial bzw. die Möglichkeit der teilweisen Abschottung von Kunden gegenüber aktuellen und potentiellen Anbietern von Umschlagsleistungen aufgrund von vertikalen Effekten könnte die Markteintrittshürden zusätzlich erhöhen (vgl. Rz 561 ff.). Dadurch würde sich auch die Möglichkeit der Fernhaltung von potenziellen Konkurrenten verstärken. Allerdings besteht mit der geplanten Umschlagsanlage TCM potenzielle Konkurrenz, die aufgrund der vorliegenden Informationen durch das Zusammenschlussvorhaben nicht vom Markteintritt abzuhalten ist.

B.4.4.8.10. Zwischenergebnis Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon

535. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass das Zusammenschlussvorhaben eine kollektiv marktbeherrschende Stellung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Bertschi im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon begünstigt. Allerdings ist fraglich, ob die Möglichkeit der Wettbewerbsbeseitigung bzw. eine (kollektiv) marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG gegeben ist.

B.4.4.9 Fazit kollektive Marktbeherrschung

536. Aufgrund des Zusammenschlussvorhabens liegt eine sehr hohe Interessenübereinstimmung zwischen den SBB, Planzer und Jäger sowie Galliker und Bertschi vor. Diese Interessenübereinstimmung besteht zumindest in Bezug auf SBB Cargo. Die sehr hohe Interessenübereinstimmung ist unabhängig von einem spezifischen relevanten Markt vorhanden. Vor dem Hintergrund der Interessenübereinstimmung ist allenfalls sogar eine faktische Kontrolle von SBB Cargo durch die SBB, Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi in Betracht zu ziehen.

311 <https://www.tdg.ch/suisse/suisse-romandenouveau-terminal-railrou te-mis-enquete/story/24413778> (6.1.2020).

537. Weil zwischen den SBB, Planzer und Jäger sowie Galliker und Bertschi eine sehr hohe Interessenübereinstimmung vorliegt (zumindest in Bezug auf SBB Cargo), stellt sich die Frage nach der Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung durch das Zusammenschlussvorhaben auf folgenden relevanten Märkten:

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker,

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Oensingen zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker,

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Renens zwischen SBB Cargo/TERCO bzw. den Muttergesellschaften und Railcare bzw. Coop.

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Bertschi.

538. Für den Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau ist die gemäss EU-Kommission vorausgesetzte erleichterte Koordinierung (vgl. Rz 269; Anzahl beteiligte Unternehmen, Interessenangleichung, Symmetrien, Konzentrationsgrad) erfüllt. Weiter sind auch die von der EU-Kommission vorausgesetzten drei Bedingungen (vgl. Rz 269) der ausreichenden Überwachung (Markttransparenz, Marktwachstum und Innovation), der glaubhaften Abschreckungsmechanismen (Wettbewerbsvariablen, Interessenangleichung im Rahmen von Swiss Combi, Zusammenarbeit in verschiedenen Formen) und den Reaktionen von Aussenstehenden (Konzentrationsgrad, Stellung Marktgegenseite und potenzielle Konkurrenz) für eine nachhaltige Koordinierung erfüllt.312 Somit begründet das Zusammenschlussvorhaben für diesen relevanten Markt eine kollektiv marktbeherrschende Stellung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker. Allerdings ist wegen dem geplanten Markteintritt von Railcare fraglich, ob die Möglichkeit der Wettbewerbsbeseitigung und somit eine (kollektiv) marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG gegeben ist.

539. Beim Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Oensingen ist trotz der sehr hohen Interessenübereinstimmung eine kollektive Marktbeherrschung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker wegen der Marktstruktur unwahrscheinlich.

540. Für den Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Renens ist eine kollektive Marktbeherrschung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Railcare bzw. Coop wegen der Marktstruktur auch unwahrscheinlich.

541. In Bezug auf den Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon bestehen Hinweise

auf die Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Bertschi. Allerdings ist wegen der geplanten Konkurrenz-Umschlagsanlage TCM fraglich, ob die Möglichkeit der Wettbewerbsbeseitigung und somit eine kollektiv marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG gegeben ist.

542. Hierzu ist festzuhalten, dass vertikale Abschottungseffekte die Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung und die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs verstärken könnten (vgl. Rz 443 und 534).

B.4.5 Vertikale Effekte

B.4.5.1 Vorbemerkungen

543. Am vorliegenden Zusammenschlussvorhaben sind mit den SBB, Planzer und Jäger vertikal integrierte Unternehmen beteiligt. Durch das Zusammenschlussvorhaben unter der gemeinsamen Kontrolle der SBB, Planzer und Jäger erfolgt eine weitere vertikale Integration über die Stufen Strassentransport und Schienentransport sowie Strassentransport und Operateurleistungen. Zumindest handelt es sich um eine teilweise vertikale Integration bzw. ein vertikales Zusammenschlussvorhaben.313 Es liegt ein Vorgang vor, bei dem die Mutterunternehmen des Gemeinschaftsunternehmens SBB Cargo mit diesem zusammen die gesamte Wertschöpfungs- bzw. Logistikkette abdecken:

- Speditionsleistungen,

- Operateurleistungen,

- Umschlagsleistungen,

- Strassentransport,

- Schienentransport,

- Kontraktlogistik.

544. Vertikale Zusammenschlüsse (und auch konglomerate Zusammenschlüsse) beinhalten neben Effizienzvorteilen auch ein Potenzial für Marktabschottung und Diskriminierung von Marktteilnehmern sowie ein Potenzial für Koordination (kollektive Marktbeherrschung) auf vor- bzw. nachgelagerten Märkten, welche wettbewerbsverzerrende Effekte bewirken können.314 Marktmächtige Zusammenschlussparteien können ihre Marktmacht auf dem Markt zur Einflussnahme auf den Wettbewerb in einem anderen (oft verwandten/nachgelagerten) Markt missbrauchen (Foreclosure). Diese Einflussnahme bzw.

312 EU-Horizontalleitlinien (Fn 141), Rz 41 (insb. Urteil des EuG vom 6.6.2002 T-342/99, Airtours/Kommission, Slg. 2002 II-2585, Rz 62).

313 Vgl. Gemäss EU-Kommission sind an vertikalen Zusammenschlussvorhaben Unternehmen beteiligt, die auf verschiedenen Stufen der Lieferkette tätig sind (Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäss der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 265 vom 18.10.2008 S. 6 Rz 4, nachfolgend: EU-Vertikalleitlinien).

314 Vgl. RPW 2020/2, 711 Rz 413, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; ausführlich zu den Grundlagen der nicht-horizontalen Fusionsanalyse RPW 2007/4, 566 ff. Rz 47 ff. SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Swiss Financial Services Group AG/Telekurs Holding AG; Rz 15 und 17 EU-Vertikalleitlinien; DIKE KG-PRÜMMER (Fn 13), Art 10 N 128 ff., 140, 141 ff. und 145.

Marktabschottung und Diskriminierung ermöglicht dann allenfalls eine Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Es gilt daher zu analysieren, ob die Zusammenschlussparteien über (erhöhte) Marktmacht bzw. eine marktbeherrschende Stellung auf einem Markt verfügen, welche ihnen die Möglichkeit zur Marktabschottung/Diskriminierung eröffnet und ob Anreize für eine solche Vorgehensweise vorhanden sind.315

545. Bezüglich Koordination bzw. koordinierter Effekte oder kollektiver Marktbeherrschung zwischen den Muttergesellschaften auf vor- oder nachgelagerten Märkten ist festzuhalten, dass die schweizerische Zusammenschlusskontrolle nicht verlangt, dass es zu keiner Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Gründerunternehmen kommt. Eine allfällige Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Mutterunternehmen eines Gemeinschaftsunternehmens wird nach Art. 5 KG beurteilt.316

546. Koordinierte Effekte eines Gemeinschaftsunternehmens wie die Schaffung von Voraussetzungen für kollektive Marktbeherrschung sind dann denkbar, wenn zwei oder mehrere Muttergesellschaften in nennenswertem Umfang weiter auf demselben Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen (vgl. Rz 561 ff.), auf einem diesem vor- oder nachgelagerten Markt oder auf einem eng verbundenen benachbarten Markt tätig sind. Es könnte dann das Risiko bestehen, dass diese Muttergesellschaften ihr Verhalten koordinieren (vgl. Rz 578 ff.).317

547. Im Rahmen der Marktbefragung (vgl. Rz 60) zeigt sich, dass aufgrund der weiteren vertikalen Integration durch das Zusammenschlussvorhaben Vorteile erwartet werden, wie beispielsweise neue Angebote, besserer Service und die bessere Verknüpfung von Schiene und Strasse. Allerdings bestehen auch Befürchtungen, dass das Zusammenschlussvorhaben zu einer Verstärkung der Marktstellung der beteiligten Unternehmen auf verschiedenen Stufen der Wertschöpfungskette der Transport- und Logistikbranche führen wird. Vereinzelt besteht die Besorgnis, dass das Zusammenschlussvorhaben Potenzial für eine Marktverschliessung oder zumindest einer Erschwerung des Zugangs beim dualen Transport (Schiene/Strasse) bzw. Transport per Nachtsprung auf der Schiene und Feinverteilung per LKW eröffnet.

548. Zudem folgt aus der Befragung, dass ein Diskriminierungspotenzial zwischen den Muttergesellschaften und deren Wettbewerbern besteht. So wird beispielsweise befürchtet, dass die Muttergesellschaften beim Bezug von Dienstleistungen auf der Schiene der SBB Cargo bessere Konditionen als die Mitbewerber erhalten, Entwicklungen im Schienengüterverkehr auf die Muttergesellschaften ausgerichtet sind und Informationen über Weiterentwicklungen nicht zeitgleich weitergegeben werden. Weiter wird befürchtet, dass die begrenzten Kapazitäten auf der Schiene zuungunsten der Mitbewerber vergeben werden und beispielsweise eine Einschränkung bezüglich dem Zugang zu Dienstleistungen wie dem «Nachtsprung» auf der Schiene der SBB Cargo aber auch bezüglich der Angebote der Muttergesellschaften stattfinden wird.

549. Weiter zeigt die Marktbefragung Befürchtungen, dass die Muttergesellschaften durch das Zusammenschlussvorhaben Einblick in logistische Daten ihrer Mitbewerber (vertrauliche Informationen) von SBB Cargo erhalten könnten und es zu einer Zusammenführung von Informationen in den Bereichen des Güterverkehrs auf der Schiene und auf der Strasse kommen könnte.

550. Damit bestehen Hinweise für bestehende Wettbewerbsbedenken aufgrund vertikaler Effekte des Zusammenschlussvorhabens.

551. Im Wesentlichen entstehen nicht koordinierte Wirkungen oder wettbewerbswidriger Ausschluss, wenn nicht-horizontale Fusionen zur Abschottung führen. Unter «Abschottung» versteht die EU-Kommission die Fälle, in denen der Zugang bestehender oder potenzieller Wettbewerber zu den Lieferungen oder Märkten aufgrund des Zusammenschlussvorhabens behindert oder beseitigt und in der Folge die Wettbewerbsfähigkeit bzw. der Wettbewerbsanreiz der betreffenden Unternehmen geschwächt wird. Die Abschottung bewirkt, dass die fusionierenden Unternehmen – und möglicherweise sogar einige ihrer Wettbewerber – den Preis gegenüber den Endverbrauchern gewinnbringend erhöhen können.318 Durch die vertikale Integration kann die fusionierte Einheit Zugang zu vertraulichen Unternehmensdaten über die vorgelagerten und nachgeordneten Tätigkeiten der Wettbewerber erlangen. So kann zum Beispiel ein Unternehmen, das zum Lieferanten eines nachgeordneten Wettbewerbers wird, kritische Informationen erlangen, die es in die Lage versetzen, bei den Preisen im nachgeordneten Markt zum Nachteil der Verbraucher weniger aggressiv vorzugehen.319

552. Koordinierte Wirkungen entstehen grundsätzlich, wenn die Fusion die Wettbewerbsstruktur dahingehend ändert, dass Unternehmen, die zuvor ihr Verhalten nicht koordinierten, nun deutlich eher geneigt sind, Preiserhöhungen zu koordinieren oder einen wirksamen Wettbewerb auf andere Weise zu behindern. Zudem kann eine Fusion Koordinierungen für die Unternehmen einfacher, stabiler und wirksamer machen, die sich bereits vor der Fusion koordinierten.320

553. Sowohl in Bezug auf Abschottung als auch in Bezug auf kollektive Marktbeherrschung bzw. koordinierte Effekte bedrohen nicht-horizontale Zusammenschlussvorhaben gemäss EU-Kommission einen wirksamen Wettbewerb nur, wenn das fusionierte Unternehmen über ein deutliches Mass an Marktmacht (die nicht unbedingt gleichbedeutend mit Beherrschung sein muss) in wenigstens einem der betroffenen Märkte verfügt.321 Als erste nützliche Bezugsgrösse verwendet die EU-

315 Vgl. RPW 2020/2, 711 Rz 413, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; ausführlich zu den Grundlagen der nicht-horizontalen Fusionsanalyse RPW 2007/4, 566 ff. Rz 47 ff. SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Swiss Financial Services Group AG/Telekurs Holding AG; Rz 18 EU-Vertikalleitlinien.

316 Vgl. RPW 2020/2, 711 Rz 414, SBB/Hupac/Rethmann/GBN; RPW 2015/4, 767 f. Rz 67 f. Coop/Swisscom; Rz 19 EU-Vertikalleitlinien.

317 Vgl. RPW 2020/2, 712 Rz 415, SBB/Hupac/Rethmann/GBN. 318 Vgl. Rz 18 EU-Vertikalleitlinien. 319 Vgl. Rz 78 EU-Vertikalleitlinien. 320 Vgl. Rz 19 EU-Vertikalleitlinien.

321 Vgl. Rz 23 EU-Vertikalleitlinien.

Kommission dabei Marktanteile und Konzentrationshöhen.322 Dabei ist für die EU-Kommission das Vorhandensein eines deutlichen Masses an Marktmacht in wenigstens einem der betroffenen Märkte eine notwendige, doch keine hinreichende Voraussetzung für eine Schädigung des Wettbewerbs.323

554. Dementsprechend legt die EU-Kommission als erste Anzeichen für das Fehlen von Wettbewerbsbedenken folgende Werte zugrunde: Wettbewerbsbedenken bei nicht-horizontalen Fusionen, seien sie koordiniert oder nicht koordiniert, werden sich kaum stellen, wenn der Marktanteil der neuen Einheit nach der Fusion in jedem der betroffenen Märkte unterhalb von 30 % und der HH-Index unterhalb von 2000 liegt.324

555. Derartige Zusammenschlussvorhaben untersucht die EU-Kommission in der Praxis nur dann eingehend, wenn besondere Umstände vorliegen, die z. B. einige der nachstehenden Merkmale aufweisen:325

a) an der Fusion ist ein Unternehmen beteiligt, das in naher Zukunft z. B. wegen jüngst erfolgter Innovationen wahrscheinlich beträchtlich wachsen wird;

b) zwischen den Marktteilnehmern bestehen beträchtliche Überkreuz-Beteiligungen oder wechselseitig besetzte Führungsposten;

c) bei einem der fusionierenden Unternehmen ist davon auszugehen, dass es koordiniertes Marktverhalten stören wird;

d) es gibt Anzeichen für eine vergangene oder andauernde Koordinierung oder Praktiken, die eine Koordinierung erleichtern.

556. Auf der Grundlage dieser Vorgehensweise der EU-Kommission und den Schwellenwerten gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU für eine mutmassliche Unbedenklichkeit (vgl. Rz 217) stehen Wettbewerbsbedenken aufgrund vertikaler Effekte für die betroffenen Märkte im Vordergrund (vgl. sammenhang mit der Covid-19-Epidemie (Covid). Zudem bestehen bei einem Marktanteil von 50 % und mehr zumindest Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung (vgl. Rz 218).

Tabelle 23: Betroffene Märkte anhand Angaben der Meldung und Abklärungen WEKO (vgl. Tabelle 7)

Bereiche

Relevante Märkte Marktanteile Marktanteil gemeinsam

SBB326 SBB Cargo327 Planzer Jäger

Güterverkehr auf der Schiene

Markt für EWLV auf der Schiene im Binnenverkehr 0 % ~100 % 0 % 0 % ~100 %

Markt für EWLV auf der Schiene im Import-/Exportverkehr 0 % ~100 % 0 % 0 % ~100 %

Markt für EWLV auf der Schiene im Transitverkehr 0 % ~100 % 0 % 0 % ~100 %

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Binnenverkehr 0 % [60-70] % 0 % 0 % [60-70] %

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr [0-10] % [50-60] % 0 % 0 % [50-60] %

Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Transitverkehr 0 % [50-60] % 0 % 0 % [50-60] %

Markt für KV auf der Schiene im Binnenverkehr [10-20] % [40-50] % 0 % 0 % [60-70] %

Markt für KV auf der Schiene im Import-/Exportverkehr [30-40] % [10-20] % 0 % 0 % [50-60] %

Markt für KV auf der Schiene im Transitverkehr [40-50] % 0 % 0 % 0 % [40-50] %

Operateurleistungen

Markt für Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger auf der Schiene im Binnenverkehr

0 % [50-60] % 0 % 0 % [50-60] %

Markt für Operateurleistungen für den BKV auf der Schiene im Transitverkehr 100 % 0 % 0 % 0 % 100 %

322 Vgl. Rz 24 EU-Vertikalleitlinien. 323 Vgl. Rz 24 EU-Vertikalleitlinien.

324 Vgl. Rz 27 und 25 EU-Vertikalleitlinien. 325 Vgl. Rz 27 EU-Vertikalleitlinien.

326 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

327 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

Bereiche

Relevante Märkte Marktanteile Marktanteil gemeinsam

SBB326 SBB Cargo327 Planzer Jäger

Umschlagsleistungen

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau

0 %

[60-70] % ([70-80] %) bzw. [60-70] %328

0 % 0 %

[60-70] % ([70-80] %) bzw. [60-70] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Oensingen

0 %

[10-20] %

bzw. [10-20] %329

0 % 0 %

[10-20] % bzw. [10-20] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Renens

0 % [10-20] % 330 0 % 0 % [10-20] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Sion

0 % [50-60] % 0 % 0 % [50-60] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Lugano/Cadenazzo

0 % [80-90] % 0 % 0 % [80-90] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon

0 % [70-80] %331 0 % 0 % [70-80] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Dietikon

0 % [90-100] % 0 % 0 % [90-100] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet332 (GBN)

0 % [50-60] % ([…]) 0 % 0 % [50-60] %

Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiff/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet333 (GBN)

0 % [30-40] % ([…]) 0 % 0 % [30-40] %

Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr 0 % 0 % [10-20] % [10-20] % [20-30] %

Werkstattdienstleistungen

Nationaler Markt für Betriebsunterhalt (light maintenance) von Lokomotiven [30-40] % [50-60] % 0 % 0 % [90-100] %

Nationaler Markt für Instandhaltung (heavy maintenance) von Lokomotiven [30-40] % [50-60] % 0 % 0 % [90-100] %

Nationaler Markt für Umbau (refurbishment) von Lokomotiven [30-40] % [50-60] % 0 % 0 % [90-100] %

Nationaler Markt für Betriebsunterhalt (light maintenance) von Eisenbahngüterwagen 0 % [20-30] % 0 % 0 % [20-30] %

Nationaler Markt für Instandhaltung (heavy maintenance) von Eisenbahngüterwagen 0 % [20-30] % 0 % 0 % [20-30] %

Nationaler Markt für Umbau (refurbishment) von Eisenbahngüterwagen 0 % [20-30] % 0 % 0 % [20-30] %

328 Vgl. Tabelle 11 und Tabelle 12. 329 Vgl. Tabelle 17 und Tabelle 18.

330 Vgl. Tabelle 19 und Tabelle 20; Marktanteile von TERCO mitberücksichtigt. 331 Vgl. Rz 488. 332 Vgl. Rz 231.

333 Vgl. Rz 232.

B.4.5.2 Stellungnahme der Parteien bzgl. Vorbemerkungen zu vertikalen Effekten

557. Die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung erachtet die Beschlussbegründung als in sich widersprüchlich, wenn sie einerseits mit Verweis auf die WEKO‐Praxis daran festhalte, dass Strassen‐ und Schienengütertransporte unterschiedliche Märkte darstellten (inkl. Spedition, Operateurleistungen), andererseits aber vorbringe, die SBB, Planzer und Jäger seien auf verschiedenen Marktstufen tätig, weshalb ein vertikaler Zusammenschluss vorliege. Wenn es sich bei Strassen‐ und Schienentransporten tatsächlich um unterschiedliche Märkte handle, dann seien SBB Cargo einerseits und Planzer und Jäger andererseits nicht auf unterschiedlichen Stufen eines Marktes, sondern in verschiedenen – benachbarten – Märkten tätig. Liege kein vertikaler Zusammenschluss vor, seien auch keine negativen vertikalen Effekte zu erwarten.

558. Hierzu ist festzuhalten, dass die Logistikkette als Abfolge mehrerer aufeinanderfolgender Transportschritte gilt.334 SBB Cargo, Planzer und Jäger decken diese Transportschritte ab. Weiter umfasst der Begriff der Logistik alle Planungs- und Entwicklungsarbeiten bei Material- und Güterströmen, insbesondere Transporte und Lagerungen im Beschaffungs-, Produktions- und Absatzbereich von Unternehmungen. Auch diese Tätigkeiten decken SBB Cargo, Planzer und Jäger ab; nach dem Zusammenschluss gemeinsam. Dann handelt es sich bei Logistikdienstleister um Unternehmen, die logistische Einzel- oder Verbundarbeiten übernehmen. Im Regelfall bieten Logistikdienstleister ihren Kunden als verkehrsträgerneutrale Unternehmung die komplette Planung, Durchführung und Kontrolle von Informations- und Güterströmen als «Dienstleistung aus einer Hand» an.335 Genau diese «Dienstleistung aus einer Hand» können SBB Cargo, Planzer und Jäger mit der Realisierung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens anbieten. Dies zeigt auch die Befragung, wonach das Zusammenschlussvorhaben eine bessere Verknüpfung von Strassen- und Bahntransporten und kombinierte Transportangebote aus einer Hand («one-stop shopping») ermögliche (vgl. Rz 73). Und gemäss EU-Kommission sind Kontraktlogistikdienstleistungen Teil des Supply-Chain-Prozess, der den effizienten Transport und die Lagerung von Gütern, Dienstleistungen und den damit zusammenhängenden Informationen vom Ursprungsort bis zum Endverbraucher entsprechend den Anforderungen der Kunden plant, implementiert und steuert (vgl. Rz 213). Die Kontraktlogistik bieten Planzer und Jäger ebenfalls an (vgl. Rz 6 und 14). Diese Definitionen und die Einbettung der Tätigkeiten von SBB Cargo, Planzer und Jäger belegen, dass diese in verschiedenen Bereichen der Logistikkette und somit auch auf verschiedenen Stufen tätig sind. Daran ändern auch etwaige Überschneidungen in den Tätigkeiten von SBB Cargo, Planzer und Jäger nichts. Schliesslich kann genauso gut argumentiert werden, dass unterschiedliche relevante Märkte für Strassen- und Schienentransport das Vorliegen von relevanten Märkte auf verschiedenen Stufen der Wertschöpfungskette belegen. Oder anders formuliert: aus dem Umstand, dass es sich bei Strassen- und Schienentransport um unterschiedliche relevante Märkte handelt, kann nichts abgeleitet werden.

559. Dann gehe es gemäss Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung bei vertikalen Effekten um eine prospektive, dynamische Verhaltenskontrolle, die naturgemäss mit vielen Unsicherheiten verbunden seien. Namentlich gehe es darum, ob auf vor‐ oder nachgelagerten Märkten ein Potenzial für Koordination (kollektive Marktbeherrschung) oder ein Potenzial für Marktabschottung und Diskriminierung bestehe. Bei der Beurteilung des künftigen, dynamischen Marktverhaltens sei grosse Zurückhaltung geboten. Da sich bei vertikalen Effekten dieses Marktverhalten auf vor‐ oder nachgelagerte Märkte beziehe, sei eine noch grössere Zurückhaltung als bei kollektiver Marktbeherrschung angebracht, da Prognosen über das mögliche Verhalten auf «entfernten» Märkten mit noch grösseren Unsicherheiten verbunden seien. Durch ein bestimmtes Verhalten ausgelöste vertikale Effekte könnten nur dann zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führen, wenn die Marktverhältnisse ein solches Verhalten faktisch erzwingen würden, es das einzig wirtschaftlich rationale Verhalten wäre und jedes andere Verhalten geradezu irrational und deshalb höchst unwahrscheinlich wäre. Allein die Vermutung, dass sich die Unternehmen vielleicht so verhalten könnten, reiche nicht, um damit den Nachweis der Beseitigung des Wettbewerbs zu erbringen. Allein aus der Marktstellung auf einem Markt könne nicht geschlossen werden, dass durch den Zusammenschluss auf einem vor‐ oder nachgelagerten Markt die Möglichkeit zur Beseitigung des Wettbewerbs entstehe. Die WEKO müsse unter pflichtgemässer, logischer und rechtlich‐ökonomisch nachvollziehbarer Würdigung aller Umstände nachweisen, dass das vertikal integrierte Unternehmen nicht nur tatsächlich in der Lage wäre, den vor‐ oder nachgelagerten Markt wirksam abzuschotten, sondern auch, dass für eine solche Abschottung ein derart starker Anreiz bestehe, dass ein anderes Verhalten wirtschaftlich geradezu irrational wäre. Dazu müsse belegt sein, dass sich für die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aus der Abschottung derart grosse Gewinne erzielen liessen, dass sie damit die aus der Abschottung (insb. dem Verlust an Kunden) resultierenden Verluste klar überkompensieren könnten. Rein hypothetische vertikale Effekte allein erfüllten die hohen Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 2 KG nicht. Eine solche Abschottungsstrategie

lohne sich für die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gegenüber anderen Spediteuren nicht. Die Kapazität von SBB Cargo im EWLV könne durch die beiden Spediteure (Planzer und Jäger) nicht einmal annähernd ausgelastet werden. Ein Ausschluss anderer Spediteure wäre deshalb ökonomisch unsinnig. Und dies gelte erst recht für die Bereiche Ganzzüge, Transit und Umschlagsanlagen. Denn die Wahrscheinlichkeit einer Abschottung von Kunden «ist v. a. dann gering, wenn die nachgelagerte Einheit im vertikal integrierten Unternehmen ihren Bedarf gar nicht auf die Produkte der vorgelagerten Einheit ausgerichtet hat.336» Auch für eine Abschottung von Kunden anderer Spediteure oder anderer EVU bestünden weder Anzeichen noch Anreize.

334 Vgl. WOITSCHÜTZKE (Fn 7), 154. 335 Vgl. WOITSCHÜTZKE (Fn 7), 153.

336 Vgl. DIKE KG-PRÜMMER (Fn 13), Art. 10 N 136.

Damit sei im vorliegenden Fall ausgeschlossen, dass vertikale Effekte zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führen könnten.

560. Hierzu ist entgegenzuhalten, dass vor- und nachgelagerte Märkte nicht grundsätzlich als «entfernte» Märkte zu bezeichnen sind. Allenfalls sind sich Märkte innerhalb einer Wertschöpfungskette indirekt vor- und nachgelagert. Trotzdem sind diese Märkte miteinander verbunden, so wie es vorliegend auch der Fall ist. Somit sind Prognosen nicht mit mehr Unsicherheit verbunden als bei kollektiver Marktbeherrschung. So stehen im Mittelpunkt der EU-Vertikalleitlinien Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, die in nahe verwandten Märkten tätig sind; also nicht nur unmittelbar vor- und nachgelagerte Märkte. Trotz dieser Fokussierung gelten die EU-Vertikalleitlinien auch für konglomerate Zusammenschlüsse, bei denen die Beziehung zwischen den fusionierenden Unternehmen weder rein horizontal noch vertikal ist. Weiter können Unternehmen über vertikale Effekte den Wettbewerb beseitigen, ohne dass Marktverhältnisse ein solches Verhalten faktisch erzwingen würden. Vertikale Abschottungs- und Verdrängungseffekte sind bekannte Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Gleichermassen ist bekannt, dass diese Verhaltensweisen den Wettbewerb beseitigen können. Zudem muss nicht gezeigt werden, dass es das einzig wirtschaftlich rationale Verhalten ist und jedes andere Verhalten geradezu irrational und deshalb höchst unwahrscheinlich erscheint. Und gerade anders als die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung ausführt, ist mit diesem Zusammenschlussvorhaben eine spezifische Ausrichtung von SBB, Planzer, Jäger und auch von Galliker sowie Bertschi an SBB Cargo beabsichtigt. Wie die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung ausführt, sei das primäre Ziel der geplanten Massnahmen und Entwicklungen die Optimierung der Schnittstelle zwischen Strasse und Schiene (vgl. auch Rz 56, 330 und 566 ff.).

B.4.5.3 Marktabschottung und Diskriminierung durch marktbeherrschende Stellung

561. Gemäss WEKO bedeutet vollständige Marktabschottung («complete foreclosure»), dass Wettbewerber gänzlich vom Markt ausgeschlossen werden. Demgegenüber steht partielle Marktabschottung («partial foreclosure») für Verhaltensweisen, wo eine «blosse» Behinderung des Wettbewerbs durch Diskriminierungen von Marktteilnehmern geschieht.337 So schreibt die EU-Kommission einem Zusammenschlussvorhaben Abschottungseffekte zu, wenn dieses den Zugang tatsächlicher oder potenzieller Wettbewerber zu Produktionsmitteln oder Märkten behindert oder unmöglich macht und dadurch die Konkurrenzfähigkeit dieser Unternehmen einschränkt. Abschottung kann die Wettbewerber vom Markteintritt oder Wachstum abhalten bzw. sie zum Marktaustritt veranlassen. Abschottung liegt somit im Rahmen der europäischen Rechtsprechung selbst dann vor, wenn die Wettbewerber nicht zum Marktaustritt gezwungen werden: Es reicht bereits aus, dass die Wettbewerber benachteiligt werden und ihre Konkurrenzfähigkeit nachlässt.338

562. Bei der Abschottung unterscheidet die EU-Kommission zwischen zwei Formen. Die erste Form liegt vor, wenn das Zusammenschlussvorhaben bewirkt, dass

die Kosten der nachgeordneten Wettbewerber erhöht werden, indem ihr Zugang zu wichtigen Einsatzmitteln beschränkt wird (Abschottung von den Einsatzmitteln). Die zweite Form liegt vor, wenn das Zusammenschlussvorhaben geeignet ist, die (vorgelagerten) Wettbewerber durch die Beschränkung des Zugangs zu einem ausreichenden Kundenstamm abzuschotten (Abschottung von den Kunden).339

563. Wie bereits ausgeführt bedrohen nicht-horizontale Zusammenschlussvorhaben gemäss EU-Kommission in Bezug auf Abschottung (als auch in Bezug auf kollektive Marktbeherrschung bzw. koordinierte Effekte) einen wirksamen Wettbewerb nur, wenn das fusionierte Unternehmen über ein deutliches Mass an Marktmacht (die nicht unbedingt gleichbedeutend mit Beherrschung sein muss) in wenigstens einem der betroffenen Märkte verfügt (vgl. Rz 553).

564. Somit kommen in diesem Zusammenschlussvorhaben von den betroffenen Märkten in Bezug auf Abschottungseffekte diejenigen in Frage, in denen SBB und SBB Cargo alleine oder gemeinsam über einen Marktanteil von ungefähr 50 % oder mehr verfügen. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass in allen diesen Märkten Planzer und Jäger nicht tätig sind bzw. über Marktanteile von 0 % verfügen (vgl. Tabelle 23). Allerdings sind Planzer und Jäger in Märkten – insbesondere im Bereich des dualen Verkehrs – tätig, die einzelnen dieser Märkte vor- und nachgelagert sind.

565. Bei diesen in Frage kommenden Märkten handelt es sich um die betroffenen Märkte in den Bereichen Güterverkehr auf der Schiene, Operateurleistungen, Umschlagsleistungen und Werkstattdienstleistungen für Lokomotiven (vgl. Tabelle 23).

566. Eines der Ziele des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens ist es denn auch, die Effizienz der Güterlogistik an der Schnittstelle Schiene/Strasse zu verbessern (vgl. Rz 56). Die Meldung führt dazu aus, dass dank der Zusammenarbeit mit den Strassentransporteuren die Transportressourcen an der Schnittstelle Strasse/Schiene optimal aufeinander abgestimmt werden sollen. Heute operierten SBB Cargo und die Frachtführer mit eigenständigen Planungsinstrumenten und IT‐ Lösungen, die nicht aufeinander abgestimmt seien. Die Unternehmen strebten hier eine Standardisierung der Prozesse, Instrumente und IT‐Lösungen und eine vermehrte Digitalisierung und Automatisierung an, was im Bereich der Planung und Buchung Effizienzen schaffen und Kosten reduzieren werde.

567. Die Attraktivität solle durch gemeinsame Projekte erhöht werden, wie z. B.:

337 Vgl. RPW 2007/4, 567 Rz 56, SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Swiss Financial Services Group AG/Telekurs Holding AG.

338 Vgl. Rz 29 f. EU-Vertikalleitlinien.

339 Vgl. Rz 30 EU-Vertikalleitlinien.

- Urban/City Logistics: Die Schiene solle künftig in der Ver‐ und Entsorgung der Städte eine wichtige Rolle übernehmen. Dank der Bündelung der Ver‐ und Entsorgungsströme am Rand von Städten zwecks Feinverteilung auf der letzten Meile auf der Strasse solle die Anzahl der Fahrten im innerstädtischen Bereich reduziert und die Infrastruktur besser genutzt werden;

- Übernahme und Weiterentwicklung bewährter IT‐ Produkte, Zusammenarbeit für integrierte IT‐Supply Chain Lösungen;

- Entwicklung einer Buchungsplattform für Schiene und Strasse, die den Spediteuren einen einfacheren Zugang zur Schiene verschaffen solle;

- Den Spediteuren sollen ferner leistungsfähige Tools für die Planung und Nachverfolgung der Warenströme zur Verfügung gestellt werden.

568. Die vorgesehenen Projekte verbessern die Zusammenarbeit zwischen SBB Cargo und Planzer bzw. Jäger an der Schnittstelle Schiene/Strasse. Allerdings sind solch gemeinsame Projekte auch geeignet, den Zugang zu wichtigen Einsatzmitteln zu beschränken (etwa Traktionsleistungen auf der Schiene) oder den Zugang zu Kunden von direkten Wettbewerbern von SBB Cargo einzuschränken. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die Übernahme bestehender IT-Produkte der Teilhabenden von Swiss Combi für SBB Cargo, die Entwicklung einer gemeinsamen Buchungsplattform für Schiene und Strasse und die leistungsfähigen Tools für die Planung und Nachverfolgung der Warenströme kritisch zu sehen.

569. Die Marktbefragung hat zudem ergeben, dass eine Benachteiligung von Wettbewerbern auf der Schnittstelle zwischen Schiene und Strasse stattfinden könnte, da die Kapazitäten auf der Schiene beschränkt seien; beispielsweise seien Rangierleistungen teuer und deren Verfügbarkeit eingeschränkt. Konkret wird auch die Erschwerung der Neuanbindung an das Stückgut-Schienen-System (Cargo Domizil) genannt, was sich vorteilhaft für die Muttergesellschaften auswirken könnte.

570. Zu einer etwaigen Abschottung von Einsatzmitteln ist allerdings hervorzuheben, dass all diese Märkte Angebote von SBB Cargo betreffen. […] dass diese auch künftig allen Kunden diskriminierungsfrei zur Verfügung stehen würden. Somit bestehen keine Anhaltspunkte für die erste Form der Abschottung von den Einsatzmitteln.

571. Die zweite Form ist die Abschottung von den Kunden. Zu einer etwaigen Abschottung von Kunden, d. h. der Abschottung von Planzer und Jäger als Nachfrager von Schienentransporten, führt die Meldung aus, dass […] Mit dem EWLV vergleichbare Leistungen würden in der Schweiz ausser von SBB Cargo nicht angeboten. […] Aufgrund dieser Angaben ist nicht ersichtlich, dass eine Umleitung der Nachfrage von Planzer und von Jäger weg von einem Unternehmen hin zu SBB Cargo erfolgen wird. Allenfalls ist dann noch eine Abschottung der Nachfrage von Planzer und Jäger gegenüber potenzieller Konkurrenz denkbar, wodurch Markteintritte verunmöglicht würden. In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der Grössenverhältnisse (vgl. Tabelle 7), insbesondere den Marktanteilen im Bereich

Strassentransporte, eine signifikante Marktabschottung gegenüber potenzieller Konkurrenz mit wettbewerbsbeseitigendem Effekt gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG als kaum erfolgreich erscheint.

572. Mit Verweis auf die gemeinsamen Projekte für die Schnittstelle Schiene/Strasse (vgl. Rz 566 f.) ist allerdings hervorzuheben, dass etwa die Entwicklung einer gemeinsamen Buchungsplattform für Schiene und Strasse für die Spediteure eine Abschottung dieser Kundengruppe für direkte Wettbewerber von SBB Cargo wie beispielsweise BLS Cargo oder Railcare ermöglichen könnte. Zu dieser Buchungsplattform präzisiert die Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung, dass es sich dabei um die Weiterentwicklung des Buchungssystems von SBB Cargo handle. Primäres Ziel der geplanten Massnahmen und Entwicklungen sei die Optimierung der Schnittstelle Strasse/Schiene/Strasse. Es gehe um die Beseitigung bestehender Friktionen an dieser Schnittstelle und Optimierung der Abläufe. Nur in diesem Fall würden die Spediteure bereit sein, einen grösseren Teil der Transporte auf der Schiene durchzuführen. Weil der grösste Teil der Gütertransporte auf der Schiene mit einem Vor- und Nachlauf auf der Strasse verbunden sei, müsse SBB Cargo den Spediteuren ein Buchungs‐ und Nachverfolgungssystem anbieten können, damit für die Spediteure ein problemloser Wechsel von der Strasse auf die Schiene und wieder zurück auf die Strasse ermöglicht würde. Andernfalls fände keine Verlagerung von der Strasse auf die Schiene statt. Deshalb sollten insbesondere die Schnittstellen des Buchungssystems von SBB Cargo so optimiert werden, dass es problemlos mit den von den Spediteuren verwendeten Systemen interagieren/kommunizieren könne. So solle der Spediteur bei der Planung eines Transports mit seinem System in Echtzeit auf alle relevanten Daten des Schienentransports zugreifen können (z. B. Strecken, Alternativrouten, Abfahrtszeiten, Ankunftszeiten, Transportdauer, Verfügbarkeit, Zuverlässigkeit, Kapazitäten, Verspätungen etc.). Damit könne er den optimalen Vor‐ und Nachlauf auf der Strasse planen und die Effizienz des gesamten Transports steigern. Damit sei ausschliesslich ein einfacherer Zugang zur Schiene gemeint. Auf dem Buchungssystem von SBB Cargo würden keine Strassentransporte buchbar sein. Vielmehr würden alle Spediteure die Möglichkeit haben, sich mit ihren Systemen via die standardisierten Schnittstellen an das Buchungssystem der SBB Cargo anzuschliessen, um ihren Kunden optimierte Angebote machen zu können.

573. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass es sich bei Planzer und Jäger um Verbundunternehmen mit eigenem Netzwerk handelt, die in dieser Rolle auch Transportaufträge für beispielsweise regionale Transport- und Logistikunternehmen ausführen. Eine Abschottung der Wettbewerber von den Kunden kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

574. Zudem beabsichtigen die SBB, Planzer und Jäger den Spediteuren leistungsfähige Tools für die Planung und Nachverfolgung der Warenströme zur Verfügung zu stellen. Damit wird SBB Cargo attraktiver. Damit wiederum wählen die Spediteure allenfalls vermehrt SBB Cargo anstatt anderer EVU. Dies könnte zu einer Abschottung der Wettbewerber von den Kunden führen.

575. Die möglichen Abschottungseffekte in Bezug auf Kunden betreffen die Märkte in den Bereichen Güterverkehr auf der Schiene, Operateurleistungen und Umschlagsleistungen. Wegen möglicher Abschottungseffekte in Bezug auf Kunden gegenüber anderen Anbietern in diesen Bereichen hat die vorläufige Prüfung Anhaltspunkte ergeben, dass das Zusammenschlussvorhaben in folgenden Märkten eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt:

- Markt für EWLV auf der Schiene im Binnenverkehr;

- Markt für EWLV auf der Schiene im Import-/Exportverkehr;

- Markt für EWLV auf der Schiene im Transitverkehr;

- Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Binnenverkehr;

- Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Import-/Exportverkehr;

- Markt für Ganzzüge im Wagenladungsverkehr auf der Schiene im Transitverkehr;

- Markt für KV auf der Schiene im Binnenverkehr;

- Markt für KV auf der Schiene im Import-/Exportverkehr;

- Markt für KV auf der Schiene im Transitverkehr;

- Markt für Operateurleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger auf der Schiene im Binnenverkehr;

- Markt für Operateurleistungen für den BKV auf der Schiene im Transitverkehr;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Gossau;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Sion;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Lugano/Cadenazzo;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum St. Triphon;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr – Raum Dietikon;

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiene/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet (GBN);

- Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger für den Umschlag Schiff/Schiene im Import-/Exportverkehr vom bzw. ins Rheineinzugsgebiet (GBN).

576. Allerdings kann offengelassen werden, ob sich die Anhaltspunkte auf eine Begründung oder Verstärkung von Marktbeherrschung durch vertikale Effekte erhärten

lassen. Dies, weil eine Marktbeherrschung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, nicht ausreichend wahrscheinlich erscheint. Mit dem für SBB Cargo voranzutreibenden «Mengengeschäft» ist für SBB Cargo kein privilegierter Zugang zu den Kunden ersichtlich. So sind aufgrund der vorliegenden Informationen der Meldung und der Stellungnahme zur vorläufigen Prüfung keine Ausschliesslichkeitsklauseln ersichtlich. Auch sind keine Treuerabatte ersichtlich, welche zu einer klaren und festen Bindung von Kunden an SBB Cargo und damit zu einer eindeutigen Abschottung führten.

577. Obwohl Hinweise auf etwaige negative Wettbewerbswirkungen vertikaler Effekte bestehen, ist eine Abschottung von Kunden gegenüber potenziellen Anbietern in den Bereichen Schienengüterverkehr, Operateurleistungen und Umschlagsleistungen zu unklar, um von einer Fernhaltung von Markteintritten auszugehen. Die Möglichkeit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG aufgrund von vertikalen Effekten kann nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden.

B.4.5.4 Kollektive Marktbeherrschung bzw. koordinierte Effekte aufgrund vertikaler Effekte

578. Wie vorangehend ausgeführt beinhalten vertikale Zusammenschlüsse (und auch konglomerate Zusammenschlüsse) auch ein Potenzial für Koordination (kollektive Marktbeherrschung) auf vor- bzw. nachgelagerten Märkten, welche wettbewerbsverzerrende Effekte bewirken können (vgl. Rz 544).

579. Von den in Tabelle 23 aufgeführten betroffenen Märkten scheiden in Bezug auf eine etwaige kollektive Marktbeherrschung diejenigen aus, in denen SBB und SBB Cargo über positive Marktanteile und Planzer sowie Jäger über Marktanteile von 0 % verfügen. Denn an einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung müssen mindestens zwei Unternehmen beteiligt sein.340 Somit kommt für eine etwaige kollektive Marktbeherrschung grundsätzlich nur der Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr in Frage.

580. Tabelle 24 gibt eine Übersicht über die Marktanteile gemäss Meldung und somit über die Grössenverhältnisse. Es ist darauf hinzuweisen, dass Tabelle 24 ebenfalls die Marktanteile von Galliker und Bertschi ausweist. Diese beiden Konzerne können wie bereits erwähnt nicht als vollständig unabhängige Wettbewerber von SBB Cargo, Planzer und Jäger anerkannt werden (vgl. Rz 234 und 280 ff.).

340 SBB Cargo ist vor dem Zusammenschlussvorhaben von SBB kontrolliert. Nach dem Zusammenschlussvorhaben ist SBB Cargo von SBB mitkontrolliert.

Tabelle 24: Marktanteile aktuelle Konkurrenz im Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr

Jahr Zusammenschlussparteien Wettbewerber

SBB341 SBB Cargo342 Planzer Jäger Galliker Bertschi

Schweizerische

Post

Migros-

Genossenschafts-

Bund

Railcare

2018 0 % 0 % [10-20] % [10-20] % [0-10] % [0-10] % [10-20] % [0-10] % [0-10] %

2017 0 % 0 % [10-20] % [10-20] % [0-10] % [0-10] % [10-20] % [0-10] % [0-10] %

2016 0 % 0 % [0-10] % [10-20] % [0-10] % [0-10] % [10-20] % [0-10] % [0-10] %

581. Aus Tabelle 24 wird ersichtlich, dass Planzer im Jahr 2018 über einen Marktanteil von [10-20] % verfügt. Beinahe gleich gross ist der Marktanteil von Jäger mit [10-20] %. Die SBB und SBB Cargo sind gemäss Meldung in diesem Markt nicht tätig. Die an Swiss Combi beteiligten Minderheitsaktionäre Galliker und Bertschi verfügen im Jahr 2018 über einen Marktanteil von [0-10] % bzw. [0-10] %.

582. Grösste Wettbewerberin ist gemäss Meldung die schweizerische Post mit einem Marktanteil von [10-20] %. Die schweizerische Post bietet in Bezug auf Stückgut und Transport nationale und internationale Transportlogistik an. National besteht das Angebot der schweizerischen Post im schweizweiten Transport von Stückgut. Zudem bietet die schweizerische Post innerhalb der Schweiz Bahntransporte auf der Nord-Süd- und Ost-West-Achse an. Dies beinhaltet den Bahntransport von Handelswaren, Rohstoffen und Gefahrgut.343

583. Zweitgrösster Wettbewerber ist gemäss Meldung der Migros-Genossenschafts-Bund (nachfolgend: die Migros) mit einem Marktanteil von [0-10] %. Die Migros bietet gegenüber Dritten internationale und nationale Transport- und Logistiklösungen an. Innerhalb der Schweiz bietet die Migros den Transport verschiedener Güter mit verschiedenen Möglichkeiten an: Food oder Non-Food, am Tag oder in der Nacht, mit der Bahn oder dem LKW, gekühlt oder ungekühlt sowie von der Komplett- oder Teilladung bis zum Stückgut.344

584. Als fünftgrösstes Unternehmen gibt die Meldung Railcare mit einem Marktanteil von [0-10] % an. Railcare bietet schweizweite Transportlogistik im UKV an. Zu diesem Angebot gehört die Abdeckung aller Belange der Transportlogistik («single point of contact»). So überwacht Railcare die gesamte Transportkette permanent und übernimmt die Feinverteilung der Waren bis auf Stufe Paletten oder Rollwagen.345

585. Somit sind im Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr neben den am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen Planzer und Jäger weitere Unternehmen tätig. Unter den vier grössten Marktteilnehmern Planzer, Jäger, schweizerische Post und Migros sind die Marktanteile ungefähr gleich verteilt; die schweizerische Post ist in Marktanteilen gemessen grösster Wettbewerber. Im Vergleich zu diesen vier Wettbewerbern entspricht der Marktanteil für den fünftgrössten Marktteilnehmer Railcare ungefähr die Hälfte. Zudem ist festzustellen, dass diese fünf grössten Wettbewerber zusammen ungefähr 50 % des Marktes ausmachen. Somit

verteilen sich weitere 50 % des Marktes auf weitere Unternehmen.

586. Aufgrund dieser Grössenverhältnisse bestehen keine Anhaltspunkte für eine kollektive Marktbeherrschung zwischen Planzer und Jäger sowie der weiteren Wettbewerber im Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr aufgrund vertikaler Effekte des Zusammenschlussvorhabens.

B.4.5.4.1. Zwischenergebnis

587. Es bestehen keine Anhaltspunkte für eine kollektive Marktbeherrschung zwischen Planzer und Jäger sowie der weiteren Wettbewerber im Markt für Speditionsleistungen für Transporte auf der Schiene und Strasse im Binnenverkehr aufgrund vertikaler Effekte des Zusammenschlussvorhabens.

B.4.6 Fazit vertikale Effekte

588. Zwar bestehen Anhaltspunkte, dass das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung auf Märkten in den Bereichen Schienengüterverkehr, Operateurleistungen und Umschlagsleistungen begründet oder verstärkt. Allerdings kann die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden.

B.5 Nebenabreden

589. Zu prüfen ist zudem, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Sie unterliegen gegebe-

341 Marktanteile von SBB jeweils ohne SBB Cargo nach dem Carve-out.

342 Marktanteile von SBB Cargo nach dem Carve-out.

343 Vgl. <https://www.post.ch/de/geschaeftsloesungen/stueckgut-undtransport> (6.11.2019).

344 Vgl. <http://www.logistiktransport.ch/de> (6.11.2019).

345 Vgl. <https://www.railcare.ch/content/railcare/de/dienstleistungen.h tml> (6.11.2019).

nenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.346

590. Die Wettbewerbsbehörden prüfen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle Nebenabreden nicht von Amtes wegen. Einzeln und explizit in der Meldung ausgewiesene Nebenabreden werden hingegen auf Begehren geprüft. Dabei müssen diese von den meldenden Unternehmen präzise beschrieben werden. Zudem muss für jede zu prüfende Nebenabrede von den meldenden Unternehmen begründet werden, weshalb diese eine mit dem Zusammenschluss unmittelbar verbundene und notwendige Vereinbarung darstellt.347

591. Als Nebenabreden weisen die Zusammenschlussparteien die Fortführung der Geschäfte von SBB Cargo (vgl. Rz 595) sowie ein Wettbewerbs- und Abwerbeverbot aus (vgl. Rz 598 ff.).

B.5.1.1 Allgemeines

592. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO ihre Praxis weitgehend nach der EU-Bekanntmachung348 gerichtet.349 Dies gilt sowohl für Bezugs- und Lieferpflichten350 als auch für Konkurrenzverbote.351

593. Wettbewerbsabreden können nur dann als «mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden» angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.352

594. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.353

B.5.1.2 Fortführung der Geschäfte

595. […]

596. Nach der Praxis der EU-Kommission ist eine Vereinbarung, wonach bis zur Vollendung eines Zusammenschlusses keine wesentlichen Änderungen am Geschäft des Zielunternehmens vorgenommen werden dürfen, als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig zu

erachten.354 Ohnehin dürfen die Parteien im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle nach Kartellgesetz das Zielunternehmen während der Dauer des Verfahrens nicht verändern.355

597. Eine Verpflichtung der Parteien, dass SBB Cargo die Geschäfte bis zum Vollzugstermin unverändert fortführt, gilt damit als mit dem Zusammenschluss verbunden.

B.5.1.3 Konkurrenz- und Abwerbeverbot

598. Gemäss EU-Bekanntmachung können bei der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Gründerunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wenn sich diese Verpflichtungen auf die Waren, Dienstleistungen und Gebiete beziehen, die in der betreffenden Gründungsvereinbarung oder in der Satzung vorgesehen sind. Sie können unter anderem durch die Notwendigkeit begründet sein, den Gutglaubensschutz während der Verhandlungen zu gewährleisten, die Vermögenswerte des Gemeinschaftsunternehmens in vollem Umfang zu nutzen, dem Gemeinschaftsunternehmen die Aneignung des Know-hows und des Geschäftswerts der Gründer zu ermöglichen oder die Interessen der einzelnen Gründer am Gemeinschaftsunternehmen vor Wettbewerbshandlungen zu schützen, denen unter anderem durch den privilegierten Zugang der Gründungspartner zu dem Know-how oder dem Geschäftswert Vorschub geleistet wird, welches bzw. welcher auf das Gemeinschaftsunternehmen übertragen oder von diesem selbst aufgebaut wurde. Zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote können so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht.356

346 Vgl. RPW 2018/4, 917 Rz 364, AZ Medien/NZZ; RPW 2017/3, 483 Rz 139, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS, m. w. H.

347 Vgl. Teil II, Ziff. 7 des Merkblatts und Formulars der Wettbewerbskommission betreffend die Meldung eines Zusammenschlussvorhabens, www.weko.admin.ch > Dienstleistungen > Meldeformulare.

348 Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. C 56 vom 05.03.2005 S. 24 ff. (nachfolgend: EU-Bekanntmachung). 349 RPW 2018/4, 918 Rz 367, AZ Medien/NZZ; RPW 2012/1 139 f. Rz 18 ff. Tamedia/Langenthaler Tagblatt; RPW 2010/3, 505 Rz 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG.

350 Vgl. RPW 2018/4, 918 Rz 367, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 437 Rz 77 ff., Axel Springer Schweiz/Ringier, m. w. H.

351 Vgl. RPW 2018/4, 918 Rz 367, AZ Medien/NZZ; RPW 2015/3, 436 Rz 64, Axel Springer Schweiz/Ringier, m. w. H. 352 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 353 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13.

354 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 14; RPW 2013/3, 351 Rz 18, Tamedia AG/PPN AG; RPW 2012/1, 140 Rz 32, Tamedia/Langenthaler Tagblatt Rz 14; RPW 2012/1, 116 Rz 43, Tamedia/Bilan/Tribune des Arts.

355 Vgl. RPW 2013/3, 351 Rz 18, Tamedia AG/PPN AG; RPW 2012/1, 140 Rz 33, Tamedia/Langenthaler Tagblatt; RPW 2012/1, 116 Rz 43, Tamedia/Bilan/Tribune des Arts. 356 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 36.

599. Der räumliche Geltungsbereich von Wettbewerbsverboten muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem die Gründer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen vor der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens abgesetzt bzw. erbracht haben. Der räumliche Geltungsbereich kann auf Gebiete erstreckt werden, in denen die Gründerunternehmen zum Zeitpunkt der Unternehmensgründung geschäftlich tätig zu werden planten, sofern sie bereits entsprechende Investitionen getätigt haben.357

600. Ebenso sind Wettbewerbsverbote auf die Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, die den Geschäftsgegenstand des Gemeinschaftsunternehmens bilden. Hierzu können auch Waren und Dienstleistungen zählen, die sich zum Zeitpunkt der Gründung in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium befinden, oder fertig entwickelte Produkte, die noch nicht auf den Markt gebracht wurden.358

601. Wird das Gemeinschaftsunternehmen gegründet, um einen neuen Markt zu erschliessen, wird auf diejenigen Waren, Dienstleistungen und Gebiete Bezug genommen, auf denen das Gemeinschaftsunternehmen nach der betreffenden Gründungsvereinbarung oder Nebenvereinbarung aktiv sein soll. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Interessen des einen Gründers am Gemeinschaftsunternehmen nicht auf anderen Märkten vor Wettbewerbshandlungen des anderen Gründers geschützt werden müssen als in denjenigen, in denen das Gemeinschaftsunternehmen am Anfang tätig ist.359

602. Des Weiteren gelten Wettbewerbsverbote zwischen Gründern ohne Beherrschungsmacht und einem Gemeinschaftsunternehmen nicht als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig.360

603. Die für Wettbewerbsverbote geltenden Grundsätze gelten auch für Abwerbeverbote und Vertraulichkeitsklauseln.361

604. Die WEKO hat in der Vergangenheit die Erwägungen der EU-Kommission für Gründungen von Gemeinschaftsunternehmen analog auf Fälle mit Übergang von alleiniger zu gemeinsamer Kontrolle angewendet. Im Zusammenschlussvorhaben PubliGroupe/S1TV verpflichteten sich eine Konzerngesellschaft des einen die gemeinsame Kontrolle erlangenden Mutterunternehmens und das Gemeinschaftsunternehmen, keine Mitarbeiter der anderen Partei mittelbar oder unmittelbar abzuwerben, es sei denn, der Mitarbeiter ist bereits seit […] nicht mehr für andere Partei tätig. Die WEKO erachtete dieses Abwerbeverbot als konzerninterne Abrede gerechtfertigt, weil in diesem Fall eine gemeinsame Kontrolle begründet wurde.362

605. Im Zusammenschlussvorhaben Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG hielt die WEKO fest, dass Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Mutterunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig anzusehen ist, wenn sie in sachlicher Hinsicht auf die Waren oder Dienstleistungen beschränkt sind, die den Tätigkeitsbereich des Gemeinschaftsunternehmens bilden, und in räumlicher Hinsicht auf das Gebiet

beschränkt sind, in dem das Gemeinschaftsunternehmen tätig ist. Zeitlich können zwischen Mutterunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht.363 Die Regeln gelten entsprechend auch für Abwerbeverbote.364

606. […]

607. […] Für einen solchen Übergang von alleiniger Kontrolle zu gemeinsamer Kontrolle enthält die EU-Bekanntmachung allerdings keine spezifischen Regeln hinsichtlich Konkurrenz- und Abwerbeverbote.

608. Vor dem Hintergrund der von der WEKO vertretenen Ansicht und analog zu den Regeln der EU-Bekanntmachung bei der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen können das vorliegende Konkurrenz- und Abwerbeverbot als mit der Durchführung des Zusammenschlussvorhabens unmittelbar verbunden und für dieses notwendig angesehen werden. Ein Konkurrenz- und Abwerbeverbot von den SBB gegenüber SBB Cargo sowie von Swiss Combi gegenüber SBB Cargo wird als zulässige vom Konzentrationsprivileg umfasste Nebenabrede angesehen. Es ist festzuhalten, dass sich diese Beurteilung ausschliesslich auf das Verhältnis von den SBB gegenüber SBB Cargo und von Swiss Combi gegenüber SBB Cargo beschränkt, weil die Meldung das Konkurrenz- und Abwerbeverbot nur für diese beiden Beziehungen ausweist und darlegt. Folglich sind etwaige Konkurrenz- und Abwerbeverbote in Bezug auf Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi nicht von vorliegender Beurteilung erfasst.

B.5.1.4 Ergebnis Nebenabreden

609. Eine Verpflichtung der Fortführung der Geschäftstätigkeiten von SBB Cargo gilt als mit dem Zusammenschluss verbunden.

610. Das Konkurrenz- und Abwerbeverbot jeweils von den SBB gegenüber SBB Cargo und von Swiss Combi gegenüber SBB Cargo ist als mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden und für dieses notwendig anzusehen. Demgegenüber sind etwaige Konkurrenz- und Abwerbeverbote in Bezug auf das Verhältnis von jeweils Planzer, Jäger, Galliker und Bertschi gegenüber SBB Cargo nicht von vorliegender Beurteilung erfasst und fallen nicht unter das Konzentrationsprivileg.

357 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 37. 358 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 38. 359 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 39. 360 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 40. 361 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 41.

362 Vgl. RPW 2013/3, 392 Rz 28 f., PubliGroupe/S1TV.

363 Vgl. Verfügung vom 22. Mai 2017, 13 Rz 59, Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG; RPW 2015/4, S. 786 Rz 77, Coop/Swisscom.

364 Vgl. Verfügung vom 22. Mai 2017, 13 Rz 59, Ticketcorner Holding AG/Tamedia AG/Ticketcorner AG/Starticket AG; EU-Bekanntmachung, Rz 4; RPW 2015/3, S. 505, Rz. 241, Tamedia/ricardo.ch.

B.6 Ergebnis/Schlussfolgerungen

611. Die Prüfung des Zusammenschlussvorhabens SBB Cargo ergibt, dass dieses auf dem Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau eine kollektiv marktbeherrschende Stellung durch SBB Cargo bzw. die Muttergesellschaften und Galliker begründet.

612. Beim Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon bestehen Hinweise auf die Begründung einer kollektiven Marktbeherrschung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Bertschi.

613. Beim Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Oensingen ist eine kollektive Marktbeherrschung zwischen SBB Cargo bzw. den Muttergesellschaften und Galliker wegen der Marktstruktur unwahrscheinlich.

614. Für den Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Renens ist eine kollektive Marktbeherrschung zwischen SBB Cargo/TERCO bzw. den Muttergesellschaften und Railcare bzw. Coop wegen der Marktstruktur auch unwahrscheinlich.

615. Trotz marktbeherrschender Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG im Raum Gossau bzw. Anhaltspunkten dafür im Raum St. Triphon besteht eine Marktbeherrschung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG gemäss Definition des Bundesgerichts jedoch nur dann, wenn festgestellt werden muss, dass durch das Zusammenschlussvorhaben die mögliche Beseitigung wirksamen Wettbewerbs droht. Im Gegensatz zu Art. 7 KG über unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen wird in Art. 10 KG der Begriff der marktbeherrschenden Stellung qualifiziert. Damit bestehen in der Schweizer Zusammenschlusskontrolle sehr hohe Schwellen für ein Einschreiten der Wettbewerbsbehörden (vgl. Rz 120 ff.).

616. Im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr

im Raum Gossau ist nicht davon auszugehen, dass selbst bei einer (kollektiv) marktbeherrschenden Stellung durch das Zusammenschlussvorhaben die mögliche Beseitigung wirksamen Wettbewerbs droht. Dies, weil Railcare in diesem Markt eine Umschlagsanlage plant. Es erscheint als unwahrscheinlich, dass Railcare durch das Zusammenschlussvorhaben von diesem Markteintritt fernzuhalten ist.

617. Im Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon ist nicht davon auszugehen, dass selbst bei einer (kollektiv) marktbeherrschenden Stellung, durch das Zusammenschlussvorhaben die mögliche Beseitigung wirksamen Wettbewerbs droht. In diesem Markt ist der Bau der Konkurrenz-Umschlagsanlage TCM geplant. Es erscheint als unwahrscheinlich, dass die Realisierung dieser Umschlagsanlage von TCM durch das Zusammenschlussvorhaben verhindert werden kann.

618. Wegen vertikalen Effekten bestehen zwar Anhaltspunkte, dass das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung auf Märkten in den Bereichen Schienengüterverkehr, Operateurleistungen und Umschlagsleistungen begründet oder verstärkt. Allerdings kann die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Spezifisch für den Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum Gossau sowie für den Markt für Umschlagsleistungen für Container, Wechselbehälter und Sattelauflieger im Binnenverkehr im Raum St. Triphon haben die vertikalen Effekte eine verstärkende Wirkung auf die kollektive Marktbeherrschung.

619. Die von Gesetz und Rechtsprechung definierten hohen Voraussetzungen für eine Intervention gemäss Art. 10 Abs. 2 KG sind nach den vorstehenden Ausführungen für die genannten Märkte gleichwohl nicht gegeben.