Internationale Einkaufskooperation

1. Gemäss der Beratungsanfrage plane […], sich an einer internationalen Einkaufskooperation zwischen [Händlern] aus mehreren europäischen Ländern zu beteiligen. Diese solle […] dabei unterstützen, von den grossen internationalen Markenherstellern bessere Einkaufskonditionen zu erhalten. Im Einzelnen nennt die Beratungsanfrage die folgenden Umstände:

I.1. Struktur und Mitglieder der Einkaufskooperation […]

2. Die […] und […] hätten zusammen die […]1 […] gegründet. […] sei noch nicht operativ tätig, da sie sich erst im Aufbau befinde.

3. Neben […] und […] würden sich weitere [Händler] […] beteiligen, wobei sich aus einem Land immer nur je ein [Händler] beteiligen könne. Für die Schweiz werde das – sofern die Transaktion zustande komme – […] sein. Voraussichtlich würden zu Beginn folgende […]unternehmen an […] beteiligt sein (nachfolgend: beteiligte [Händler]): […].

4. Unter den beteiligten [Händlern] werde ein […] geschlossen und ein […] regele die Aufgaben des […] von […]. […] reichte […] als Entwurf und in seiner definitiven Fassung ein. […] liegt als Entwurf vor.

5. Der höchstens […] von […] werde mit Vertretern und Vertreterinnen der beteiligten [Händler] besetzt. […] werde unter der Kontrolle […] stehen, da vorgesehen sei, dass […] verfügen werde […].

6. Mit der Teilnahme an […] würden sich die [Händler] verpflichten, mit keiner anderen Einkaufskooperation zur Beschaffung von Markenprodukten zusammenzuarbeiten. In diesem Umfang bestehe Exklusivität.

I.2. Ziel der Einkaufskooperation

7. Durch die Bündelung der Verhandlungsmacht mit ausländischen [Händlern] sollten die ungleichen Kräfteverhältnisse in den Verhandlungen gegenüber internationalen Markenherstellern «etwas korrigiert» werden. Ziel […] sei es, mit der Beteiligung an […] bei internationalen Markenherstellern bessere Einkaufskonditionen zu erzielen, die letztlich den Kundinnen und Kunden […] zugutekommen würden.

I.3. Zuständigkeit von […]

8. Wie bereits erläutert, diene die Beteiligung an der Einkaufskooperation dazu, das wirtschaftliche Gewicht der beteiligten [Händler] gegenüber internationalen Markenherstellern zu erhöhen. Die Zuständigkeit von […] beschränke sich daher auf Verhandlungen mit solchen internationalen Markenherstellern. Um welche Unternehmen es dabei konkret gehe, ergebe sich aus der von den beteiligten [Händlern] festgelegten «List of International Suppliers», welche […] als Entwurf einreichte. Auf dieser Liste sind rund […] Unternehmen aufgeführt, darunter z. B. […].

9. […] solle nicht die Verhandlungen über die gesamte Beschaffung der beteiligten [Händler] übernehmen. Das Verhandlungsmandat von […] beschränke sich vielmehr (bis auf Weiteres; vgl. Rz 13) auf die Verhandlungen der […]. Bei diesen Konditionen handele es sich […]. Dies in Form […] mit dem internationalen Markenhersteller.

10. Die internationalen Markenhersteller seien bereit, […] zu zahlen, […].

11. […] gehe davon aus, dass […]. Deshalb würden die von den europäischen oder internationalen Vertriebsorganisationen der internationalen Markenhersteller dank […] bezahlten […] für […] im Ergebnis zu einer Verbesserung der Gesamtkonditionen und letztlich zur Reduktion des Einkaufspreises insgesamt führen.

1 […].

12. Die […] würden von den internationalen Markenherstellern an […] gezahlt und von […] an die beteiligten [Händler] weitergeleitet. […] werde für ihre Tätigkeit mit einer Kommission entschädigt.

13. Da sich das Verhandlungsmandat von […] auf die […] beschränke, würden die Verhandlungen […] weiter direkt von den beteiligten Händlern mit den nationalen oder regionalen Vertriebsorganisationen der internationalen Markenhersteller geführt. […]. Bewähre sich […], so sei denkbar, dass […] in Zukunft von den beteiligten [Händlern] damit beauftragt werde, gegenüber den internationalen Markenherstellern neben […] auch die Verhandlungen […] zu koordinieren. Ob und wann dies der Fall sein werde, sei im Moment noch offen.

I.4. Verhandlungsführung durch […]

14. Wie […] die Verhandlungen mit den internationalen Markenherstellern führen solle, ergebe sich aus […] (vgl. auch oben Rz 4) und dem […]. Die darin enthaltenen Regeln müsse […] in den Verhandlungen mit den internationalen Markenherstellern einhalten. Beide Dokumente reichte […] als Entwurf ein. Aus diesen beiden Regelwerken ergebe sich für die Verhandlungsführung Folgendes:

15. […]. Anschliessend würde […] die Verhandlungen mit einzelnen Markenherstellern zusammen mit Vertreterinnen und Vertretern der beteiligten [Händler] führen.

16. Sofern es […] nicht gelinge, ein akzeptables Verhandlungsergebnis zu erzielen, liege […] vor. Die [Händler] würden sodann versuchen, diesen […] zu überwinden. Welche Eckpunkte […] im Rahmen von […] gelten würden, ergebe sich aus dem eingereichten […]. Danach könne […] den beteiligten [Händlern] vorschlagen, dass […]. Damit solle ein zusätzliches Verhandlungsmomentum erzeugt werden, um die Verhandlungen zu einem erfolgreichen Abschluss zu bringen. Hinsichtlich der […] hielt […] Folgendes fest:

- […].

- […].

- […].

- […].

- […].

- […].

- […].

- […].

I.5. Informationsaustausch im Rahmen von […]

17. Damit […] die Verhandlungen über die […] richtig führen könne, komme es im Rahmen der Zusammenarbeit zu einem Informationsaustausch zwischen den beteiligten [Händlern] untereinander sowie mit […]. Der Informationsfluss werde aber auf das für das Funktionieren der Einkaufskooperation Notwendige beschränkt. Auch dies sei im […] festgehalten.

18. Insbesondere werde […] von den beteiligten [Händlern] nur jene Informationen einfordern, die unerlässlich seien, um die Verhandlung mit den internationalen Markenherstellern führen zu können. […] werde als «Black

Box» operieren, d. h. vertrauliche Informationen, die […] von einem Händler erhalte, werde […] weder den anderen beteiligten [Händlern] noch Dritten offenlegen. Auch hätten sich die beteiligten [Händler] ausdrücklich dazu verpflichtet, untereinander keine wettbewerbsrechtlich sensitiven Informationen auszutauschen.

I.6. Compliance Officer

19. Da die Kartellrechts-Compliance für […] und die beteiligten Händler eine hohe Priorität habe, werde […] einen «Compliance-Officer» ernennen. Dieser solle sicherstellen, dass die Tätigkeit von […] mit dem europäischen und nationalen Wettbewerbsrecht vereinbar sei.

20. Der Compliance-Officer werde insbesondere die Aufgabe haben, die Einhaltung des […] sicherzustellen und diesen bei Bedarf weiterzuentwickeln. Er werde dazu […] jedes Jahr Bericht erstatten. Als Compliance-Officer sei aktuell ein Partner einer renommierten internationalen Anwaltskanzlei vorgesehen.

I.7. Angaben zu Märkten und Marktanteilen

21. Die Einkaufskooperation betreffe die Beschaffung internationaler Markenartikel für […]. Auf dem schweizerischen […]markt (Absatzmarkt) verfüge […] über eine […] Stellung: Je nach Marktabgrenzung und Berücksichtigung des Einkaufstourismus weise sie absatzseitig einen Marktanteil von […]% auf. Die übrigen beteiligten [Händler] seien hingegen in der Schweiz nicht tätig und würden absatzseitig allenfalls über marginale Marktanteile in der Schweiz verfügen, sofern man den Einkaufstourismus bei der Marktabgrenzung berücksichtigen würde.

22. Auf dem «Beschaffungsmarkt für internationale Markenartikel» müsse der Anteil […] schon deshalb tiefer liegen, da […]. Entscheidend für die Beurteilung der Marktstellung der […] auf dem «Beschaffungsmarkt für internationale Markenartikel» sei indes die Tatsache, dass es sich um einen europäischen Beschaffungsmarkt handle. Dies würden gerade Einkaufskooperationen wie […] belegen, von denen es in Europa mehrere gebe. Auf dem «europäischen Beschaffungsmarkt für internationale Marken» sei der Marktanteil des […] verschwindend gering. Er liege vermutlich unter […] %.

23. Die anderen an […] beteiligten [Händler] gehörten, wie die […] in der Schweiz, in ihren Ländern […] mit absatzseitigen Marktanteilen von bis zu […] % (z. B. […]). Beschaffungsseitig lägen die gemeinsamen Marktanteile der beteiligten [Händler] auf dem «europäischen Beschaffungsmarkt für internationale Marken» bei deutlich unter 15 %, da bei […] nicht alle europäischen Länder vertreten seien und [Händler] aus grossen Ländern wie […].

I.8. Fragestellung

24. Aus Sicht des […] habe die Einkaufskooperation keine negativen Auswirkungen auf den schweizerischen […]markt. Denn der […] sei der einzige Händler aus der Schweiz, welcher an […] teilnehmen werde. Die durch […] bewirkte Harmonisierung der […] werde sich deshalb in der Schweiz auf die […] beschränken.

25. Auch soweit es denkbar sei, dass Schweizer Kundinnen und Kunden über den Online-Handel oder als

«Einkaufstouristen» bei anderen an […] beteiligten [Händlern] im Ausland einkaufen würden, seien keine Auswirkungen auf den Wettbewerb in der Schweiz zu erwarten. Denn der Umfang solcher grenzüberschreitenden Einkäufe sei vergleichsweise klein und Kundinnen und Kunden aus der Schweiz würden für ausländische an […] beteiligte [Händler] nur einen marginalen Teil ihres gesamten Kundenstamms ausmachen. Es sei deshalb für diese ausländischen [Händler] nicht sinnvoll, ihre Preisgestaltung auf die Schweizer Kundinnen und Kunden auszurichten. Ausserdem führe die Einkaufskooperation nur zu einer sehr beschränkten Harmonisierung der Einkaufspreise, da […] gemeinsam verhandelt werden sollten.

26. Ohnehin würden die zu erwartenden tieferen Einkaufspreise zu einer Intensivierung des Wettbewerbs in der Schweiz führen, weil die Einkaufspreise für die […] sinken würden. Aus diesen Gründen sei der […] überzeugt, dass seine Teilnahme an […] mit dem Kartellgesetz vereinbar sei. Der […] bittet deshalb das Sekretariat darum, ihnen zu bestätigen, dass das Sekretariat die Einschätzung des […] teilt, wonach die Beteiligung des […] an der Einkaufskooperation […] mit dem Kartellgesetz vereinbar sei.

II. Beurteilung

27. Vorliegend ist die internationale Einkaufskooperation […] zu beurteilen. Diese weist gemäss Beratungsanfrage die folgenden Eigenheiten auf:

- An der internationalen Einkaufskooperation soll pro Land jeweils nur ein […]unternehmen beteiligt sein. Es sind dies derzeit die folgenden Unternehmen […].

- Im Rahmen der Einkaufskooperation beteiligen sich die [Händler] an der Verhandlung und der Festlegung eines Teils der warenbezogenen Einkaufskonditionen für internationale Markenartikel ([…]; vgl. Rz 8 ff.). Die […] werden hingegen von den Unternehmen autonom mit den internationalen Markenherstellern verhandelt und auch die Abwicklung des Einkaufs (z. B. Lieferung der Ware und Zahlungsabwicklung) erfolgt bilateral (vgl. Rz 10).

- Gemäss Beratungsanfrage ist vorgesehen, dass die beteiligten [Händler] im Rahmen der Verhandlungen gemeinsam […] gegen internationale Markenhersteller festlegen ([…]), um die internationalen Markenhersteller zu einem bestimmten Verhandlungsergebnis zu bewegen (vgl. Rz 14 ff.).

- Die beteiligten [Händler] verpflichten sich dazu, mit keiner anderen Einkaufskooperation zur Beschaffung von Markenprodukten zusammenzuarbeiten; in diesem Umfang besteht Exklusivität (vgl. Rz 6).

- Im Rahmen der Einkaufskooperation kommt es in einem gewissen Umfang zu einem Informationsaustausch zwischen den [Händlern] über […] (vgl. Rz 17 f.).

28. Es ist zu prüfen, ob diese Zusammenarbeit mit dem Kartellgesetz vereinbar ist.

II.1. Vorbemerkungen

29. Das Sekretariat tätigt im Rahmen von Beratungen keine Sachverhaltsabklärungen. Die nachfolgende Beurteilung erfolgt daher ausschliesslich gestützt auf die Angaben des […] in der Beratungsanfrage. Basierend darauf lassen sich allerdings insbesondere die Auswirkungen der geplanten Zusammenarbeit nicht abschliessend beurteilen. Denn hierzu wären neben Angaben aller beteiligten [Händler] zu ihren Anteilen auf einzelnen – vom Sekretariat für relevant erachteten – Märkten insbesondere auch Auskünfte der Lieferanten, die von der Einkaufskooperation betroffen sind (vorliegend: internationale Markenhersteller), sowie von den Wettbewerbern der beteiligten [Händler] einzuholen. Auch ist z. B. nicht im Voraus bestimmbar, wie die beteiligten [Händler] die […] (vgl. oben Rz 14 ff.) konkret ausgestalten.

30. Es ist daher vorab festzuhalten, dass das Sekretariat mit dieser Beratung die vorliegende Zusammenarbeit, die damit verbundenen gemeinsamen Festlegungen der Preise und Mengen, die Exklusivitätsvereinbarung und den geplanten Informationsaustausch nicht abschliessend beurteilt. Namentlich kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Zusammenarbeit der beteiligten [Händler] im Rahmen der Einkaufskooperation […]

- eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellt,

- als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist und/oder

- nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden kann.

31. Die nachfolgenden Ausführungen stehen unter dem Vorbehalt, dass das Kartellrecht auf die geschilderte Zusammenarbeit anwendbar ist. Dies ist der Fall, soweit sich die internationale Zusammenarbeit der beteiligten [Händler] im Rahmen von […] auf die Schweiz auswirken kann (Art. 2 Abs. 2 KG).2

II.2. Wettbewerbsabrede

32. Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabrede gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

2 Es genügt die blosse Möglichkeit von Auswirkungen; vgl. BGE 143 II 297 E. 3.2.3, E. 3.7, Gaba. S.a. RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 2 N 66 ff., 74 m.w.N.

II.2.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

33. Vorliegend sind die beteiligten [Händler] übereingekommen, die […] der von der Einkaufskooperation […] erfassten Produkte, […], gegenüber den internationalen Markenherstellern gemeinsam zu verhandeln und festzulegen. Dies beinhaltet gemäss Beratungsanfrage auch, dass sich die beteiligten [Händler] über […] zur Erhöhung des Verhandlungsdrucks gegenüber den internationalen Markenherstellern einigen wollen und dies auch umsetzen. Auch verpflichten sich die beteiligten [Händler] dazu, mit keiner anderen Einkaufskooperation zusammenzuarbeiten sowie zu einem Informationsaustausch. Es liegt also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der beteiligten [Händler] in Form einer Vereinbarung, mithin eine Abrede vor.

34. Die einzelnen Elemente dieser Abrede, d. h. die gemeinsamen Festlegungen […], die Exklusivitätsvereinbarung sowie der Informationsaustausch zwischen den beteiligten [Händlern], werden nachfolgend separat geprüft und gewürdigt, soweit das erforderlich und mit Blick auf die Angaben […] möglich ist.

II.2.2 Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung

35. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede «eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken».

36. Eine «Wettbewerbsbeschränkung» liegt vor, wenn die Abrede zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines Wettbewerbsparameters führt.3 Erforderlich ist also, dass sich die Abrede auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis, die Menge und die Qualität, den Service, die Beratung, die Werbung, die Geschäftskonditionen, das Marketing, die Forschung und Entwicklung oder die Lieferbedingungen) bezieht.4 Die Beschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG ist wettbewerbsrechtlich noch neutral.5 Nach Art. 4 Abs. 1 KG ist der Wettbewerb daher dann beschränkt, wenn sich bei einem Vergleich der Wettbewerbssituation mit Abrede und der hypothetischen Situation ohne Abrede eine Differenz bzw. ein Minus ergibt.6 Ob die Wettbewerbsbeschränkung schädlich, zulässig bzw. unzulässig ist, ist Gegenstand der Prüfung von Art. 5 KG.

37. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken»– wie bereits das Wort «oder» im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ.7 Ein Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben».8 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Rz 36 durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig.9 Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.10 Ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ist anzunehmen, wenn die Abrede zu einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Rz 36 führt,11 sie also tatsächlich für eine Ausschaltung oder Begrenzung eines Wettbewerbsparameters oder mehrerer Wettbewerbsparameter ursächlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn sie den Wettbewerb

künstlich verändert, d. h. der Markt sich unter Berücksichtigung der getroffenen Verhaltenskoordination anders entwickelt hat, als er es ohne sie getan hätte.12

38. Spezifisch in Bezug auf Einkaufskooperationen hat das Sekretariat anerkannt, dass das Ziel von Einkaufskooperationen in der Regel ist, beschaffungsseitig durch die Bündelung der Nachfrage Verhandlungsmacht zu schaffen, welche absatzseitig zu niedrigeren Preisen oder qualitativ besseren Produkten oder Dienstleistungen für die Kunden führen kann.13 Zudem können durch Einkaufskooperationen erhebliche Effizienzgewinne erzielt werden. Namentlich besteht das Potential zu niedrigeren Einkaufspreisen sowie geringeren Transaktions-, Transport- und Lagerkosten aufgrund von Skalenvorteilen.14 Obwohl Einkaufskooperationen mit einer horizontalen Festsetzung von Einkaufspreisen und auch von gemeinsamen Bezugsmengen einhergehen, liegt damit «nicht typischerweise eine ihrer Natur nach schädliche Kollusion vor».15

39. Bei Einkaufskooperationen besteht nach dem Verständnis des Sekretariats jedoch dann eine objektive Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung (vgl. oben Rz 37), d. h. eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung, wenn die gemeinsame Einkaufsregelung nicht wirklich den gemeinsamen Einkauf betrifft, sondern als Mittel zur Bildung eines verschleierten Kartells für verbotene Praktiken wie Preisfestsetzung, Produktionsbeschränkung oder Marktaufteilung genutzt wird.16 In der

3 Vgl. BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Hallenstadion; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 42 und 51.

4 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente; BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 3), Art. 4 Abs. 1 KG N 63; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 N 118.

5 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente.

6 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.5 m.w.N., Hors-Liste-Medikamente.

7 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW.

8 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente; BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 3), Art. 4 Abs. 1 KG N 69.

9 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.6 m.w.N., Hors-Liste-Medikamente.

10 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente; BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 4), Art. 4 Abs. 1 N 138; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 3), Art. 4 Abs. 1 KG N 71.

11 Vgl. etwa RPW 2020/4a, 1813 Rz 408, Strassenbau Graubünden.

12 BGer,2C_149/2018 vom 4.2.2021 E. 3.6, Hors-Liste-Medikamente m.w.N. 13 RPW 2020/2, 407 f. Rz 21, Einkaufskooperation; Leitlinien der Europäischen Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1 (Horizontal-Leitlinien), Rz 194. 14 RPW 2020/2, 407 f. Rz 21, Einkaufskooperation; Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 217. 15 ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018 I 103 ff., 112. So auch RPW 2020/2, 407 f. Rz 21, Einkaufskooperation. 16 RPW 2020/2, 408 Rz 22, Einkaufskooperation; Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 205.

Lehre wird diesbezüglich präzisiert, dass gemäss EU-Recht insbesondere konkrete gemeinsame Bezugsmengenreduktionen und Auslistungen im Rahmen von Einkaufskooperationen als Verstösse «by object» qualifiziert werden könnten, deren Auswirkungen nicht geprüft werden müssten.17

40. Liegt keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, so sind die wahrscheinlichen wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen zu prüfen. In Bezug auf Einkaufskooperationen sind bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen – im Einklang mit den Horizontalleitlinien der EU-Kommission – unwahrscheinlich, wenn die daran beteiligten Unternehmen auf den Beschaffungs- und den Absatzmärkten unbedeutende Marktpositionen haben.18 Von einer unbedeutenden Stellung ist auszugehen, wenn die Parteien der gemeinsamen Einkaufsregelung sowohl auf den Beschaffungsals auch auf den Absatzmärkten über gemeinsame Marktanteile von maximal 15 % verfügen.19 Wird diese Marktanteilsschwelle auf einzelnen oder sämtlichen Beschaffungs- oder Absatzmärkten überschritten, so folgt daraus nicht automatisch, dass die Einkaufskooperation wahrscheinlich wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat, sondern es ist diese Einkaufskooperation im Einzelfall zu prüfen. Dabei ist u.a. auf Faktoren wie Marktkonzentration und mögliche Gegenmacht starker Anbieter abzustellen.20

41. Durch die Zusammenarbeit im Rahmen von […] begrenzen die beteiligten [Händler] beschaffungsseitig insbesondere den Einkaufspreiswettbewerb sowie […] zwischen ihnen. Dies dadurch, dass die beteiligten [Händler] die […], also einen Preisbestandteil, gemeinsam verhandeln und festlegen (vgl. oben Rz 8 ff., 15, 17 f.) und zudem […] (vgl. oben Rz 14 ff.). Kommt hinzu, dass vorliegend geringere Transaktions-, Transport- und Lagerkosten aufgrund von Skalenvorteilen (vgl. dazu oben Rz 38) fraglich sind, da […] nicht den eigentlichen Einkauf übernimmt und auch nicht […] verhandelt, sondern dies nach wie vor von den beteiligten [Händlern] übernommen wird (vgl. oben Rz 8 ff.). Gemäss der Beratungsanfrage bezweckt die Einkaufskooperation indes eine Bündelung der Nachfrage zur Stärkung der Verhandlungsposition bei der Beschaffung, um ein Gegengewicht zur Verhandlungsmacht der internationalen Markenhersteller zu schaffen. Sie solle für die beteiligten [Händler] bessere Einkaufskonditionen ermöglichen und absatzseitig zu tieferen Preise führen. Dies solle die Konkurrenzfähigkeit der beteiligten Händler stärken. Auch verfüge die Einkaufskooperation gemäss Beratungsanfrage beschaffungsseitig über gemeinsame Marktanteile von deutlich unter 15 % (vgl. oben Rz 21 ff.). Absatzseitig bestehen nach Angaben […] allenfalls geringe Überschneidungen der Kundenstämme der beteiligten [Händler] in grenznahen Gebieten, weshalb keine Gefahr einer preisharmonisierenden Wirkung bestehe (vgl. oben Rz 25).

42. Eine abschliessende Beurteilung der Frage, ob die Einkaufskooperation an sich, die gemeinsamen Festlegungen der […], die Exklusivitätsvereinbarung sowie der Informationsaustausch Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder bewirken, ist nicht möglich. Denn insbesondere fehlen Informationen zur Marktstellung der beteiligten [Händler] auf den vom Sekretariat für relevant erachteten Märkten (vgl. Rz 41 und unten Rz 56 ff.,

68 ff.) und es ist nicht im Voraus bestimmbar, welche Informationen die beteiligten [Händler] im Rahmen der Einkaufskooperation konkret austauschen. Festzuhalten ist jedoch immerhin, dass die geplanten «koordinierten Massnahmen» zur Erhöhung des Verhandlungsdrucks der beteiligten [Händler] (vgl. Rz 14 ff.) nach Auffassung des Sekretariats als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen angesehen werden können (vgl. oben Rz 39). Für diese ist im Einzelfall zu prüfen, ob es sich um unzulässige Wettbewerbsabreden handelt (vgl. unten Rz 51 f., 82, 102 ff.).

II.2.3 Zwischenergebnis

43. Bei einer Einkaufskooperation handelt es sich in der Regel um eine Abrede, d. h. um eine «Vereinbarung» oder «abgestimmte Verhaltensweise» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Im Allgemeinen ist es jedoch unwahrscheinlich, dass Einkaufskooperationen wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben, wenn die daran beteiligten Unternehmen auf den Beschaffungs- und den Absatzmärkten über unbedeutende Marktpositionen verfügen. In diesen Fällen dürften Einkaufkooperationen, bei denen es sich nicht um verschleierte Kartelle und damit weder um bewirkte noch um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen handelt, keine Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellen.21

44. Vorliegend ist eine abschliessende Beurteilung der Frage, ob die Einkaufskooperation […] an sich, die gemeinsamen Festlegungen der […], die Exklusivitätsvereinbarung sowie der Informationsaustausch als Wettbewerbsabreden qualifiziert werden können, nicht möglich, da Informationen zur Markstellung der beteiligten [Händler] auf den relevanten Märkten fehlen. Das gilt nicht gleichermassen für die «koordinierten Massnahmen» zur Erhöhung des Verhandlungsdrucks der beteiligten [Händler] (vgl. Rz 14 ff.). Diese können nach Auffassung des Sekretariats unabhängig von der Marktstellung der beteiligten [Händler] als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden. Unabhängig von dieser Differenzierung wird nachfolgend die Zulässigkeit der Zusammenarbeit im Rahmen von […] geprüft für den Fall, dass von Wettbewerbsabreden auszugehen ist.

17 Vgl. VICTORIA DASKALOVA, Legal framework for national and European retail alliances, in: Retail alliances in the agricultural and food supply chain, Joint Research Center of the European Commission (Ed.), 2020, 43, 50 m.w.N.; abrufbar im Internet unter <https://publications. jrc.ec.europa.eu/repository/handle/JRC120271> (2.12.2021); Michael Bauer, Assessing the competition effects of European retail alliances, in: Trends in Retail Competition: Private labels, brands and competition policy, Institute of European and Comparative Law, University of Oxford (Ed.), 2019, 10 f.; abrufbar im Internet unter <https://www.law.ox.ac.uk/sites/files/oxlaw/oxford_symposium_2019_r eport.pdf> (2.12.2021). Eine Entscheidpraxis der EU-Kommission existiert dazu – soweit ersichtlich – noch nicht.

18 Vgl. RPW 2020/2, 408 Rz 24, Einkaufskooperation; SIMON BANGER-TER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 5 N 567.

19 Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 208. 20 RPW 2020/2, 408 Rz 24, Einkaufskooperation; Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 209. 21 RPW 2020/2, 408 Rz 27, Einkaufskooperation.

II.3. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

45. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden insbesondere unzulässig, wenn sie zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen. Eine solche Beseitigungswirkung wird vermutet, wenn eine Abrede unter die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu subsumieren ist (vgl. dazu Rz 46 ff). Fällt die Abrede unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG, so ist anschliessend zu prüfen, ob die Beseitigungsvermutung widerlegt werden kann (vgl. dazu Rz 55 ff.).

II.3.1 Vermutungstatbestände nach Art. 5 Abs. 3 KG

II.3.1.1 Horizontales Wettbewerbsverhältnis

46. Die Vermutungstatbestände nach Art. 5 Abs. 3 KG setzen voraus, dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen tatsächlich oder der Möglichkeit nach in einem horizontalen Wettbewerbsverhältnis miteinander stehen.

47. Vorliegend stehen die beteiligten [Händler] zumindest beschaffungsseitig miteinander in einem horizontalen Wettbewerb. Denn sie konkurrieren alle auf gleicher Marktstufe gegenüber den internationalen Markenherstellern um die Belieferung mit der gewünschten Menge an Markenprodukten zum für sie bestmöglichen Preis (vgl. auch hinten Rz 58 ff.). Absatzseitig besteht hingegen grundsätzlich kein aktuelles Wettbewerbsverhältnis, da die beteiligten [Händler] bei nationaler oder lokaler Marktabgrenzung in unterschiedlichen geografischen Märkten tätig sind, zumindest wenn die allfällige internationale Dimension bei grenznahen lokalen Märkten ausgeklammert wird (vgl. auch unten Rz 66, 70, 90).

48. Die beteiligten [Händler] stehen folglich beschaffungsseitig in einem tatsächlichen horizontalen Wettbewerbsverhältnis zueinander.

II.3.1.2 Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG

49. Gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet. Als Preise im Sinne dieser Bestimmung gelten sowohl die Verkaufspreise auf dem Absatzmarkt als auch die Einkaufspreise auf dem Beschaffungsmarkt22 sowie einzelne Preiselemente (z. B. Basispreise und Rabatte etc.).23

50. Mit Blick auf die in der Beratungsanfrage geschilderten Umstände (vgl. insbesondere Rz 8 ff.) geht das Sekretariat davon aus, dass die beteiligten [Händler] im Rahmen der Einkaufskooperation […] die von ihnen an internationale Markenhersteller zu zahlenden Preise für […] gemeinsam festlegen wollen. Bei diesen Preisen handelt es sich um wesentliche Elemente der individuellen Preise. Folglich ist insofern von Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG auszugehen und es greift die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.

II.3.1.3 Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG

51. Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG wird zudem vermutet, dass Abreden über die Einschränkung von Bezugsmengen den wirksamen Wettbewerb beseitigen.

52. Das Sekretariat versteht die Schilderungen in der Beratungsanfrage so, dass die beteiligten [Händler] gegenüber den internationalen Markenherstellern die […] gemeinsam festlegen und […] wollen, falls das aus ihrer Sicht notwendig ist, um den Verhandlungsdruck zu erhöhen und ihre Preisvorstellungen bei den internationalen Markenherstellern durchzusetzen ([…]; vgl. oben Rz 14 ff.). Soweit es zu solchen […] kommt, stellen diese Abreden über die Einschränkung von Bezugsmengen dar24 und es greift die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.

II.3.1.4 Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG

53. Gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG wird ausserdem vermutet, dass Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Die Aufteilung nach Geschäftspartnern erfolgt typischerweise in der Form einer Vereinbarung, keine Geschäfte mit bestimmten Kunden zu machen. Hierdurch beschränken sich die Abredeteilnehmer in ihrer Freiheit, ihre Geschäftspartner selbst auszuwählen.25

54. Vorliegend verpflichten sich die beteiligten [Händler] dazu, mit keiner anderen Einkaufskooperation zur Beschaffung von Markenprodukten zusammenzuarbeiten; in diesem Umfang besteht Exklusivität (vgl. Rz 6). Die beteiligten [Händler] beschränken sich durch die vereinbarte Exklusivität in ihrer Freiheit, ihre Geschäftspartner (insbesondere andere Einkaufsallianzen) selbst auszuwählen und teilen insofern beschaffungsseitig Märkte auf. Folglich könnte der Tatbestand der Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt sein und die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs greifen.

II.3.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

55. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt. Um dies beurteilen zu können, sind zunächst die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

22 RPW 2008/4, 554 Rz 72 ff., Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG (Fn 18), Art. 5 KG N 383; HEINEMANN (Fn 15), 112. 23 RPW 2008/4, 554 Rz 74, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern, m.w.H.

24 Vgl. auch BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG (Fn 18), Art. 5 KG N 383.

25 Vgl. BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG (Fn 18), Art. 5 KG N 449 f.

II.3.2.1 Relevante Märkte

56. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU26, der hier analog anzuwenden ist).27 Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen.28 Auszugehen ist dabei jeweils vom Gegenstand der konkreten Fragestellung, sei dies im Rahmen einer Untersuchung oder wie vorliegend einer Beratung.29 Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).30

57. Gegenstand der vorliegenden Beratung ist die Einkaufskooperation der beteiligten [Händler] im Rahmen von […], wonach die beteiligten [Händler] die […] für den Vertrieb von Markenprodukten bestimmter internationaler Markenhersteller gemeinsam verhandeln und allenfalls […] treffen wollen. Insoweit wollen die beteiligten [Händler] also gemeinsam Markenprodukte bestimmter internationaler Markenhersteller beschaffen, weshalb primär auf die beschaffungsseitigen Märkte einzugehen ist, in denen die internationalen Markenhersteller Marktgegenseite der beteiligten [Händler] sind. Da die beteiligten [Händler] aber auch in angrenzenden Ländern tätig sind, werden auch Ausführungen zu den Absatzmärkten gemacht, in welchen die Konsumentinnen und Konsumenten als Marktgegenseite anzusehen sind.

II.3.2.1.1 Beschaffungsmärkte

Sachliche Marktabgrenzung

58. Bei der Marktabgrenzung auf den Beschaffungsmärkten sind die Angebotsumstellungsflexibilität der Lieferanten und deren Absatzalternativen massgeblich. Die Hersteller produzieren in der Regel einzelne Produkte oder Produktgruppen ([…]) und sind nicht in der Lage, ihre Produktion ohne Weiteres auf andere Produkte umzustellen. [Händler] fragen hingegen ein Gesamtsortiment nach, da ihre Kunden ebenfalls ein Gesamtsortiment nachfragen. Im Normalfall ist es aber für die [Händler] nicht möglich, dieses Gesamtsortiment vom gleichen Lieferanten zu beziehen. Deshalb kann nicht von einem einzigen Beschaffungsmarkt […] ausgegangen werden. Stattdessen werden entsprechend der europäischen Rechtsprechung31 verschiedene Beschaffungsmärkte nach Produktgruppen unterschieden. Beschaffungsmärkte für [Händler] sind damit in sachlicher Hinsicht nach Produktgruppen zu segmentieren, wobei ebenso viele Märkte existieren, wie es Produktgruppen gibt.32 Welche Beschaffungsmärkte konkret als relevant anzusehen sind, kann ohne weitere Sachverhaltsermittlungen zum Angebot der Marktgegenseite, den internationalen Markenherstellern, und zur konkreten Nachfrage der beteiligten [Händler] nicht beurteilt werden (vgl. auch oben Rz 29).

59. Allgemein ist hinzufügen, dass die internationalen Lieferanten des […] regelmässig auch über andere Absatzkanäle wie beispielsweise […],33 den […], […] verfügen.34 Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass den von der Einkaufskooperation betroffenen internationalen Markenherstellern vorliegend neben dem [Handel] auch andere Absatzkanäle offen stehen.

60. In sachlicher Hinsicht ist folglich von – im Rahmen dieser Beratung nicht näher bestimmbaren – produktgruppenspezifischen Beschaffungsmärkten auszugehen. Diese umfassen – abhängig von der Produktgruppe – unter Umständen nicht nur den Absatzkanal des [Handels], sondern auch weitere Absatzkanäle wie den […].

Räumliche Marktabgrenzung

61. Gemäss der Praxis der WEKO zu Zusammenschlussvorhaben sind die produktgruppenbezogenen Beschaffungsmärkte für den […] mindestens national. Bei Produkten, welche nicht rasch verderben und die nicht besonderen nationalen Konsumgewohnheiten unterliegen, könnte der räumlich relevante Markt grösser als national sein.35

62. Die vorliegende Einkaufskooperation dient der Bündelung der Verhandlungsmacht der in verschiedenen Ländern ansässigen beteiligten [Händler], um in den Verhandlungen mit internationalen Markenherstellern zusätzliche Preisnachlässe ([…]) zu erzielen (vgl. insbesondere Rz 3 und 8 ff.). Der Umstand, dass sich [Händler] aus unterschiedlichen Ländern zusammengetan haben, um die […] für Produkte von internationalen Markenherstellern gemeinsam zu verhandeln, spricht für internationale Beschaffungsmärkte. Indes ist auch zu beachten, dass die internationalen Hersteller allenfalls länderspezifische Produkte oder Marken anbieten bzw. die [Händler] solche Produkte oder Marken explizit nachfragen. Je nach nachgefragtem Produkt und betroffener Produktgruppe kann also von einem nationalen oder allenfalls auch von einem internationalen Beschaffungsmarkt ausgegangen werden.

II.3.2.1.2 Absatzmärkte

Sachliche Marktabgrenzung

63. In sachlicher Hinsicht besteht der […] aus einem Sortiment, welches aus einer Vielzahl von Produktgruppen gebildet wird, die gemeinsam […] abdecken.36 Dabei gehören gemäss der Praxis der WEKO im Bereich Zusammenschlussvorhaben […] und so insbesondere der […] sowie […].37 Weiter ist anzumerken, dass beim Entscheid […], in die wettbewerbsrechtliche Analyse miteinbezogen wurde.38

26 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 27 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 28 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 29 Vgl. etwa BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 30 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 31 […]. 32 […]. 33 […]. 34 […]. 35 […]. 36 […]. 37 […]. 38 […].

64. Vorliegend sind die beteiligten [Händler] allesamt im Bereich des […] tätig und die Bündelung der Verhandlungsmacht soll auch in diesem Bereich zur Verbesserung der Einkaufskonditionen führen. In sachlicher Hinsicht wird daher absatzseitig von einem Markt für […] ausgegangen.

Räumliche Marktabgrenzung

65. Gemäss der Praxis der WEKO zu Zusammenschlussvorhaben spielt sich der Wettbewerb im […] auf zwei Ebenen ab, und zwar auf der lokalen Ebene zwischen den jeweiligen Verkaufspunkten und auf der nationalen Ebene zwischen den verschiedenen […].39 So ist die geographische Dimension der Absatzmärkte des […].40

66. Kundinnen und Kunden der […] können darüber hinaus auch grenzüberschreitend […] aus anderen Ländern Produkte beziehen. So können sich Kundinnen und Kunden ins Ausland begeben, um bei dort ansässigen [Händlern] einzukaufen («Einkaufstourismus»). Nicht ausgeschlossen ist daher, dass die lokalen Märkte für den […] in grenznahen Gebieten auch eine internationale Komponente aufweisen könnten. Da für die vorliegende Beratung jedoch keine Sachverhaltsermittlungen durchgeführt werden, können dazu keine Aussagen getroffen werden. Für die weitere Prüfung wird absatzseitig von einer nationalen bzw. lokalen räumlichen Marktabgrenzung ohne internationale Dimension ausgegangen.

II.3.2.2 Aussen- und Innenwettbewerb

67. Nachfolgend ist zu prüfen, inwieweit die an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potenziellen Aussen- und Innenwettbewerb diszipliniert werden können.

II.3.2.2.1 Aktueller Aussenwettbewerb

68. Hinreichender Aussenwettbewerb liegt bei der Prüfung der Widerlegung der Beseitigungsvermutung dann vor, wenn Drittunternehmen, die sich nicht an der Abrede beteiligen, die Wettbewerbskräfte auf dem relevanten Markt soweit zu beeinflussen vermögen, dass der wirksame Wettbewerb nicht beseitigt ist. Hierzu ist die Intensität des tatsächlichen Aussenwettbewerbs anhand der konkreten Marktstrukturen zu beurteilen. Entscheidend ist dabei das Gewicht von Drittunternehmen auf dem relevanten Markt im Verhältnis zu den Abredeteilnehmern. Eine solche Analyse erfordert umfangreiche Sachverhaltsermittlungen. Da im Rahmen einer Beratung solche nicht durchgeführt werden (vgl. Rz 29), können mit Blick auf die in der Beratungsanfrage geschilderten Umstände einzig die nachfolgenden Ausführungen gemacht werden.

69. Gemäss Beratungsanfrage haben die beteiligten [Händler] auf dem «Beschaffungsmarkt für internationale Markenartikel» einen gemeinsamen Marktanteil von deutlich unter 15 %. Diese Angabe ist vorliegend nicht relevant, denn in Bezug auf die Einkaufskooperation sind beschaffungsseitig nationale oder internationale produktgruppenspezifische Beschaffungsmärkte als relevant anzusehen (vgl. Rz 58 ff., 61 f.). Zu diesen Märkten und den entsprechenden Marktanteilen der beteiligten [Händler] sind der Beratungsanfrage keine

Informationen zu entnehmen. Damit kann keine Aussage darüber getätigt werden, ob vorliegend Aussenwettbewerb die Beseitigungsvermutung zu widerlegen vermag. Sollten die beteiligten [Händler] auf den als relevant anzusehenden, produktgruppenbezogenen Beschaffungsmärkten über Marktanteile von deutlich unter 15 % verfügen, so würde dies für eine Widerlegung der Beseitigungsvermutung sprechen.

70. Gemäss Beratungsanfrage verfügen die beteiligten [Händler] auf «ihren» nationalen Absatzmärkten (Märkte für […]; vgl. Rz 63 f., 65 f.) über […] Marktanteile von bis zu […] % ([…]).41 Für eine Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung spricht in diesem Zusammenhang aber, dass die beteiligten [Händler] bei nationaler oder lokaler Marktabgrenzung absatzseitig nicht in denselben geografischen Märkten tätig sind (vgl. Rz 66), womit absatzseitig keine Preisharmonisierung zwischen Konkurrenten droht.

71. Sollten die beteiligten [Händler] auf den als relevant anzusehenden, produktgruppenbezogenen internationalen Beschaffungsmärkten über Marktanteile von deutlich unter 15 % verfügen sowie nicht auf denselben geografischen Absatzmärkten tätig sein so würde dies für die Widerlegung der Beseitigungsvermutung sprechen. Kommt hinzu, dass sich die beteiligten [Händler] jedenfalls beschaffungsseitig bedeutsamen Konkurrentinnen und Konkurrenten, darunter auch andere Einkaufsallianzen, gegenübersehen, selbst, wenn die 15%-Schwelle auf einzelnen relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten überschritten würde.

II.3.2.2.2 Potenzieller Aussenwettbewerb

72. Bei der Prüfung des potenziellen Wettbewerbs ist zu untersuchen, ob potenzielle Konkurrenten in die relevanten Märkte eindringen könnten. Im Vordergrund steht die Würdigung von Markteintrittsschranken. Bei Märkten, die sich durch hohe Eintrittshürden auszeichnen, ist der potenzielle Wettbewerb typischerweise gering oder gar inexistent. Solche Eintrittshürden können insbesondere in rechtlichen Schranken, nicht zu amortisierenden Investitionen, hohen Transportkosten oder Überkapazitäten auf dem betreffenden Markt bestehen.42 Auch diese Analyse erfordert umfangreiche Sachverhaltsermittlungen. Da im Rahmen einer Beratung solche nicht durchgeführt werden (vgl. Rz 29), kann hier einzig festgehalten werden, dass die WEKO in Zusammenschlussverfahren die Markteintrittshürden im Bereich […] in der Schweiz als hoch einschätzte.43 Dies spricht insofern dagegen, dass die Beseitigungsvermutung alleine wegen des potenziellen Wettbewerbs widerlegt werden könnte.

39 […]. 40 […].

41 Ob diese Marktanteilsangaben zutreffen, hat das Sekretariat nicht geprüft (vgl. auch Rz 29). […]. 42 RPW 2017/3, 421 Rz 233, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2012, Art. 5 LCart N 509 m.w.H. 43 […].

II.3.2.2.3 Innenwettbewerb

73. Zu prüfen ist, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs aufgrund des trotz der Abrede verbleibenden Wettbewerbs zwischen den Abredeteilnehmern widerlegt werden kann. Solcher Wettbewerb kann in zweierlei Hinsicht bestehen: Entweder weil sich die Abredeteilnehmer nicht an die Abrede halten (Innenwettbewerb) oder weil trotz Abrede weiterhin ausreichend Wettbewerb zwischen ihnen hinsichtlich nicht abgesprochener, im konkreten Markt aber mitentscheidender Wettbewerbsparameter44 besteht (Rest- oder Teilwettbewerb). Auch diese Analyse erfordert umfangreiche Sachverhaltsermittlungen. Da im Rahmen einer Beratung solche nicht durchgeführt werden (vgl. Rz 29), können mit Blick auf die in der Beratungsanfrage geschilderten Umstände einzig die nachfolgenden Ausführungen gemacht werden.

74. Vorliegend ist davon auszugehen, dass sich die beteiligten [Händler] an die Regeln ihrer Einkaufskooperation halten und insbesondere gemeinsam die […] für internationale Markenartikel verhandeln und festlegen, […] beschliessen und umsetzen sowie nicht mit einer anderen Einkaufskooperation zusammenarbeiten. Damit besteht insofern kein Innenwettbewerb, welcher der Bedeutung und Wirkung der Wettbewerbsabrede entgegenstehen würde.

75. Zu beachten ist hingegen, dass die Einkaufskooperation […] gemäss Beratungsanfrage nicht für die Verhandlung […] zuständig sein soll (vgl. oben Rz 10). Das Sekretariat versteht dies so, dass […] und ihre Vertreterinnen und Vertreter nicht an den Verhandlungen […] beteiligt sind, sondern die beteiligten [Händler] diese jeweils autonom mit den internationalen Markenherstellern verhandeln und festlegen. Insofern besteht zwischen beteiligten [Händlern] mithin ein gewisser Restpreiswettbewerb.

76. Der insoweit bestehende Restpreiswettbewerb bedeutet nach Auffassung des Sekretariats aber nicht, dass die konkreten Verhandlungen […] völlig unberührt bleiben von den konkreten Verhandlungen über […]. Denn es ist insbesondere denkbar, dass die beteiligten [Händler] ihre […]-Mitgliedschaft bei der Verhandlung […] als Druckmittel verwenden. So könnten beteiligte [Händler] im Rahmen der Verhandlungen über die […] etwa ins Spiel bringen, dass sie bei […] auf die Festlegung einer neuen […] hinwirken könnten, etwa indem sie dort hohe […] zum Ziel ausgeben. Denkbar wäre auch ein Hinweis eines beteiligten [Händlers] darauf, dass er sich im Rahmen der Einkaufskooperation für die Aufhebung einer bestehenden […] einsetzen könnte oder dass er eine von […] vorgegebene […].

77. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass zwischen den beteiligten [Händlern] im beschriebenen Ausmass vom Bestehen von Restpreiswettbewerb ausgegangen werden kann. Ob dieser alleine ausreichen würde, die beteiligten [Händler] zu disziplinieren, kann indessen nicht abschliessend geklärt werden, da der Beratungsanfrage insbesondere die Anteile der beteiligten [Händler] an den vom Sekretariat als relevant angesehenen Märkten nicht zu entnehmen sind (vgl. vorne Rz 69 f.).

II.3.2.3 Zwischenergebnis

78. Für die vollständige Prüfung der Widerlegung der Beseitigungsvermutung fehlen Sachverhaltsangaben insbesondere zu den Marktanteilen auf den vom Sekretariat als relevant angesehenen Märkten. Ob die Vermutung widerlegt ist, dass die gemeinsamen Festlegungen der […], die […] und die Exklusivitätsvereinbarung den Wettbewerb beseitigen, kann damit nicht abschliessend beurteilt werden. Allerdings ist die Widerlegung der Beseitigungsvermutung vorliegend wahrscheinlich, da trotz der Einkaufskooperation jedenfalls auf den Beschaffungsmärkten noch wirksamer Aussen- und Innenwettbewerb bestehen bleibt, selbst, wenn die 15%-Schwelle auf einzelnen relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten überschritten würde. Folglich ist zu prüfen, ob die Einkaufskooperation zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt.

II.4. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

79. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

II.4.1 Grundsätzliche Erheblichkeit von horizontalen Preis-, Mengen und Geschäftspartnerabreden

80. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts i.S. Gaba erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG – sofern die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann – grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit.45 Das Bundesgericht begründete dies im Wesentlichen damit, dass bei der Erheblichkeitsanalyse qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten liessen, zu bevorzugen seien. Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten besonders schädlichen Abreden würden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen.46

II.4.2 Durchbrechung des Grundsatzes der Erheblichkeit bei Einkaufskooperationen

81. Spezifisch in Bezug auf Einkaufskooperationen hat das Sekretariat festgehalten, dass solche Zusammenarbeitsformen ihrer Natur nach nicht zwingend schädlich sind (vgl. auch oben Rz 38).47 Das Sekretariat ist daher der Auffassung, dass bei solchen Wettbewerbsabreden der Grundsatz, wonach es sich bei den in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten besonders schädlichen Abreden um erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen handelt, durchbrochen wird und die Erheblichkeit anhand von qualitativen und quantitativen Kriterien zu prüfen ist.48

44 BGE 129 II 18, E. 8.3.4 (= RPW 2002/4, 747, E 8.3.4), Buchpreisbindung. 45 BGE 143 II 297, E. 5.6, Gaba. 46 BGE 143 II 297, E. 5.2.5, Gaba. 47 RPW 2020/2, 413 Rz 61 f., Einkaufskooperation, unter Verweis auf: HEINEMANN (Fn 15), 112. 48 HEINEMANN (Fn 15), 112; RPW 2020/2, 413 Rz 61, Einkaufskooperation.

82. Hiervon wiederum ausgenommen sind nach Auffassung des Sekretariats allfällige im Rahmen einer Einkaufskooperation getroffene Beschlüsse über Bezugsmengen bzw. –reduktionen und Auslistungen, welche je nach Ausgestaltung auch als schwerwiegender Boykott qualifiziert werden könnten (vgl. oben Rz 39).49 Die […] zur Erhöhung des Verhandlungsdrucks (vgl. Rz 14 ff.) werden daher nachfolgend nicht anhand von quantitativen Kriterien geprüft und es wird einzig darauf eingegangen, unter welchen Voraussetzungen sie gerechtfertigt sein könnten (vgl. unten Rz 101 ff.).

II.4.3 Beurteilung der Erheblichkeit anhand von qualitativen und quantitativen Kriterien

83. Bezüglich des qualitativen Elements gilt es die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt50 – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter51 zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches «Gewicht» die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (z. B. Marktanteile, Umsätze etc.).52 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht es dabei aus, dass die Abredeteilnehmer zusammen einen nicht unerheblichen Marktanteil halten53.

84. Bei der Gesamtbetrachtung dieser beiden Kriterien handelt es sich um ein «bewegliches System»54 bzw. um eine Konstellation wie bei zwei kommunizierenden Röhren55. Die Gesamtbetrachtung erfolgt einzelfallweise. Dabei kann eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein. Umgekehrt kann eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist.56

II.4.3.1 Qualitative Kriterien

85. In casu liegt eine Einkaufskooperation vor, im Rahmen derer die beteiligten [Händler] Wettbewerbsabreden über Einkaufspreiselemente, […] und Geschäftspartner treffen. Gemäss Gesetz handelt es sich damit um besonders schädliche Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG (vgl. vorne Rz 49 ff.). Diese Schädlichkeit wird nicht dadurch geschmälert, dass vorliegend Einkaufspreiselemente – und nicht Verkaufspreise – gemeinsam festgelegt werden. Denn auch Wettbewerbsabreden über Einkaufspreise stellen qualitativ schwerwiegende Abreden dar.57 Einzig der Umstand, dass nicht sämtliche Preisbestandteile von der Kooperation der [Händler] betroffen sind (vgl. vorne Rz 75 f.), vermag insoweit die Schädlichkeit zu mindern. Da die Einkaufskooperation aber mehrere Wettbewerbsparameter betrifft (Preis, […] und Geschäftspartner), ist insgesamt von einer qualitativ schwerwiegenden Abrede auszugehen. Dasselbe gilt für den Informationsaustausch an sich, weil er die vorstehenden besonders schädlichen Wettbewerbsabreden ermöglichen soll.

II.4.3.2 Quantitative Kriterien

II.4.3.2.1 Vorbemerkungen

86. Bei Einkaufskooperationen berücksichtigt das Sekretariat in quantitativer Hinsicht, dass es gemäss den Horizontal-Leitlinien unwahrscheinlich ist, dass eine gemeinsame Einkaufsregelung Marktmacht begründet, wenn der gemeinsame Marktanteil der daran beteiligten Parteien sowohl auf den Beschaffungsals auch auf den Absatzmärkten nicht über 15 % liegt.58 Selbst wenn diese Marktanteilsschwelle überschritten wird, ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Einkaufskooperation wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat. In diesem Fall sind die Auswirkungen auf den relevanten Märkten im Einzelfall zu prüfen (vgl. auch vorne Rz 40). Auch diese Analyse erfordert umfangreiche Sachverhaltsermittlungen. Da im Rahmen einer Beratung solche nicht durchgeführt werden (vgl. Rz 29), können mit Blick auf die in der Beratungsanfrage geschilderten Umstände einzig die nachfolgenden Ausführungen gemacht werden.

87. Beschaffungsseitig sind wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen wahrscheinlich, wenn die an einer Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen über einen erheblichen Grad an Marktmacht verfügen (sog. Nachfragemacht)59. In diesem Fall besteht nämlich die Gefahr, dass sie Lieferanten zwingen, die Produktmenge, -qualität und/oder -vielfalt sowie die Innovationstätigkeit einzuschränken.60 Wettbewerbswidrige Nachfragemacht ist wahrscheinlich, wenn eine Einkaufskooperation einen grossen Teil des Gesamtvolumens auf den relevanten Beschaffungsmärkten betrifft und sie damit über eine so grosse Nachfragemacht verfügt, dass der Zugang zum Markt für konkurrierende Einkäufer verschlossen werden könnte.61

49 Vgl. Nachweise in Fn 17. 50 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1. 51 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich eines Kostenbestandteils. 52 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 50), Art. 5 KG N 230. 53 BGE 129 II 18, 24 E.5.2.1 (= RPW 2002, 735), Buchpreisbindung. 54 ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter vom 29. Juni 2015, N 16 und N 59. 55 BGE 143 II 297, E. 5.2.2, Gaba. 56 Vgl. Ziffer 12 Abs. 1 der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 28.6.2010 (Stand am 22. Mai 2017); abrufbar im Internet unter: <www.weko.admin.ch> > Dokumentation > Bekanntmachungen / Erläuterungen (2.12.2021). 57 RPW 2020/2, 413 Rz 63, Einkaufskooperation. 58 RPW 2020/2, 413 Rz 64, Einkaufskooperation.

59 «Als Nachfragemacht bezeichnet man in sehr allgemeiner Form die Fähigkeit eines Unternehmens, einseitig die Bezugskonditionen für die von ihm eingesetzten Vorprodukte zu seinen Gunsten gewinnsteigernd zu beeinflussen», Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel, 2014, 16, Ziff. B.II.1.1.

60 Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 202 f.

61 Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 210.

88. Absatzseitig können gemeinsame Einkaufsregelungen zu einem Kollusionsergebnis führen, sofern sie die Koordinierung des Verhaltens der Parteien auf den relevanten Absatzmärkten erleichtern. Namentlich kann der gemeinsame Einkauf zu einer wesentlichen Kostenangleichung führen, so z. B. wenn die Parteien auf den gleichen Absatzmärkten tätig sind und einen grossen Teil der angebotenen Produkte gemeinsam beschaffen.62 Sind die gemeinsam beschaffenden Unternehmen hingegen auf unterschiedlichen Absatzmärkten tätig, so sind wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen absatzseitig eher unwahrscheinlich.63 Ein absatzseitiges Kollusionsergebnis ist im Allgemeinen unwahrscheinlich, wenn nur ein kleiner Teil des Marktes von möglichen Koordinationswirkungen betroffen ist und disziplinierende Konkurrenten bestehen, welche eine solche Abstimmung stören.64

II.4.3.2.2 Auswirkungen der Einkaufskooperation bzw. der Abreden über die Einkaufspreise […] und die Geschäftspartner

Marktanteile auf den relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten

89. Gemäss der Beratungsanfrage haben die beteiligten [Händler] auf dem «Beschaffungsmarkt für internationale Markenartikel» einen gemeinsamen Marktanteil von deutlich unter 15%. Diese Angabe ist vorliegend nicht relevant, denn in Bezug auf die Einkaufskooperation sind beschaffungsseitig nationale oder internationale produktgruppenspezifische Beschaffungsmärkte als relevant anzusehen (vgl. Rz 58 ff., 61 f.). Zu diesen Märkten und den entsprechenden Marktanteilen der beteiligten [Händler] sind der Beratungsanfrage keine Informationen zu entnehmen. Damit kann keine Aussage darüber getätigt werden, welche Wirkungen allfälliger Aussenwettbewerb hat. Sollten die beteiligten [Händler] auf den als relevant anzusehenden, produktgruppenbezogenen Beschaffungsmärkten über Marktanteile von deutlich unter 15% verfügen, würde das dagegensprechen, dass die Einkaufskooperation an sich, die darauf gestützte Abrede über die Einkaufspreise sowie die Exklusivitätsvereinbarung Marktmacht begründen und sie sich wettbewerbsbeschränkend auswirken.

90. Gemäss Beratungsanfrage verfügen die beteiligten [Händler] auf «ihren» nationalen Absatzmärkten (Märkte für […]; vgl. Rz 63 f., 65 f.) über […] Marktanteile von bis zu […] % ([…]).65 Die Marktanteile bei einer lokalen Marktabgrenzung sind der Beratungsanfrage nicht zu entnehmen. Bei einer nationalen oder lokalen absatzseitigen Marktabgrenzung kommt es indes durch die Einkaufskooperation nicht zu einer Marktanteilsaddition, da die an der Einkaufskooperation beteiligten [Händler] dann auf unterschiedlichen Absatzmärkten tätig sind, zumindest wenn die allfällige internationale Dimension bei grenznahen lokalen Märkten ausgeklammert wird (vgl. auch oben Rz 2 ff., 66, 70).

Intensivierung des absatzseitigen Wettbewerbs

91. Kommt hinzu, dass die Einkaufskooperation gemäss Beratungsanfrage zu Kostensenkungen für den […] führen solle (vgl. Rz 1 und 7). Wenn die beteiligten [Händler] allfällige Kostensenkungen an die Konsumentinnen und Konsumenten weitergeben, dann kann dies absatzseitig zu einer Verstärkung des Wettbewerbs führen. Soweit die an der Einkaufskooperation beteiligten [Händler] auf unterschiedlichen geografischen Absatzmärkten tätig sind und es durch die Einkaufskooperation zu einer Verstärkung des Wettbewerbs im absatzseitigen Markt kommt, spricht dies dagegen, dass die Einkaufskooperation an sich und die darauf gestützte Abrede über die Einkaufspreise sowie die Exklusivitätsvereinbarung Marktmacht begründen und sie sich wettbewerbsbeschränkend auswirken.

Restpreiswettbewerb (Verhandlung einzig von […])

92. Gemäss der Beratungsanfrage seien […] und ihre Vertreterinnen und Vertreter nicht an den Verhandlungen über die […] beteiligt, sondern die beteiligten [Händler] würden diese jeweils autonom mit den internationalen Markenherstellern verhandeln und festlegen. Daraus folgt das Bestehen eines gewissen Innenwettbewerbs (vgl. vorne Rz 75 f.), auch wenn nicht anzunehmen ist, dass die konkreten Verhandlungen über […] völlig unberührt bleiben von den konkreten Verhandlungen über […] (vgl. vorne Rz 76). Soweit die beteiligten [Händler] im Rahmen ihrer Einkaufskooperation also einzig […] gemeinsam verhandeln, spricht dies – allenfalls zusammen mit anderen Umständen – dagegen, dass die Einkaufskooperation an sich bzw. die darauf gestützten Abreden über die Einkaufspreise Marktmacht begründen und sie sich wettbewerbsbeschränkend auswirken.

Wahl der Geschäftspartner (Exklusivität)

93. Die beteiligten [Händler] beschränken sich durch die vereinbarte Exklusivität in ihrer Freiheit, ihre Geschäftspartner selbst auszuwählen (vgl. Rz 6). Folglich könnte eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG vorliegen (vgl. Rz 54). Die Exklusivitätsvereinbarung verbietet den beteiligten [Händlern] allerdings einzig, keiner anderen Einkaufskooperation zur Beschaffung von Markenprodukten beizutreten. Damit bleiben die beteiligten [Händler] bei der Beschaffung von sonstigen Produkten und der Wahl der sonstigen Geschäftspartner frei. Die Einschränkung der Freiheit, Geschäftspartner frei auszuwählen, ist also nur eine partielle Beschränkung. Auch dies spricht – allenfalls zusammen mit anderen Umständen – gegen eine quantitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs.

62 Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 213 f.

63 Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 212.

64 Vgl. auch OECD, Competition Enforcement in Oligopolistic Markets, 2015, Rz 20, DAF/COMP (2015)2.

65 Ob diese Marktanteilsangaben zutreffen, hat das Sekretariat nicht geprüft (vgl. auch Rz 29). […].

II.4.3.2.3 Auswirkungen des Informationsaustausches

94. Der Austausch von sensiblen Geschäftsinformationen zwischen Wettbewerbern, z. B. über Einkaufspreise und -mengen, kann die Koordinierung hinsichtlich der Einkaufspreise und -mengen sowie der Verkaufspreise und -mengen erleichtern.66 Vorliegend besteht im Hinblick auf die Absatzmärkte keine Gefahr einer Preis- oder Mengenkoordination, da die beteiligten [Händler] bei einer nationalen oder lokalen Marktabgrenzung absatzseitig nicht auf denselben geografischen Märkten tätig sind (vgl. vorne Rz 90). Allerdings ist denkbar, dass der Austausch über die Einkaufspreise und […] die Koordination eben genau dieser Wettbewerbsparameter ermöglicht.

95. Soweit zwischen Unternehmen ausgetauschte Informationen unzulässige Verhaltensweisen ermöglichen oder unzulässigen Preis-, Mengen- und Geschäftspartnerabreden dienen, ist ihr Austausch kartellrechtlich unzulässig. Der Informationsaustausch im Rahmen einer Einkaufskooperation sollte daher einzig solche Informationen erfassen, welche für das Funktionieren der (zulässigen) Einkaufskooperation notwendig sind.67 Auch ist zu begrüssen, wenn die am Informationsaustausch beteiligten Personen die Informationen streng vertraulich behandeln müssen.68

96. Gemäss Beratungsanfrage sei vorliegend der Informationsfluss zwischen den beteiligten [Händlern] auf das für das Funktionieren der Einkaufskooperation Notwendige beschränkt (vgl. vorne Rz 17). Insbesondere werde […] von den beteiligten [Händlern] nur jene Informationen einfordern, die unerlässlich seien, um die Verhandlung mit den internationalen Markenherstellern führen zu können. […] werde ausserdem als «Black Box» operieren, d. h. vertrauliche Informationen, die […] von einem Händler erhalte, werde […] weder den anderen beteiligten [Händlern] noch Dritten offenlegen (vgl. Rz 18). Mit Blick auf die Ausführungen in Rz 95 spricht dies dagegen, dass der Informationsaustausch im Rahmen der Einkaufskooperation […] quantitativ schwerwiegende Auswirkungen hat.

97. Die beteiligten Unternehmen müssen sicherstellen, dass der konkrete Informationsaustausch dann auch so gestaltet wird wie vorgesehen und es im Rahmen der Einkaufskooperation nicht zu unzulässigen Verhaltensweisen kommt. Sicherzustellen ist mit Blick auf personelle Verflechtungen und Personalwechsel insbesondere auch, dass bei […] involvierte natürliche Personen keine sensiblen Informationen, welche sie infolge von Tätigkeiten für [Händler] oder andere Einkaufsallianzen erlangt haben, im Rahmen von […] an die beteiligten [Händler] weitergeben oder für die Tätigkeit bei […] oder in anderen Unternehmen verwenden.

II.4.4 Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis

98. Da es sich bei den an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen um Wettbewerber handelt, die ihre Einkaufspreise, […] und Geschäftspartner (teilweise) gemeinsam festlegen, ist von qualitativ schwerwiegenden Abreden auszugehen.

99. In quantitativer Hinsicht ist eine abschliessende Beurteilung nicht möglich, da namentlich die Marktanteile

auf den Beschaffungsmärkten und lokalen Absatzmärkten nicht bekannt sind. Zudem ist insbesondere nicht im Voraus bestimmbar, welche Informationen konkret zwischen den beteiligten [Händlern] ausgetauscht werden. Quantitativ schwerwiegende Auswirkungen der Einkaufskooperation an sich, der Abreden über die Einkaufspreise […], der Exklusivitätsvereinbarung sowie des damit einhergehenden Informationsaustauschs wären aber allenfalls zu verneinen, wenn zutreffen würde, was […] mitteilt: Die beteiligten [Händler] würden auf den als relevant anzusehenden, produktgruppenbezogenen Beschaffungsmärkten über Marktanteile von deutlich unter 15% verfügen, die beteiligten [Händler] wären absatzseitig nicht auf denselben geografischen Märkten tätig, die beteiligten [Händler] würden im Rahmen von […] einzig die […] – und nicht auch […] – gemeinsam verhandeln und die Einkaufskooperation würde zu einer Verstärkung des absatzseitigen Wettbewerbs in der Schweiz führen, weil die beteiligten [Händler] allfällige Kostensenkungen an die Konsumentinnen und Konsumenten weitergeben würden.

100. Im Ergebnis muss also offengelassen werden, ob die Einkaufskooperation an sich und der damit einhergehende Informationsaustausch, die Exklusivitätsvereinbarung sowie allfällige Abreden über die Einkaufspreise als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind. Das gilt nicht gleichermassen für die […] zur Erhöhung des Verhandlungsdrucks der beteiligten [Händler] (vgl. Rz 14 ff.). Diese können nach Auffassung des Sekretariats je nach Ausgestaltung unabhängig von quantitativen Kriterien als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren sein (vgl. oben Rz 82). Unabhängig von dieser Differenzierung wird nachfolgend geprüft, ob die vorliegende Zusammenarbeit der [Händler] im Rahmen von […] aus Effizienzgründen gerechtfertigt sein könnte.

II.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen

101. Es ist zu prüfen, ob die Einkaufskooperation an sich, die Abreden über die Einkaufspreise und die Bezugsmengen sowie die Exklusivitätsvereinbarung und der damit einhergehende Informationsaustausch gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind. Dies ist der Fall, wenn sie:

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und

b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

66 Vgl. auch Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 215. 67 RPW 2020/2, 414 f. Rz 67, 70 ff., Einkaufskooperation. 68 Vgl. RPW 2020/2, 414 f. Rz 70 ff., Einkaufskooperation.

102. Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist abschliessend, wobei die aufgezählten Gründe grundsätzlich weit zu verstehen sind.69

II.5.1 Eignung

103. Einkaufskooperationen sind ein geeignetes Instrument zur Erzielung von Effizienzgewinnen. Die mit Einkaufskooperationen einhergehende Bündelung der Nachfrage schafft Grössenvorteile, die es den daran beteiligten Unternehmen erlauben können, Kosten einzusparen, indem sie bspw. zu tieferen Einkaufspreisen oder geringeren Transaktions-, Transport und Lagerkosten führen (vgl. vorne Rz 38).70

104. Ob die Zusammenarbeit im Rahmen von […] Skalenvorteile bringt, erscheint fraglich, da […] nicht den eigentlichen Einkauf übernimmt und auch nicht die […] verhandelt, sondern dies nach wie vor von den beteiligten [Händlern] übernommen wird (vgl. oben Rz 8 ff.). Allerdings sind infolge der Zusammenarbeit im Rahmen von […] Kostensenkungen auf Seiten der beteiligten [Händler] denkbar, was zu einer Verstärkung des absatzseitigen Wettbewerbs in der Schweiz und zu tieferen Preisen für Konsumentinnen und Konsumenten führen könnte. Die Zusammenarbeit der beteiligten [Händler] im Rahmen von […] könnte also zumindest insoweit geeignet sein, Effizienzgewinne zu erzielen, wenn die beteiligten [Händler] – wie […] in Aussicht gestellt – allfällige Kostensenkungen an die Konsumentinnen und Konsumenten weitergeben.

II.5.2 Notwendigkeit

105. Aus wettbewerbsökonomischer Sicht kann Nachfragemacht unter bestimmten Umständen positiv zu beurteilen sein, weil sie die negativen Folgen starker Angebotsmacht begrenzt (sog. Gegenmacht oder «countervailing buyer power»).71 Gerade bei konzentrierten Märkten ist davon auszugehen, dass die Bildung einer gewissen Gegenmacht unter Umständen effizient sein kann.72 Allerdings erfüllen Wettbewerbsbeschränkungen, die über das hinausgehen, was notwendig ist, um die mit der Einkaufskooperation bezweckten Effizienzgewinne zu erzielen, die Voraussetzungen der Rechtfertigung aus Effizienzgründen nicht.73

106. Die Beurteilung der Frage, ob eine Bündelung der Nachfrage kartellrechtlich zulässig ist, um den negativen Folgen von Angebotsmacht entgegenzuwirken, erfordert stets eine sorgfältige Abwägung der möglichen positiven Wirkungen («Effizienzen») mit den möglichen negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb.74 Auch diese Analyse erfordert umfangreiche Sachverhaltsermittlungen, namentlich müsste die Stellung der internationalen Markenhersteller in den relevanten Beschaffungsmärkten abgeklärt werden. Da im Rahmen einer Beratung solche Ermittlungen nicht durchgeführt werden (vgl. Rz 29), können mit Blick auf die in der Beratungsanfrage geschilderten Umstände einzig die nachfolgenden Ausführungen gemacht werden.

107. Gemäss Beratungsanfrage bezwecken die beteiligten [Händler] mit der Einkaufskooperation […] eine Stärkung ihrer Verhandlungsposition gegenüber Unternehmen mit grosser Marktmacht, den internationalen Markenherstellern (vgl. vorne Rz 8), um bessere Einkaufskonditionen zu erzielen und absatzseitig tiefere Preise anbieten zu können (vgl. vorne Rz 1 und 7). Sofern den von der Zusammenarbeit erfassten internationalen Markenhersteller in den relevanten Beschaffungsmärkten auf der einen Seite eine starke Angebotsmacht zukommt und die beteiligten [Händler] in den relevanten Beschaffungsmärkten auf der anderen Seite gemeinsame Marktankteile von deutlich unter 15% aufweisen, könnte die Einkaufskooperation […] der beteiligten [Händler] also dazu dienen, eine Gegenmacht zur Marktstellung der internationalen Markenhersteller aufzubauen und die Herstellungs- und Vertriebskosten zu senken. Unter diesen Umständen wäre die vorliegende Einkaufskooperation an sich, die damit verbundenen Preisabreden sowie der Informationsaustausch notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG.

108. Fraglich ist, ob die von den beteiligten [Händlern] vorgesehenen […] (vgl. vorne Rz 14 ff. und 51 f.) im Einzelfall notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sein können, um allfällige negativen Folgen starker Angebotsmacht zu begrenzen. Um diese Frage zu beurteilen, müsste im Einzelfall abgeklärt werden, welches Unternehmen mit welcher Markstellung und in welchem (zeitlichen und mengen- oder umsatzbasierten) Ausmass von konkreten […] der beteiligten [Händler] betroffen wäre. Da solche Sachverhaltsabklärungen im Rahmen einer Beratung nicht durchgeführt werden können (vgl. oben Rz 29), ist keine abschliessende Aussage darüber möglich, ob die […] notwendig sind. Vergleichbares gilt in Bezug auf die Exklusivitätsklausel, da für deren Beurteilung weitere Auskünfte einzuholen wären, namentlich auch solche von Lieferanten.

II.5.3 Keine Möglichkeiten zur Wettbewerbsbeseitigung

109. Wie bereits im Rahmen der Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung festgehalten, ist vorliegend nicht unwahrscheinlich, dass trotz der Einkaufskooperation sowohl auf den Beschaffungsals auch auf den Absatzmärkten noch wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt (vgl. vorne Rz 67 ff.). Sofern dies zutreffen würde, wäre davon auszugehen, dass die Einkaufskooperation den beteiligten [Händler] nicht die Möglichkeit eröffnen würde, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

69 RPW 2005/2, 265 f. Rz 91, Swico/Sens, m.Hw. auf BGE 129 II 18, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 753 f., E. 10.3), Buchpreisbindung. 70 RPW 2020/2, 415 f. Rz 79 ff., Einkaufskooperation; Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 217. 71 Vgl. RPW 2020/2, 415 Rz 78, Einkaufskooperation; Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel (Fn 59), 16 und 26. 72 RPW 2008/4, 565 Rz 122, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; ANDREA GRABER CARDINAUX/ANDREAS MASCHEMER, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 6 N 90. 73 Horizontal-Leitlinien (Fn 13), Rz 218. 74 RPW 2020/2, 415 Rz 79, Einkaufskooperation; Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel (Fn 59), 27.

II.5.4 Zwischenergebnis

110. Mit Einkaufskooperationen wird die Nachfrage gebündelt, um Grössenvorteile und damit Effizienzgewinne zu erzielen. Erfolgt die Bündelung der Nachfrage zwecks Bildung von Gegenmacht, können Einkaufskooperationen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein. Die damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen dürfen allerdings nicht über das hinausgehen, was notwendig ist, um die mit der Einkaufskooperation bezweckten Effizienzgewinne zu erzielen.

111. Soweit die vorliegend zu beurteilende Einkaufskooperation, die Abreden über die Einkaufspreise und […], die Exklusivitätsvereinbarung sowie der Informationsaustausch, notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind, um Angebotsmacht zu begrenzen und Kostensenkungen zu erzielen, ist davon auszugehen, dass sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind, soweit die beteiligten [Händler] allfällige Kostensenkungen – wie […] in Aussicht gestellt – an die Konsumentinnen und Konsumenten weitergeben. Ob indes tatsächlich eine Angebotsmacht besteht und ob diese einzig durch die vom […] geschilderte Zusammenarbeit im Rahmen […] begrenzt werden kann, kann nicht abschliessend beurteilt werden, da hierzu nicht sämtliche Sachverhaltsinformationen vorliegen.

III. Zusammenfassung

112. Ob die Beteiligung des […] an der Einkaufskooperation […] mit dem Kartellgesetz vereinbar ist, kann von Seiten des Sekretariats nicht abschliessend beurteilt werden. Dies insbesondere deshalb, da die entsprechende Prüfung von zahlreichen Umständen abhängig ist, zu welchen Sachverhaltsermittlungen notwendig wären, die im Rahmen einer Beratung nicht durchgeführt werden. Namentlich sind die Marktanteile der beteiligten [Händler] auf den vom Sekretariat als relevant angesehenen Märkten sowie die tatsächliche Angebotsmacht der internationalen Markenhersteller nicht bekannt. Zudem ist nicht im Voraus bestimmbar, welche Informationen konkret zwischen den beteiligten [Händler] ausgetauscht werden.

113. Das Sekretariat kann indes immerhin festhalten, dass jedenfalls beim Vorliegen der folgenden Umstände die Beteiligung […] an der Einkaufskooperation […] grundsätzlich kartellrechtlich zulässig wäre:

- Die beteiligten [Händler] verfügen auf den als relevant anzusehenden Beschaffungsmärkten über Marktanteile von deutlich unter 15 %,

- die beteiligten [Händler] sind absatzseitig nicht auf denselben Märkten tätig,

- die beteiligten [Händler] verhandeln im Rahmen von […] gemeinsam einzig […] – und nicht zusätzlich […] –,

- die Zusammenarbeit der beteiligten [Händler] ist notwendig, um gegenüber angebotsmächtigen internationalen Markenherstellern eine Gegenmacht zu schaffen («countervailing buyer power»),

- die Einkaufskooperation führt zu einer Verstärkung des absatzseitigen Wettbewerbs in der Schweiz, weil die beteiligten [Händler] allfällige Kostensenkungen an die Konsumentinnen und Konsumenten weitergeben und

- der Informationsaustausch im Rahmen der Einkaufskooperation erfasst einzig solche Informationen, welche für das Funktionieren der (zulässigen) Einkaufskooperation notwendig sind.

114. Ob konkret getroffene […] der beteiligten [Händler] zur Erhöhung des Verhandlungsdrucks (insbesondere […]; vgl. Rz 14 ff.) zulässig sind, muss offengelassen werden (vgl. auch Rz 82, 108, 111). Ebenfalls offengelassen wird, inwiefern die Exklusivitätsklausel, wonach die beteiligten [Händler] zur Beschaffung internationaler Markenprodukte mit keiner anderen Einkaufskooperation zusammenarbeiten dürfen, kartellrechtlich zulässig ist (vgl. dazu Rz 54, 108).

IV. Vorbehalte und Kosten

115. Die vorliegende Beurteilung beruht einzig auf den Angaben gemäss der Beratungsanfrage; zusätzliche oder abweichende tatsächliche Gegebenheiten können zu einer anderen Beurteilung führen (vgl. auch oben Rz 29). Das Sekretariat weist zudem darauf hin, dass die vorliegende Beratungsantwort einzig seine Einschätzung wiedergibt und die WEKO dadurch nicht gebunden wird.

116. Beratungen durch das Sekretariat sind kostenpflichtige Dienstleistungen (Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG und Art. 1 Abs. 1 Bst. d und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz [Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2]). Gemäss Artikel 4 GebV-KG bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand, wobei ein Stundenansatz von 100 bis 400 Franken gilt. Der Stundenansatz richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. […].