CDAP - AC.2021.0034 - 2021-08-04 - A.________, B.________, C.________/Département de l'environnement et de la sécurité - DES, Municipalité de Faoug

1.

L'octroi d'une concession par le département cantonal compétent, pour une installation utilisant le domaine public lacustre, peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 LPA-VD, le recours est intervenu en temps utile compte tenu des féries judiciaires courant du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 96 al. 1 let. c LPA-VD). Les recourantes ont qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD). Le recours respecte au surplus les conditions formelles énoncées notamment à l'art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Les recourantes ne contestent pas le principe de la transformation de l'autorisation à bien plaire en une concession, mais réfutent l'ajout d'une réserve de droit public non inscrite au registre foncier permettant d'assurer un passage le long de la rive en faveur de l'Etat. Elles soutiennent que les bases légales seraient insuffisantes à cet effet et qu'en outre ce type de concession flanquée d'une contrepartie ne prévaudrait que pour les ouvrages nouveaux et non pour les installations existantes. Il convient dès lors d'exposer la systématique de la législation cantonale à ce sujet, dans le respect des principes posés par le droit fédéral.

a) Dans le canton de Vaud, les lacs, les cours d'eau et leurs lits de même que les ports, les enrochements, les grèves ainsi que les rivages jusqu'à la limite des hautes eaux normales, sont dépendants du domaine public (art. 64 al. 1 ch. 1 et 2 du Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ; BLV 211.02]). La législation spéciale, de droit public, règle les conditions d'utilisation des lacs (cf. art. 65 al. 1 CDPJ). Il s'agit en l'occurrence des dispositions de la loi du 5 septembre 1944 sur l’utilisation des lacs et cours d’eaux dépendant du domaine public (LLC; BLV 731.01) qui pose le principe selon lequel le droit de disposer des eaux dépendant du domaine public appartient à l’Etat (art. 1 LLC). L’art. 2 LLC prévoit que nul ne peut détourner les eaux du domaine public ni les utiliser sans l’autorisation préalable du département en charge de la gestion des eaux et du domaine public. L’autorisation du département est accordée sous la forme d’une concession dont la durée est de 80 ans au maximum (art. 4 al. 1 LLC). L'art. 84 du règlement d’application du 17 juillet 1953 de la loi sur l’utilisation des lacs et cours d’eaux dépendant du domaine public et de la loi réglant l’occupation et l’exploitation des eaux souterraines dépendant du domaine public cantonal (RLLC; BLV 731.01.1) précise que la durée de la concession n’excède pas trente ans s'il s'agit d'installations privées.

D'après la jurisprudence, la concession est un acte juridique par lequel l'autorité (le concédant) confère à une personne morale ou physique (le concessionnaire) le droit d'exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique, autrement dit faisant l'objet d'un monopole étatique de droit ou de fait ou entrant dans les tâches de l'Etat. La concession revêt une certaine stabilité, dont le fondement réside dans sa nature partiellement bilatérale, par opposition à la décision d'autorisation exclusivement unilatérale (ATF 145 II 252 consid. 5.1). En principe, pour les installations nautiques sur un lac – donc sur le domaine public cantonal -, le droit cantonal exige une concession (art. 4 al. 1 LLC) mais il prévoit aussi un régime plus précaire, celui de l'autorisation à bien plaire, révocable en tout temps, pour des installations provisoires ou de très faible importance (art. 4 al. 2 LLC).

En pratique, le régime de l'autorisation à bien plaire a été largement utilisé, même pour des ouvrages d'une certaine importance. Progressivement, certaines de ces autorisations ont été remplacées par des concessions. Dans un premier temps, ce nouveau régime a été appliqué aux ports et à d'autres installations importantes mais, il y a quelques années, le législateur a voulu que les pontons, les lifts à bateaux et les rails soient eux aussi considérés comme des installations ne pouvant pas bénéficier d'une simple autorisation à bien plaire (sur cette évolution législative, cf. CDAP AC.2019.0314 du 11 mai 2020 consid. 2a; AC.2015.0203 du 7 octobre 2016 consid.1b/dd). C'est dans ce but que, par une loi du 13 mai 2014 entrée en vigueur le 1er septembre 2014, le Grand Conseil a modifié l'art. 26 LLC. Avant cette novelle, l'art. 26 LLC avait la teneur suivante:

"Art. 26 Ports, jetées et enrochements

Toutes les autorisations à bien plaire pour ports, jetées et enrochements seront retirées et remplacées par des concessions à durée limitée, dans les délais qui seront fixés par le département."

Depuis le 1er septembre 2014, l'art. 26 LLC est ainsi libellé:

"Art. 26 Ports, jetées, enrochements, pontons, lifts à bateaux et rails

Toutes les autorisations à bien plaire pour ports, jetées, enrochements, pontons, lifts à bateaux et rails à bateaux seront retirées et remplacées par des concessions à durée limitée lors du transfert de propriété de la parcelle à laquelle est lié l'ouvrage."

Lorsqu'une concession est octroyée selon la LLC pour un ouvrage riverain d'un lac, une autre loi spéciale pose une exigence quant au contenu de cet acte. Il s'agit de la loi du 10 mai 1926 sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains (LML; BLV 721.09), dont l'art. 16 a la teneur suivante depuis le 1er septembre 2014 (cette disposition ayant été modifiée en même temps que l'art. 26 LLC):

" 1 Il ne sera plus accordé de concession de grève pour des constructions.

2 Sous réserve des dispositions de la loi fédérale sur la protection des eaux, des concessions pourront toutefois être octroyées pour l'établissement de port, de jetée, d'ouvrage de défense contre l'érosion, de ponton, de rails à bateaux et de lift à bateaux, moyennant qu'un passage public soit réservé le long de la rive, et que la vue de ce passage soit sauvegardée.

3 La règle posée au premier alinéa ne s'applique pas aux constructions pour des œuvres d'utilité publique (quais publics, débarcadères publics, bains publics, etc.).

4 Les actes de concession devront contenir les prescriptions nécessaires pour éviter que les ouvrages ou constructions autorisés déparent le paysage."

Ainsi, depuis 2014, la législation cantonale exige qu'un ponton ou un rail à bateaux installé sur une rive de lac soit au bénéfice d'une concession et que cette concession prévoie qu'un passage public soit réservé le long de la rive, c'est-à-dire sur le fonds privé jouxtant le domaine public. La largeur de ce passage public peut être déterminée en fonction de la largeur du marchepied défini à l'art. 1 al. 1 LML qui prévoit que "sur tous les fonds riverains du lac Léman, des lacs de Neuchâtel et de Morat, des lacs de Joux et Brenet, et du lac de Bret, il doit être laissé, le long de la rive et sur une largeur de 2 mètres, un espace libre de toute construction ou autre obstacle à la circulation, pour le halage des barques et bateaux, le passage ou marchepied des bateliers et de leurs aides, soit pour tous autres besoins de la navigation ainsi que pour ceux de la pêche."

La complémentarité des deux lois (LML et LLC) est renforcée en la matière par l'art. 13 du règlement d'application de la loi sur le marchepied du 11 juin 1956 (RLML; BLV 721.09.1) qui prescrit que "l'octroi de toute concession à teneur de l'art. 26 [LLC] est aussi subordonné à la création du passage public prévu par l'art. 16 al. 2 [LML]."

b) En l'occurrence, à juste titre, les recourantes ne contestent pas le remplacement de l'autorisation à bien plaire par un acte de concession. L'on se trouve en effet exactement dans l'hypothèse prévue par l'art. 26 LLC qui prescrit le remplacement en question lors d'un transfert de propriété, qui a eu lieu en l'espèce lors de la donation par avance d'hoirie. En revanche, contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'art. 13 RLML trouve également application, impliquant le respect de l'art. 16 al. 2 LML, conformément aux explications exposées ci-dessus quant aux relations entre les diverses lois cantonales traitant des eaux du domaine public et du droit d'en disposer. Il n'y a pas lieu de faire de distinction selon que l'installation objet de la concession est nouvelle ou préexistante. Les recourantes ont extrait d'un arrêt une phrase mentionnant les "ouvrages nouveaux", mais l'art. 16 al. 2 LML s'applique que l'on se trouve dans le cadre du remplacement d'une autorisation à bien plaire par une concession, dans celui du renouvellement d'une telle concession ou de l'octroi d'une nouvelle concession pour de nouvelles installations (cf. CDAP AC.2019.0275 du 23 juin 2020 consid. 5, AC. 2019.0314 précité consid. 2b). Les recourantes perdent de vue que l'autorisation à bien plaire dont elles bénéficiaient jusqu'à présent pouvait être révoquée unilatéralement en tout temps; elles ne peuvent en déduire aucun droit acquis. Le droit cantonal ne reconnaît pas aux propriétaires riverains un droit subjectif à l'attribution d'un point d'amarrage sur le lac ou à l'installation d'un ouvrage nautique (cf. notamment CDAP AC.2020.0288 du 6 avril 2021 consid. 2b; GE.2015.0170 du 30 août 2016 consid. 1c). Au surplus, la formulation de l'art. 16 al. 2 LML n'est pas potestative: elle prévoit l'octroi d'une concession "moyennant" la réserve d'un passage public. Il s'agit donc d'une condition de l'octroi d'une concession à propos de laquelle l'autorité intimée ne jouit d'aucune marge de manoeuvre. Dans la mesure où la restriction est liée à la concession, le concessionnaire en est libéré si la concession prend fin (ce qui est prévu dans le cas particulier par l'art.

15 de l'acte de concession), le concessionnaire ayant de manière générale le choix de renoncer aux installations objets de la concession, aucune réserve de droit public ne subsistant en contrepartie après la remise en état.

Cette solution du droit cantonal vaudois est au demeurant conforme aux prescriptions du droit fédéral, l'art. 3 al. 2 let. c de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700) érigeant expressément en principe d'aménagement du territoire la nécessité "de tenir libres les bords des lacs et des cours d’eau et de faciliter au public l’accès aux rives et le passage le long de celles-ci." Les installations lacustres requièrent aussi une autorisation fondée sur la LAT, l'espace lacustre faisant en effet partie des zones à protéger au sens de l’art. 17 LAT, qui comprennent notamment les cours d’eau, les lacs et leurs rives (art. 17 al. 1 let. a LAT).

Cette solution n'est pas non plus contraire à la garantie de la propriété qui résulte des art. 26 et 36 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 25 et 38 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01). La propriété étant garantie, les restrictions qui pourraient la toucher ne sont compatibles avec la constitution que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de la proportionnalité (cf. ATF 135 I 209 consid. 3.3.1; 129 I 337 consid. 4.1; 126 I 219 consid. 2a et les arrêts cités). A priori, une restriction telle que celle prévue par l'art. 16 al. 2 LML peut être justifiée au sens des articles constitutionnels précités, la création d'un véritable chemin ou d'un passage effectivement accessible au public nécessitant encore une pesée des intérêts (cf. ATF 145 II 70 consid. 3.3; CDAP AC.2019.0314 précité consid. 2c; AC. 2019.0275 précité consid. 3d et 5). Or, comme l'a exposé la municipalité dans son écriture, le projet d'un cheminement le long des rives du lac de Morat sur le territoire de Faoug n'est pas encore abouti, mais a suscité des débats au conseil communal et est au cœur d'une étude en cours qui a pour mission de procéder à la pesée des intérêts en cause. En l'état, le droit de passage ne fait pas encore l'objet d'une servitude, mais d'une simple réserve qui ne figure pas au registre foncier (cf. TF 1P.799/1993 du 29 décembre 1994; cf. également AC.2010.0203 du 17 janvier 2012 consid. 12a). On ne saurait dès lors retenir une atteinte à la garantie de la propriété à ce stade.

Au vu de ce qui précède, les griefs des recourantes contestant devoir concéder la réserve d'un passage public en contrepartie de la concession qui leur est octroyée doivent dès lors être rejetés.

3.

Quant à la jouissance d'une bouée, que l'autorisation à bien plaire aurait accordée aux parents des recourantes et que la transformation en concession n'aurait pas reprise, elle ne résulte d'aucune pièce du dossier ni actuel ni passé. Les recourantes n'ont pas formellement pris de conclusion la concernant et, après avoir consulté le dossier original et complet produit par l'autorité intimée, ne sont pas revenues sur cette question. Il n'y a en conséquence pas lieu d'ordonner à cet égard quelque rectification que ce soit de l'acte de concession entrepris.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, la clause litigieuse de l'acte de concession étant confirmée. Les recourantes, qui succombent, supportent les frais de justice solidairement entre elles (art. 49 et 51 al. 2 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux autorités intimée et concernée, qui n'ont pas procédé avec l'aide d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD et art. 10 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – BLV 173.36.5.1).