100 II 18

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Ob auf ein streitiges Rechtsverhältnis schweizerisches oder ausländisches Recht anwendbar ist, hat das Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (BGE 94 II 302 Erw. 3a, BGE 96 II 87 Erw. 6).

Der vorliegende Streit, der sich auf die Miete eines in der Schweiz gelegenen Grundstückes bezieht, ist nach schweizerischem Recht zu beurteilen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR Allg. Einleitung N. 274; vgl. BGE 82 II 553). Das gilt auch für die Frage, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Mietvertrag zustande gekommen ist (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 258). Die Parteien versuchen dies mit Recht nicht zu widerlegen; sie haben sich vielmehr schon im kantonalen Verfahren selber auf schweizerisches Recht berufen.

2.

Das Obergericht stellt in Würdigung der Zeugenaussagen Bachmanns fest, die Klägerin habe nicht nachweisen können, dass sie am 12. Januar 1971 mit Vater Eschler einen Mietvertrag abgeschlossen habe; der Vorbehalt einer Bankgarantie und von Referenzen lasse im Gegenteil darauf schliessen, dass Vater Eschler sich damals noch nicht endgültig habe entscheiden wollen. Das ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet; denn die Klägerin macht nicht geltend, die Feststellung des Obergerichts beruhe auf einem offensichtlichen Versehen oder auf einer Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG).

Ist nach dem angefochtenen Urteil aber davon auszugehen, dass Vater Eschler sich am 12. Januar noch nicht festlegen wollte, so wird die zusätzliche Begründung der Vorinstanz, der Hauseigentümer habe sich entsprechend einer allgemeinen Übung für den Abschluss des Mietvertrages stillschweigend die Schriftform vorbehalten, hinfällig. Art. 16 Abs. 1 OR regelt den Fall, dass die Parteien für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten haben. Die Bestimmung stellt die Vermutung auf, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Dies setzt jedoch voraus, dass es bei den mündlichen Verhandlungen zu einer Einigung gekommen ist. Trifft das, wie im vorliegenden Fall, nicht zu, so ist die Frage, ob eine Form vorbehalten worden sei, gegenstandslos.

Sollte das Obergericht die zusätzliche Begründung nur für den Fall beigefügt wissen, dass die Hauptbegründung nicht standhielte, so wäre dies für das Bundesgericht unbeachtlich. So oder anders bleibt es bei seiner tatsächlichen Feststellung, dass die Behauptung der Klägerin, ihr Geschäftsführer habe sich mit Vater Eschler am 12. Januar über alle wesentlichen Bestandteile des Vertrages mündlich geeinigt, sich nicht beweisen liess. Damit ist auch dem Einwand der Klägerin, die Vorinstanz hätte die Beweislast für einen stillschweigenden Formvorbehalt dem Beklagten auferlegen müssen, der Boden entzogen.

3.

Die Klägerin macht geltend, das Obergericht habe das Stillschweigen von Vater Eschler auf ihr Schreiben vom 21. Januar 1971 zu Unrecht als unerheblich betrachtet. Wenn der Mietvertrag nicht bereits am 12. Januar zustande gekommen sei, müsse dieses Schreiben rechtlich jedenfalls als Vertragsofferte im Sinne von Art. 6 OR gewürdigt werden, die Eschler stillschweigend angenommen habe.

Art. 6 OR regelt, wie aus seinem Randtitel erhellt, die stillschweigende Annahme eines Antrages zum Abschluss eines Vertrages. Nach dieser Bestimmung gilt ein Vertrag als abgeschlossen, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist und der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird.

a) Im vorliegenden Fall wollte die Klägerin mit ihren Schreiben vom 21. und 26. Januar Eschler keinen Antrag zum Abschluss eines Vertrages unterbreiten; nach der Feststellung des Kassationsgerichtes war sie vielmehr in guten Treuen der Auffassung, mit diesen Schreiben und dem ausgefüllten Mietvertragsformular einen am 12. Januar mit Eschler mündlich abgeschlossenen Vertrag zu bestätigen. Auf einen solchen Sachverhalt ist Art. 6 OR nicht unmittelbar anwendbar. Das Bundesgericht hat indes wiederholt die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle bejaht, in denen eine Partei einen vermeintlich mündlich abgeschlossenen Vertrag schriftlich bestätigt und der Empfänger sich dagegen nicht innert angemessener Frist verwahrt hat (BGE 30 II 298, BGE 38 II 583, BGE 40 II 133, BGE 71 II 223; nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. April 1960 i.S. P. Brugger & Co. gegen Opopharm AG). Nach dieser Rechtsprechung kommt nichts darauf an, ob die Parteien vorher ergebnislos verhandelt oder ob sie sich wenigstens in einigen (wesentlichen) Punkten geeinigt haben. Im Falle, der dem Entscheid BGE 71 II 223 zugrunde lag, stand z.B. fest, dass die Parteien verhandelt, sich aber gerade über wesentliche Punkte (Preis, Zahlungsweise und Lieferfrist) nicht hatten einigen können.

Eine analoge Anwendung von Art. 6 OR auf Fälle, in denen die Parteien sich in wesentlichen Punkten nicht haben einigen können, die mündlichen Verhandlungen somit vorläufig oder endgültig als gescheitert betrachtet werden müssen, erweckt freilich Bedenken. Ob diesfalls schon die Tatsache, dass verhandelt worden ist und eine Partei der andern gutgläubig eine schriftliche Bestätigung zugestellt hat, bei Stillschweigen des Empfängers auf dessen Zustimmung schliessen lasse (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 97, 99 und 100 zu Art. 6 OR), scheint ohne besondere Umstände selbst im kaufmännischen Verkehr zweifelhaft zu sein. Die Frage braucht jedoch nicht weiter erörtert zu werden, da eine analoge Anwendung von Art. 6 OR auf den vorliegenden Fall schon aus anderen Gründen zu verneinen ist.

b) Die Vermutung des Art. 6 OR, wonach Stillschweigen auf einen Antrag als Zustimmung gilt, trifft nach dem Wortlaut der Bestimmung nur zu, wenn nach der Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist.

Die Vorinstanz führt dazu unter Hinweis auf das Urteil des Bezirksgerichtes aus, dass es nicht nur in Zürich, sondern in der ganzen Schweiz zur Übung geworden ist, Mietverträge über Liegenschaften schriftlich abzuschliessen. Hiezu besteht vor allem dann Anlass, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, um einen Mietvertrag mit einem jährlichen Basiszins von über Fr. 200 000.-- handelt, der erst zehn Jahre nach dem Mietbeginn erstmals kündbar sein sollte. Dass Mietverträge gemäss Art. 11 Abs. 1 OR keiner besondern Form bedürfen, hilft darüber nicht hinweg. Freilich hätten die Parteien den Vertrag nach dieser Vorschrift formlos, d.h. mündlich oder sogar stillschweigend (Art. 1 Abs. 1 und 2 OR) abschliessen können. Von einem solchen Abschluss kann nach den gesamten Umständen des Falles jedoch nicht die Rede sein.

Die Natur des beabsichtigten Geschäftes, das nach der Verkehrssitte schriftlich abgeschlossen wird, ist unvereinbar mit der Annahme, der Vertrag gelte gemäss Art. 6 OR infolge Schweigens des Empfängers auf das Bestätigungsschreiben vom 21. Januar als abgeschlossen. Dies liesse sich im Gegenteil nur sagen, wenn nach der Verkehrssitte eine ausdrückliche Annahmeerklärung nicht zu erwarten gewesen wäre (BGE 71 II 224; OSER/SCHÖNENBERGER N. 3 und BECKER N. 9 zur Art. 6 OR; vgl. auch § 151 BGB, wo ausdrücklich auf die Verkehrssitte Bezug genommen wird).

Richtig ist, dass es sich bei beiden Parteien um Kaufleute handelt. Der formlose Abschluss eines Mietvertrages, zumal über mehrere Stockwerke, fiel bei der beklagten Partei jedoch nicht unter die von ihr üblicherweise getätigten Handelsgeschäfte, da sie sich stets an schriftliche Verträge gehalten haben will. Bei der Klägerin verhielt es sich nicht anders. Nach dem angefochtenen Urteil musste sie zugeben, dass sie bisher alle Mietverträge mindestens schriftlich bestätigte, sich also nicht mit mündlichen Vereinbarungen zu begnügen pflegte. Indem sie Vater Eschler am 21. Januar ein ausgefülltes Formular über einen "Mietvertrag für gewerbliche Räume" zustellte, hat sie sich auch im vorliegenden Fall an diese Übung gehalten. Es hilft ihr deshalb auch nicht, dass sie im Begleitschreiben ausführte, der Austausch gegenseitig unterzeichneter Verträge sei nicht erforderlich, könne aber vorgenommen werden, wenn Eschler es wünsche. Dabei könnte sie die Gegenpartei nur behaften, wenn sich das Schweigen des Empfängers nach den übrigen Umständen, insbesondere nach der Verkehrssitte, als Zustimmung werten liesse. Das trifft offensichtlich nicht zu. Es schadet daher der beklagten Partei nicht, dass Vater Eschler der Auffassung der Klägerin erst am 24. Februar 1971 widersprochen hat.