Portée: Le traitement de cette décision par les juridictions ultérieures n’a pas été analysé. Aucune des 5 décisions citantes n’a été analysée.

110 II 20

110 II 20

Rubrum

6. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Januar 1984 i.S. Stiffler und Heckmann gegen Rüedi (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste

Art. 68 Abs. 1 lit. a OG; ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit; Verteilung der Parteirollen im Prozess. Das Bundesrecht enthält keine Regel darüber, ob im Prozess um die ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit die Klägerrolle dem Ersitzungsprätendenten oder demjenigen zuzuweisen sei, der gegen das Ersitzungsbegehren Einspruch erhoben hat.

Sachverhalt

A.

- Christian Rüedi-Zogg ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 3138 in der Gemeinde Klosters-Serneus. Er macht geltend, er habe zu Lasten der im Eigentum von Hans Stiffler-Trachsler bzw. Alexander Heckmann stehenden Grundstücke Nr. 3139 und 3649 ein Fahrwegrecht ersessen, das sich auf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung seines Grundstücks sowie den Zubringerdienst zum darauf stehenden Wohnhaus beschränke. Mit Eingabe vom 15. Dezember 1982 an das Kreisamt Klosters ersuchte er gestützt auf Art. 731 in Verbindung mit Art. 662 ZGB um Eintragung einer entsprechenden Grunddienstbarkeit. Der Kreispräsident Klosters publizierte das Gesuch, worauf Hans Stiffler und Alexander Heckmann dagegen Einsprache erhoben.

B.

- Am 31. Januar 1983 erliess der Kreispräsident folgende Verfügung:

"1. Gestützt auf die fristgerecht ergangenen Einsprachen gegen das

Ersitzungsgesuch des Christian Rüedi-Zogg wird den Einsprechern hiermit

eine Frist von 60 Tagen, d.h. bis zum 31. März 1983, für eine entsprechende

gerichtliche Klage gegen das Ersitzungsbegehren eingeräumt.

2. Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist würde dem Ersitzungsbegehren

nachträglich und in vollem Umfang stattgegeben." Gegen diese Verfügung erhoben die Einsprecher beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Rekurs, mit dem sie im wesentlichen geltend machten, der Gesuchsteller habe die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Ersitzung der Dienstbarkeit nicht hinreichend glaubhaft gemacht; zudem habe der Kreispräsident die Parteirollen unrichtig verteilt. Mit Entscheid vom 16. Mai 1983 wies das Kantonsgerichtspräsidium den Rekurs ab, wobei es den Einsprechern eine neue, bis zum 30. September 1983 laufende Klagefrist ansetzte.

C.

- Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums erhoben Hans Stiffler und Alexander Heckmann beim Bundesgericht sowohl zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde. Letztere wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen; soweit darauf einzutreten war. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, währenddem das Kantonsgerichtspräsidium in seiner Vernehmlassung auf Abweisung schlechthin schliesst.

Mit Verfügung vom 18. Oktober 1983 wurde der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, dass den Beschwerdeführern die Frist zur Klageeinreichung im Falle ihres Unterliegens auf 60 Tage nach Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheids erstreckt wurde.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde dann zulässig ist, wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist. Sie machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten dadurch, dass sie die Frist zur Klageerhebung gestützt auf kantonales Recht ihnen, den Beschwerdeführern, angesetzt hätten, gegen Bundesrecht, insbesondere gegen Art. 8 sowie gegen Art. 662 und Art. 731 ZGB, verstossen.

Die Anwendung von kantonalem statt eidgenössischem Recht bei der Verteilung der Parteirollen im Verfahren der ausserordentlichen Ersitzung kann den kantonalen Instanzen nur dann zur Last gelegt werden, wenn dem eidgenössischen Recht diesbezüglich überhaupt eine Regel entnommen werden kann. Das ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere sagt der von den Beschwerdeführern angerufene Art. 8 ZGB, der die Verteilung der Beweislast regelt, nichts über die Verteilung der Parteirollen aus, umgekehrt ist diese auf die Beweislastverteilung ohne Einfluss (KUMMER, N. 214 ff. zu Art. 8 ZGB). Es trifft daher nicht zu, dass die Beschwerdeführer deswegen, weil sie als Kläger auftreten müssen, zu beweisen hätten, dass der Beschwerdegegner die streitige Dienstbarkeit nicht ersessen hat.

Aber auch die Art. 662 und 731 ZGB sprechen sich nicht darüber aus, wer im Prozess über die ausserordentliche Ersitzung die Klägerrolle zu übernehmen hat. Das Bundesrecht schreibt nur vor, dass die Eintragung des ersessenen Rechts auf Verfügung des Richters zu erfolgen hat, nachdem binnen einer durch amtliche Auskündung angesetzten Frist kein Einspruch erhoben oder dieser abgewiesen worden ist (Art. 662 Abs. 3 ZGB). Wie das Auskündungsverfahren auszugestalten und wie der erhobene Einspruch zu beseitigen ist, sagt das Bundesrecht nicht. Es kommt daher die allgemeine Regel des Art. 64 Abs. 3 BV zur Anwendung, wonach die Zuständigkeit für das Verfahrensrecht den Kantonen zukommt. Dagegen lässt sich nicht anführen, in verschiedenen Bundesgesetzen finde sich die Regel, dass eine auf blosses Glaubhaftmachen hin ergangene provisorische Massnahme in einem vom ursprünglichen Gesuchsteller einzuleitenden Gerichtsverfahren bestätigt werden müsse (so z.B. Art. 278 SchKG, Art. 12 Abs. 1 UWG; Art. 53 Ziff. 3 URG, Art. 77 Abs. 4 PatG; vgl. auch Art. 961 Abs. 3 ZGB). Auf dem Gebiet der ausserordentlichen Ersitzung hat der Bundesgesetzgeber keine solche Regel aufgestellt, ganz abgesehen davon, dass die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall weder eine die Beschwerdeführer belastende provisorische Massnahme angeordnet noch die Vormerkung einer vorläufigen Grundbucheintragung verfügt haben. Schliesslich ist es zwar richtig, dass ein Teil der Lehre die Auffassung vertritt, die Klägerrolle sei nach erfolgtem Einspruch dem Ersitzungsprätendenten zuzuweisen (so insbesondere LIVER, N. 101 zu Art. 731 ZGB; ders. in: Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 154 N. 28; REY, N. 242 zu Art. 731 ZGB). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer sagen diese Autoren jedoch nicht, dass es sich dabei um eine Norm des Bundesrechts handle.

2.

Fragen kann man sich dagegen, ob das kantonale Prozessrecht einen Berechtigten unter Androhung des Rechtsverlusts dazu anhalten könne, sein Recht gerichtlich geltend zu machen. Diese Fragestellung deckt sich mit derjenigen nach der Zulässigkeit der Klageprovokation. Dazu führt GULDENER aus, inwiefern ein Berechtigter durch passives Verhalten, durch Nichtausübung oder Unterlassung der Klage seinen Anspruch verwirken könne, sei eine Frage des materiellen Rechts und nicht des Verfahrensrechts. Indessen kenne das Bundesrecht Grundsätze, zu deren Verwirklichung das kantonale Prozessrecht die Klageprovokation einführen könne. Diese sei nichts anderes als ein althergebrachter Ersatz der negativen Feststellungsklage. Mit der letzteren mache der Kläger geltend, dass das vom Beklagten behauptete Recht nicht bestehe; er bringe die Frage seines Bestandes oder Nichtbestandes zur gerichtlichen Entscheidung. Den gleichen Inhalt und Zweck habe die provozierte Klage, nur mit dem Unterschied, dass der angeblich Berechtigte in die Rolle des Klägers gedrängt werde; er habe das behauptete Recht einzuklagen, ansonst er es verwirke, gleich wie er es verwirke, wenn er sich auf die negative Feststellungsklage nicht einlasse. Inwiefern ein Anspruch auf Feststellung von Bestand oder Nichtbestand von Rechten und Rechtsverhältnissen bestehe, die aus dem Bundesprivatrecht hergeleitet würden, sei eine Frage des Bundesrechts. Soweit ein (bundesrechtliches) Rechtsschutzbedürfnis bestehe, hätten die Kantone die Klage, mit welcher Bestand oder Nichtbestand eines solchen Rechtes oder Rechtsverhältnisses geltend gemacht werde, zuzulassen. Eine Frage des kantonalen Prozessrechts sei es aber, ob im Falle eines Feststellungsbedürfnisses dieses auf dem Weg der Provokation befriedigt werden solle (Schweiz. Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 72).

Überträgt man diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall, so steht ausser Zweifel, dass die Ansetzung einer Klagefrist an die Beschwerdeführer mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch steht. Wird nämlich gegen ein Ersitzungsbegehren Einspruch erhoben, so ergibt sich schon aus der Regelung der Art. 662 Abs. 3 ZGB, dass die Frage des Bestandes oder des Nichtbestandes des angeblich ersessenen Rechts gerichtlich entschieden werden muss. Das rechtliche Interesse an der Klärung dieser Frage ist daher ohne weiteres gegeben. Unter diesen Umständen ist es aber nach dem Gesagten dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob es den Ersitzungsprätendenten oder den Einsprecher zur Klage auffordern will. Im einen wie im andern Fall müssen sich die Beschwerdeführer in einen Prozess einlassen, wenn sie nicht riskieren wollen, dass die streitige Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen wird.

3.

Indem die kantonalen Instanzen die Klägerrolle den Beschwerdeführern zuwiesen, haben sie somit nicht kantonales Recht anstelle des massgebenden eidgenössischen Rechts angewendet. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Dispositions modifiées depuis

Cette décision interprète des dispositions dont l’acte a depuis fait l’objet d’une nouvelle consolidation. Si l’article lui-même a changé n’est pas consigné.

  • Code civil suisse, Art. 8, Art. 662, Art. 731 et Art. 961 — l’acte a été consolidé à nouveau le 1 janvier 2000, 1 janvier 2001, 1 mars 2002, 1 janvier 2003, 1 avril 2003, 1 janvier 2004, 1 avril 2004, 1 juin 2004, 1 juillet 2004, 1 janvier 2005, 1 juin 2005, 1 janvier 2006, 1 janvier 2007, 1 mai 2007, 1 juillet 2007, 1 décembre 2007, 1 janvier 2008, 1 juillet 2008, 5 décembre 2008, 1 janvier 2010, 1 février 2010, 1 janvier 2011, 1 janvier 2012, 1 janvier 2013, 1 juillet 2013, 1 juillet 2014, 1 janvier 2016, 1 avril 2016, 1 janvier 2017, 1 septembre 2017, 1 janvier 2018, 1 janvier 2019, 1 janvier 2020, 1 juillet 2020, 1 janvier 2021, 1 janvier 2022, 1 juillet 2022, 1 janvier 2023, 23 janvier 2023, 1 septembre 2023, 1 janvier 2024, 1 janvier 2025, 1 janvier 2026 et 1 juillet 2026.
  • Constitution fédérale de la Confédération suisse, Art. 64 — l’acte a été consolidé à nouveau le 7 février 1999, 1 janvier 2000, 10 juin 2001, 2 décembre 2001, 3 mars 2002, 1 avril 2003, 1 août 2003, 8 février 2004, 2 mars 2005, 27 novembre 2005, 21 mai 2006, 1 janvier 2007, 1 janvier 2008, 30 novembre 2008, 17 mai 2009, 27 septembre 2009, 29 novembre 2009, 7 mars 2010, 28 novembre 2010, 1 janvier 2011, 11 mars 2012, 23 septembre 2012, 3 mars 2013, 9 février 2014, 18 mai 2014, 14 juin 2015, 1 janvier 2016, 12 février 2017, 24 septembre 2017, 1 janvier 2018, 23 septembre 2018, 1 janvier 2020, 1 janvier 2021, 7 mars 2021, 28 novembre 2021, 13 février 2022, 1 janvier 2024 et 3 mars 2024.
  • Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 278 — l’acte a été consolidé à nouveau le 1 janvier 1997, 1 janvier 2001, 1 avril 2003, 1 juillet 2004, 1 janvier 2005, 1 janvier 2007, 1 juillet 2007, 1 janvier 2008, 1 janvier 2010, 1 décembre 2010, 1 janvier 2011, 1 février 2011, 1 septembre 2011, 1 janvier 2012, 1 janvier 2013, 1 janvier 2014, 1 janvier 2016, 1 juillet 2016, 1 janvier 2017, 28 mars 2017, 1 janvier 2018, 1 janvier 2019, 1 janvier 2020, 20 octobre 2020, 1 août 2021, 1 janvier 2023, 1 juillet 2024, 1 janvier 2025 et 1 janvier 2026.
  • Loi fédérale sur les brevets d’invention, Art. 77 — l’acte a été consolidé à nouveau le 1 mai 1999, 1 janvier 2001, 1 juillet 2002, 1 janvier 2005, 1 mars 2005, 1 janvier 2007, 13 décembre 2007, 1 mai 2008, 1 juillet 2008, 1 septembre 2008, 1 juillet 2009, 1 janvier 2011, 1 juillet 2011, 1 janvier 2012, 1 janvier 2017, 1 janvier 2019, 1 avril 2019, 1 janvier 2022, 1 juillet 2023 et 1 juillet 2025.
  • Loi fédérale contre la concurrence déloyale, Art. 12 — l’acte a été consolidé à nouveau le 1 janvier 2001, 1 janvier 2003, 1 juillet 2006, 1 avril 2007, 1 janvier 2011, 1 avril 2012, 1 juillet 2012, 1 janvier 2013, 1 juillet 2014, 31 décembre 2015, 1 juillet 2016, 1 janvier 2021, 1 janvier 2022, 1 décembre 2022, 1 septembre 2023 et 1 janvier 2025.
  • Loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, Art. 53 — l’acte a été consolidé à nouveau le 1 janvier 2001, 1 août 2002, 1 avril 2004, 1 janvier 2007, 1 juillet 2008, 1 janvier 2011, 1 janvier 2017, 1 avril 2020, 1 janvier 2022, 1 juillet 2023 et 1 juillet 2025.

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