49 II 330

1. Da es sich bei dem streitigen Rückkaufsrecht um ein unter der Herrschaft des kantonalen Rechts begründetes altrechtliches Zugrecht handelt, kann auf die Berufung überhaupt nur insoweit eingetreten werden, als geltend gemacht wird, dieses Recht sei wegen. Ablaufes der in Art. 683 Abs. 2 ZGB für Dritten gegenüber wirksame Rückkaufsrechte aufgestellten Verwirkungsfrist erloschen. Das Schicksal der Berufung hängt also einzig davon ab, ob der Kläger sich für den Untergang des Rechtes a1 f jene bundesrechtliche Bestimmung berufen könne.

2. Die Vorinstanz hat für das Bundesgerichi verbindlich festgestellt, dass das durch den Kaufvertrag vom 23./26. Januar 1907 begründete Zugrecht im Zeitpunkt des Inkrafitretens des ZGB kraft kantonalen Rechts noch in Kraft bestand. Es blieb daher nach Art. 17 Abs. 1 SchIT auch unter dem neuen Recht als dingliches Recht anerkannt. Ob es sich bei diesem Rechte wirklich um ein eigentliches dingliches Recht, und nur um ein solches handelte, beurteilt sich ausschliesslich nach dem alten Recht, unter dem es als dingliches Reeht begründet wurde. Der Auffassung MUTZNERS (Komm. zu Art. 17 SchlIT Anm. 2), dass die Frage, was unter einem dinglichen Recht zu verstehen sei und daher gemäss Árt. 17 Abs. 1 anerkannt werde, nach der Reuen ‘334 Sachenrecht. N° 47.

Rechtsordnung zu entscheiden sei, kann nicht be1- gepflichtet werden. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht érgibt sích schon aus der Bestimmung von Art. 17 Abs. 3 SchIT, wonach sogar ein altes dingliches Recht, dessen Errichtung nach dem neuen Recht gar nicht mehr möglich wäre, als solches anerkannt wird; hieraus folgt, dass etwas dingliches Recht sein kann, was es nur nach altem, nicht nach neuem Recht ist, sodass man nicht Sagen kann, es bestimme sich allein nach neuem, ob ein Rechtsgebilde ein dingliches Recht sei.

Das nach altem Gesetz begründete dingliche Recht trat dagegen mit dem Inkrafttreten des ZGB für seinen Inhalt. nach Art. 17 Abs. 2 unter das neue Recht. Allein es ist nicht zu entscheiden darüber, ob es sich bei der Frage, ob das Recht durch Ablauf einer vom neuen Gesetz eingeführten Verwirkungsfrist erloschen Sel, Um den « Inhalt » im Sinne von Art. 17 SchlT handelt, denn wenn dies auch nicht zutreffen würde, muss doch das neue Recht aus anderm Grunde zur Anwendung gelangen. Es fragt sîìch zunächst, ob die im Kaufvertrag vom 23./26. Januar 1907 getroffene zeitliche Begrenzung der Rückkaufsberechtigung nicht als « durch Rechtsgeschäst festgesetzter Inhalt eines dinglichen Verhältnisses » im Sinn von Art. 18 Abs. 3 SchlT betrachtet werden könne, und demgemäss die Anerkennung dieser Klausel unter dem neuen Recht nicht davon abhänge, ob sie mit letzterem « verträglich » seì, was angesichts der Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB offenbar verneint werden müsste. Voraussetzung hiebei wäre, dass Art. 18 Abs. 3 SchIT für alle dinglichen Rechtsverhältnisse gelte, die sich auf ein vor dem Inkrafttreten des ZGB abgeschlossenes Rechtsgeschäft gründen, und nicht (wie nach den Marginalien zu Art. 17 und 18 zu schliessen, und das Bundesgericht in Übereinstimmung mit dem Kommentar REICHEL in BGE 38 II 756 angenommen hat) nur für diejenigen dinglichen Verhältnisse, bei denen der Rechtsgrund zwar unter dem alten Recht eingetreten, die Errichtung des dinglichen Rechts aber unter dem neuen Recht erfolgt ist. Auch diese Frage braucht jedoch deshalb nicht näher erörtert zu werden, weil man auch auf anderem Wege zur Bejahung der Anwendbarkeit des Art. 683 Abs. 2 ZGB gelangt.

3.— Wenn nämlich das ZGB für das durch Vormerkung im Grundbuch gegen Dritte wirksame Rückkaufsrecht eine Verwirkungsfrist von 10 Jahren seit der Vormerkung eingeführt hat, s0 geschah es in Verfolgung des wirtschaftspolitischen Zweckes, das Grundeigentum von langfristigen, das Erwerbsleben aussergewöhnlich hemmenden Belastungen nach Möglichkeit zu befreien. Wie aus den Erläut. z. Vorentwurf (II 97) hervorgeht, wurde die zeitliche Beschränkung des Wiederkaufsrechts grundsätzlich gleich behandelt, wie diejenige der Grundlasten ; wegen des noch grösseren wirtschaftlichen Druckes wurde dann die Verwirkungsfrist für die Vor- und Rückkaufsrechte von 30 auf 10 Jahre herabgesetzt. Mit Rücksicht auf diesen Zweckgedanken, indem hier nicht nur das Interesse der am Rechtsverhälinis unmittelbar Beteiligten im Spiel ist, sondern dasjenige der Allgemeinheit an der relativen Freiheit des Grundeigentums, dessen übermässige Einschränkung die allgemeine Wohlfahrt gefährden Kann, ist Art. 683 Abs. 2 ZGB als eine um der öffentlichen Ordnung willen erlassene Bestimmung i. S. von Art. 2 SchlT anzusehen. Wenn das Bundesgericht die Einschränkung des Eigentumsvorbehaltes durch das neue Recht unter diese Bestimmung subsumiert hat, so fällt mit noch mehr Recht auch Art. 683 Abs. 2 ZGB darunter. Er muss deshalb als eine ausschliessliche Geltung beanspruchende, unabänderliche Vorschrift sofort mit dem Inkrafttreten des Gesetzes auf alle Rechtsverhältnisse Anwendung finden, insbesondere auf analoge Verhältnisse des alten Rechts, deren unveränderter Fortbestand den rechtsund wirtschaftspolitischen Zwecken des ZGB und da- 336 Sächentécht. No 47.

mit der öffentlichen Ordnung widerspräche. Das trifft für das vorliegende alte St. Galler Zügrecht, dessen Dauer durch vertragliche Abmachung auf 20 Jahre sestgesetzt wordén war, zu: diese Abrede müss vor der zwingenden Festsetzung einer gesetzlichen, kürzéren Dauer, wie síie Árt. 683 Abs. 2 ZGB aufstellt und mit welcher jene längere vertragliche Dauer sich nicht vereinbaren lässt, weichen. Darauf, dass die Vörschrift an sích auf Rückkaufsrechte zugeschnitten ist, wie das ZGB sie kennt, d. h. auf persönliche, aber durch Vormerkung gegen Dritte wirksame, kann nichts ankommen. Einmal steht die Vorinstanz nicht an, dás alte St. Galler Wiederkaufsrecht dem vorgemerkten Rückkaufsrecht des ZGB gleichzustellen ; dénn sie hat die Anwendung des Art. 683 nicht etwa darum abgelehnt weil das vorgemerkte Rückkaufsrecht ein vom st. galTschen Zugrecht verschiedenes Rechtsgebilde sei. Es handelt sich hier im wesentlichen um eine Auslegung des alten St. Galler Rechts, an welche das Bundesgericht gebunden ist. Selbst wenn man aber mit der in der Literatur vorherrschenden Auffassung einen wesentlichen Unterschied zwischen dem altdeutschen gewillkürten dinglichen Zugrecht und dem modernen persönlichen, durch Grundbuchvormerk gegen Dritte wirksamen Änspruch erblicken wollte, wäre Art. 683 kraft seiner rechtspolizeilichen Natur auf solche Rückkaufsrechte zum mindesten analog anwendbar ; denn die Notwendigkeit der Ablösung langfristiger, verkehrshemmender Lasten besteht in ebenso hohem, wenn nicht verstärktem Masse, wenn das Wiederkaufsrecht noch mehr verdinglicht ist, als die blosse Vormerkung des persönlichen Rechts es ermöglicht.

Der Hinweis der Vorinstanz auf die gegenteilige Ansicht LEEMANNS, welcher laut Anm. 35 zu Art. 681 in der 1. Aufl. seines Kommentars die alten kantonalen dinglichen Näherrechte und Vorkaufsrechte auf Grund von Art. 18 Abs. 3 SchIT unter dem neuen Recht unbeschränkt gelten lassen will, ist unbehelflich, indem mit der Anrufung von Art. 18 SchIT nach dem Gesagten nichts gewonnen wird. Ebenso trifft die Auffassung MurzNERs (Anm. 7 zu Art. 17), das Zugrecht falle nicht unter Art. 17 SchIT, weil es kein dingliches Recht, s0ndern nur eine Reflexwirkung der dem Eigentümer durch das Gesetz auferlegten Beschränkungen sei, auf vertraglich begründete Zugrechte, wie das vorliegende, offenbar nicht zu. Endlich kann nicht eingewendet werden, das vom Beklagten geltend gemachte Rückkaufsrecht sei nicht « vorgemerkt », und das schliesse allein schon die Anwendung des Art. 683 aus. Denn das St. Galler Zugrecht entsteht in den für die Eigentumsbegründung vorgesehenen Formen der « Strazzierung » und Fertigung vor dem Gemeinderat (vgl. Art. 41 zit. Ges. v. 22. August 1850), und es findet also ein Eintrag in denjenigen Büchern, die das kant. Einführungsgesetz dem Grundbuch gleichstellt, statt ; ob das Einführungsgesetz dies « Vormerkung » nennt oder nicht, ist bedeutungslos, da jedenfalis jeder Erwerber von der Eintragung des Rechts Kenntnis erhalten kann. Eines neuen Eintrages unter dem neuen Recht bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

4. Da die 10-jährige Frist des Art. 683 Abs. 2 ZGB vor der im März 1922 erfolgten Klageanhebung abgelaufen ist, auch wenn man sie erst vom Inkrafttreten des ZGB an laufen lässt, ist das Rückkaufsrecht des Beklagten gänzlich erloschen und das Klägerische Hauptbegebhren um Feststellung des Unterganges begründet. Für eine Forderung des Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung ist bei Erlöschen des Rechts infolge Ablaufes der gesetzlichen Verwirkungsfrist kel Raum.