68 II 295

1. In erster Linie stellt sich die von Âmtes wegen zu prüfende Frage der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes, der die von der Aufsichtskommission abgewiesenen Gläubiger zur Wahrung ihrer Rechte an das Bundesgericht als einzige Instanz verweilst. a) (Hinsichtlich der Frage der Verfassungsmässigkeit vel. BGE 68 II 93 E. 1.) b) Aber auch die Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes kann nicht in Zweïfel gezogen werden. Das Finanzprogramm 1936, auf dessen Art. 53 der BRB über die Bankensanierung beruht, galt gemäss Art. 58 bis zum 31. Dezember 1937, und bis zum selben Datum sollte der BRB über die Bankensanierung gemäss seinem Art. 15 Geltung haben. Die Geltungsdauer des Finanzprogramms 1936 wurde aber durch Art. 1 des BB über die Verlängerung und Anpassung des Fiskalnotrechts für das Jahr 1938 (Finanzprogramm 1938) vom 28. Oktober 1937 bis Ende Dezember 1938 verlängert, und dementsprechend verlängerte der Bundesrat am 4. Januar 1938 auch die Geltungsdauer des BRB über die Bankensanierung. Gestützt auf die ihr durch das Volk am 27. November 1938 erteilte Ermächtigung zum Erlass der erforderlichen Bestimmungen zur Verbesserung der Finanzlage fasste die Bundesversammlung sodann den BB vom 22. Dezember 1938 über die Durchführung der Übergangsordnung des Finanzhaushalts (Finanzprogramm 1939-1941), dessen Art. 46 gleich lautet wie der oben erwähnte Art. 53 des Finanzprogramms 1936. Gestützt auf Art. 46 verlängerte der Bundesrat mit Beschluss vom 27. Dezember 1938 die Geltungsdauer des BRB über die Bankensanierung bis zum 31. Dezember 1941, entsprechend der Geltungsdauer der Finanzordnung 1939-1941, Art. 49. Da nach Art. 15 BRB über die Bankensanierung der Zeitpunkt der Einreichung des Sanierungsgesuches massgebend ist und die Bank in Ragaz ihr Gesuch gegen Ende Dezember 1940 eingereicht hat — der Beschluss über die Erôffnung des Sanierungsverfahrens datiert vom 28. Dezember 1940 —, so ist die Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes erwiesen. Überdies ist die Geltungsdauer der Finanzord- 300 Obligationenrecht. No 48.

nung 1939-1941 durch Art. 8BRB vom 30. April 1940 über Massnahmen zur Tilgung der ausserordentlichen Wehraufwendungen und zur Ordnung des Finanzhaushaltes des Bundes, welcher Beschluss sich seinerseits auf den BB vom

30. August 1939 über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität stützt, bis zum 31. Dezember 1945 verlängert worden.

2. Der Kläger hat sodann die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache in Zweifel gezogen mit der Begründung, sein Anspruch habe mit dem Sanierungsplan als solchem gar nichts zu tun ; es bestehe nur insoweit ein gewisser Zusammenhang mit der Sanierung, als der Schaden erst « bei der Herausgabe des Sanierungsplanes » erwachsen sei. Allein das vermag nichts daran zu ändern, dass eben doch ein vom Kläger gegen die Bank erhobener Anspruch von dieser bestritten wird. Dessen Beurteilung fällt aber ohne weiteres unter Art. 5 des BRB über die Bankensanierung und damit auch unter die Ausführungsnorm von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes.

3. In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut von Art. 15 Abs. 2 des Bankengesetzes, wonach die Spareinlagen jedes Einlegers bis zum Betrag von Fr. 5000.— ein Konkursvorrecht in der 3. Klasse geniessen, die gleiche Person im Ganzen bei der gleichen Bank für nicht mehr als Fr. 5000.— Spareinlagen ein Privileg beanspruchen kann. Der Eïinleger, der bereits auf einem Namensparheft Fr. 5000.— angelegt hat, kann daher nicht daneben für Spareinlagen auf Inhabersparheften auch noch ein Privileg geltendmachen, Wollte man anders entscheiden, so wäre damit der Zweck der Bestimmung, die den Schutz des kleinen Sparers unter gleichzéitiger angemessener Wahrung der Interessen der übrigen Gläubiger beabsichtigt, vôllig illusorisch gemacht und Gesetzesumgehungen Tür und Tor geôffnet.

Die Auskunft, die Direktor E. zuerst mündlich und hernach, gemeinsam mit Prokurist K., schriftlich gab, war somit objektiv unrichtig. Da der Kläger sich durch diese Auskunft bestimmen liess, den Betrag von Fr. 4000. auf sein Inhabersparheft einzuzahlen, war sie auch kausal für den Schaden, den der Kläger durch die Nichtprivilegierung seines Inhabersparheftes erlitten hat und der nach der übereinstimmenden Angabe der Parteien Fr. 1500.— ausmacht.

4. Für den dem Kläger erwachsenen Schaden ist die Beklagte grundsätzlich haftbar, da Direktor E. und Prokurist K,, welche die unrichtige Auskunft erteilten, als Organe der Beklagten im Sinne von Art. 55 ZGB anzusehen sind, für deren in Ausübung geschäftlicher Obliegenheiten vorgenommenen Handiungen die Beklagte einzustehen hat. Ob die Genannten dem Verwaltungsrat der Beklagten angehôürten oder nicht, ist dabei unerheblich ; denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedarf es für die Organqualität nicht der Mitwirkung bei der innern Willensbildung der juristischen Person, sondern es genügt schon die Teilnahme an der eigentlichen Geschäftsführung, der Betätigung in leitender Stellung (BGE 65 II 6). Die Beklagte bestreitet denn auch die Organqualität der in Frage stehenden Personen an sich nicht. Sie wendet lediglich ein, die heutige Bank sei insoweit nicht identisch mit dem früheren Unternehmen, als die früheren Träger der Bank, die alten Aktionäre, durch gänzliche. Abschreibung ibrer Aktien ausgeschieden seien und die heutigen Träger der Bank in der Hauptsache die bisherigen ungesicherten Gläubiger seien, welche einen Teil ihrer Forderungen in Aktien umwandeln mussten. Dieser Einwand ist jedoch unstichhaltig. Wenn auch’ mit der Sanierung infolge der Abschreibunz des gesamten bisherigen Aktienkapitals und zwangsweiser Umwandlung eines Teils der Forderungen der Gläubiger in Aktien die Gesellschaft wirtschaftlich in andere Hände übergegangen ist, so ist doch ihre Rechtspersônlichkeit dieselbe geblieben. Der Zweck der Sanierung besteht unter anderm gerade darin, die Liquidation, den Urtergang der Gesellschaft zu vermeiden und statt dessen durch Bereinigung der Bilanz das notleidende Unternehmen 302 Obligationenrecht. N° 48.

wieder flott zu machen und seine Weiterexistenz zu ermüglichen, unter Beibehaltung der bisherigen Rechtspersônlichkeit. Dementsprechend wird nicht eine neue Gesellschaft gegründet, sondern es werden lediglich die Statuten der bestehenden Gesellschaft revidiert, den durch die Sanierung bedingten Massnahmen angepasst, und ebenso findet im Handelsregister nicht eine Lôschung des früheren Eintrages mit nachfolgender Eintragung einer neuen Gesellschaft statt, sondern es wird lediglich die Ânderung der Statuten unter dem bisherigen Eintrag angemerkt. _ All dies zeigt, dass ein Wechsel in der Rechtspersônlichkeit der Gesellschaft nicht erfolgt. Die Beklagte haftet daher auch für die Handlungen der früheren Organe.

5. Steht somit die grundsätzliche Haftung der Beklagten ausser Zweifel, so ist zu prüfen, ob man es dabei mit einer Haftung aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung zu tun habe.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist eine Auskunfterteilung, bei welcher der Auskunftgeber nicht in Ausübung eines Gewerbes oder sonst gegen Entgelt handelt, nicht als Erfüllung einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung anzusehen, sondérn als ein ausservertragliches Handeln. Eine in diesem Sinne von einer Bank erteilte Auskunft ist daher nach den Grundsätzen über die unerlaubten Handlungen zu beurteilen (BGE 30 IT 267, 41 IT 82, 57 IL 85). Wie es sich dagegen verhält, wenn die Bank ihre Auskunft im Hinblick auf einen von ihr abzuschliessenden Vertrag erteilt, ist bisher vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden.

Es wäre denkbar, eine solche Raterteilung als unselbständige Nebenverpflichtung zur vertraglichen Hauptverpflichtung aufzufassen, mit der sie zu einem einheitlichen Ganzen zusammengeschlossen und deswegen den für das Hauptgeschäft geltenden Regeln unterstellt sei (in diesem Sinne die deutsche Rechtsprechung, vgl. RGZ 42 S. 131 und 67 S. 395, sowie die herrschende Meinung in der deutschen Doktrin, vorab SrauB, Komm.zum HGB, 12./13. Auflage, Anhang zu § 349, Anm. 16 ff., und Dürrvaxr-H4- CHENBURG, HGB, 3. Auflage, § 347 Anm. 20). Dieser Auffassung ist jedoch entgegenzuhalten, dass es der Logik widerspricht, die vor dem Vertragsschluss erfolgte Raterteilung schlechthin den Grundsätzen des erst nachher abgeschlossenen Vertrages zu unterstellen, Aber auch das Bestehen eines selbständigen Vertrages, der sich nur auf die Raterteilung beziehen würde, muss abgelehnt werden, da seitens der Parteien regelmässig lediglich hinsichtlich der Hauptsache eine vertragliche Bindung beabsichtigt ist.

Die in engem Zusammenhang mit einem nachfolgenden Hauptvertrag erfolgte Raterteilung ist vielmehr nach den Grundsätzen über die sog. culpa in contrahendo zu beurteilen, d. h. schuldhaît unrichtige Raterteilung ist als Verletzung der schon zu Beginn der Vertragsverhandlungen erwachsenden Pflicht zur gegenseitig richtigen Aufklärung zu werten, wobei dann allerdings vorauszusetzen ist, dass es sich um einen Punkt handle, welchen die Gegenpartei nicht kannte und nicht zu kennen verpflichtet war.

Damit ist jedoch die Frage nach der Rechtsnatur der Haftung immer noch nicht beantwortet. Da die culpa in contrahendo ein Grenzgebiet zwischen Vertrag und Delikt darstellt, lässt sich sowohl die Konstruktion der Deliktswie der Vertragshaftung mit guten Gründen vertreten. Für die erstere Auffassung (die für das schweizerische Recht u. a. verfochten wird von OSER- SCHÔNENBERGER OR Art. 26 N. 15 und Art. 39 N. 7), kann geltendgemacht, werden, dass im Zeitpunkt der die Ersatzpflicht begründenden Handlung noch kein Vertrag vorlag. Die Überlegung, dass sich die Parteien in Vertragsverhandlungen gegenüberstehen und dass ihnen deswegen eine erhôhte, derjenigen von Vertragsparteien angenäherte Sorgfaltspflicht obliegt, lässt es jedoch als angebracht erscheinen, die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht dem Grundsatze nach wie eine Vertragsverletzung zu behandeln ; dies ist namentlich hinsichtlich der Haftung für Hilfspersonen (Art. 101 OR) und für die Frage der Verjährung von Bedeutung (so auch v. Tuar-SreawarT OR I $. 183).

394 Obligationenrecht. No 48.

Gerade in Füällen der vorliegenden Art, wo die Bank infolge des Zustandekommens des Hauptvertrags auf Entgegennahme von Geld gegen Ausstellung eines Sparheftes eine Entschädigung für ihre vorangegangenen Bemühungen fand, vermag diese Lôsung allein zu befriedigen ; es ist nicht mehr als billig, wenn auch ihre Haftung hinsichtlich der Raterteilung nach Vertragsrecht beurteilt wird, soweit dies nach der Natur der Verhältnisse môglich ist.

6. Es fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass Direktor E. dem Kläger über die Privilegierung von Sparguthaben geradezu absichtlich eine unrichtige Auskunft erteilt habe. Dagegen muss ihm unzweifelhaft der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gemacht werden. Als Bankfachmann hâtte er ohne:weiteres auf den naheliegenden Gedanken kommen sollen, dass unmôglich auf Inhabersparheften angelegte Gelder unabhängig davon, ob dem gleichen Einleger gegenüber der gleichen Bank noch weitere Sparguthaben zustehen, privilegiert sein kônnen. Zum mindesten aber hâtte er sich sagen mtüissen, dass es sich um eine Zweifelsfrage handle, was ibn hätte veranlassen müssen, sich von juristischer Seite beraten zu lassen, bevor er Klienten der Bank eine s0 weittragende Auskunft erteilte. Anderseits fällt auch dem Kläger ein gewisses Mitverschulden zur Last. Zwar liegen keine Anhaltspunkte -dafür vor, dass er etwa bewusst eine Gesetzesumgehung beabsichtigt hätte. Es ist ihm vielmehr zuzubilligen, dass er in guten Treuen glaubte, sich an die Auskunft des Bankfachmannes Direktor E. halten zu dürfen. Aus der Anfrage, die er an die Bank richtete, ergibt sich jedoch einwandfrei, dass er zunächst erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit des gewählten Vorgehens hatte. Er durfte sich daher nicht bei der bôchst summarischen, in keiner Weise auf Einzelheiten eingehenden Antwort der Bank beruhigen. Bei Aufwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeiït hätte ihm bei seiner Bildung — er ist Ingenieur — vielmehr bewusst sein müssen, dass die unbeschränkte Privileégierung von Sparguthaben bis zu Fr. 5000.— auf Inhaberheften geeignet sei, die vom Gesetz verfolgten Zwecke illusorisch zu machen. Er hätte daher zum mindesten um eine nähere Begründung des Standpunktes der Bank nachsuchen oder sich juristischen Rat einholen sollen. Dies umso mebr, als die Auskunft nicht etwa von einem staatlichen Institut stammte, sondern von einer beliebigen Lokalbank.

Dagegen kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden, er kônne gegenüber der Bank keine Ansprüche aus seiner Rechtsunkenntnis ableiten. Denn in Frage steht in Wirklichkeit ein Rechtsirrtum, der ihm angesichts der besonderen Umstände, insbesondere der Auskunft durch die Bank, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr passieren durfte und der daher an.sich rechtlich beachtlich ist.

Die Abwägung des Verschuldens der Beteiligten list es als angemessen erscheinen, die Beklagte 2/3 des Schadens von Fr. 1500.— tragen zu lassen, während der Kläger für den restlichen Drittel selber aufzukommen hat. Es steht ihm somit gegen die Bank ein Schadenersatzanspruch von Fr. 1000.— zu, der im Sanierungsverfahren als gewôhnliche Kurrentforderung zu behandeln ist.

7. Nun bat allerdings das Bundesgericht in Band 41 III 136 und 42 TITI 496 ausgesprochen, dass nach einem allgemein anerkannten Grundsatz des Konkursrechtes das dem Gemeinschuldner im Moment der Konkurserôffnung gehôrende Vermôgen ausséhliesslich der Deckung derjenigen Forderungen dieneñ müsse, die auch ohne Konkurs bestehen würden, Diesés iétztere Erfordernis wäre nun im vorliegenden Fäll, aüf den die konkursrechtlichen Grundsätze analoÿ £ur Anwendung gelangen, offensichtlich nicht erfüllt, da die Schiadenersatzforderung des Klägers ohne die Zahiungsunféligkeit der Beklagten und die dadurch notwendig gewordëne Sanierung nicht bestiünde. Aïlein die erwähnten Entschëide sind offenbar nicht in diesem äbsoluten Sinn zu verstehen, der aus ihrer etwas missverständlichen Formulierung herausgelesen werden kôünnte. Dies zeigt einmal der Umstand, dass die in der schweize- 306 Obligationenrecht. No 48.

rischen und der deutschén Literatur herrschende Meinung gerade das Gegenteil sagt, indem sowohl nach C. Jicer, SchKG Art. 197 N. 6 D, wie auch E. Jicer, Deutsche Konkursordnung § 3 N. 15 ff., als Konkursforderungen alle Forderungen an den Gemeinschuldner zu gelten haben, die im Moment der Konkurserôffnung schon rechtlich existent waren oder erst durch die Konkurserôffnung entstehen. Wie die fraglichen Entscheide in Wirklichkeit zu verstehen sind, ergibt sich dann zweifelsfrei aus BGE 40 IIT 456, auf den BGE 42 III 496 verweist. Dort wurde nämlich gesagt, dass grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit der Konkurserôffnung schon bestehen, Konkursforderungen sind, und dass nur die im Moment der Konkurserôffnung noch nicht begründeten Forderungen am Konkurs nicht partizipieren kônnen ; bestehend sei aber jede Forderung, die sich auf einen Rechtstitel sttitzen kôünne, die rechtlich existent sei. Als zur Zeit der Konkurserôffnung rechtlich existent ist aber eine Forderung dann anzusehen, wenn in jenem Zeitpunkt ihr Rechtsgrund bereits vorhanden ist, (BLUMENSTEIN, Handbuch S. 659). Dass sie in jenem Moment auch schon nach Art und Betrag genau bestimmt sei, ist dagegen nicht erforderlich.

So betrachtet stehen die Entscheide 41 III 136 und 42 IIT 496 mit dem heutigen Entscheid nicht in Widerspruch. Denn der Rechtsgrund für den dem Kläger zuerkannten Schadenersatzanspruch liegt in der unrichtigen Auskunft der Bank und damit zeitlich längst vor dem Sanierungsverfahren, und zur Entstehung gelangte der Anspruch des Klägers spätestens mit der Erôffnung des Sanierungsverfahrens, wenn man nicht überhaupt annehmen will, er sei bereits durch die diesem vorangehende Verschlechterung der Vermôügenslage der Bank entstanden.

8. Ebenso wird kein Widerspruch geschaffen zu den in BGE 58 III 121 aufgestellten Grundsätzen, wie der hierüber mit der 2. Zivilabteilung durchgeführte Meinungsaustausch ergeben hat. Jener Entscheid verneint die Zulässigkeit der Kollokation einer Schadenersatzforderung geschäft als solchem. Damit ist nur gesagt, ein Ausfall auf Forderuñgen aus Kreditgewährung kônne bei konkursmässiger Liquidierung des Schuldnervermôügens nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger teilweise wettgemacht werden durch Zuerkennung einer zusätzlichen Forderung auf Ersatz eben dieses Ausfalles unter dem Gesichtspunkte einer bei der Kreditaufnahme vom Schuldner begangenen unerlaubten Handlung. Die innere Rechtfertigung für diese Entscheidung liegt darin, dass sonst der Gläubiger dieselbe Forderung unter verschiedenen Rechtstiteln zweimal geltendmachen kônnte, da der Erfüllungsanspruch aus dem anfechtbar zustande gekommenen Kreditgeschäfte ja bereits auf volle Zahlung geht. Im vorliegenden Fall dagegen hat man es mit zwei verschiedenen, rechtlich vällig selbständigen Ansprüchen zu tun : Einmal mit der Kurrentforderung von Fr. 5000.— und sodann mit der Schadenersatzforderung dafür, dass infolge falscher Auskunft nicht an Stelle der gewühnlichen Kurrentforderung eine der Art nach andere Forderung begründet wurde, nämlich eine das Sparguthabenprivileg geniessende Forderung, die äbhnlich wie ein pfandgesicherter Anspruch dem Gläubiger eine erhôhte, von der allgemeinen Vermôgenslage des Schuldners unabhängige Sicherheit geboten hätte. Ob für ein infolge unerlaubter Handlung nicht zustande gekommenes oder nachträglich (z. B. infolge Vernichtung der Pfandsache) untergegangenes Pfandrecht neben dem vertraglichen Anspruch noch ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung geltendgemacht und in einem konkursmässigen Liquidationsverfahren kolloziert werden kônne, ist aber, wie auch die 2. Zivilabteilung anerkennt, durch den oben erwäbnten nur den Fall des gewôhnlichen Kreditbetruges betreffenden Entscheid nicht mitentschieden. Die 1. Zivilabteiïlung ist daher frei, die hier zur Diskussion stehende Frage der Zulässigkeit einer Schadenersatzforderung wegen Verlustes des Sparkassenprivileges, das mit einem Pfandrecht grosse Âhnlichkeit aufweist, im oben dargelegten Sinne zu entscheiden.

9. Zu Unrecht glaubt die Beklagte schliesslich” ein- 308 Obligationenrecht. No 45.

wenden zu künnen, mit der Zulassung der Schadenersatzforderung werde dem Kläger auf einem Umweg doch zu einer über die ersten Fr, 5000.— hinausgehenden Privilegierung seines Sparguthabens verholfen und damit eine Umgehung des Gesetzes bewirkt. Denn einmal erhält der Kläger mit seinem Schadenersatz nicht das Privileg für sein Sparheft, sondern eine Schadenersatzforderung in der Hôhe des Ausfalles auf dem Sparheft, die lediglich mit der Nachlassdividende abgegolten wird. Sodann ist der Kläger infolge dieser Behandlung nicht besser gestellt, als jeder andere, vom Schuldner durch unerlaubte Handlung Geschädigte, dessen Anspruch die Masse ebenfalls zu ihren Lasten anerkennen muss. Praktisch erfährt der Kläger allerdings eine gewisse Bevorzugung vor den übrigen nichtprivilegierten Spareinlegern. Aber das hat eben seinen Grund darin, dass er im Unterschied zu ihnen nicht nur das Opfer eines Irrtums über die Solidität der Bank geworden ist, sondern daerüber hinaus durch die unrichtige Auskunft einer zusëtzlichen Sicherheit verlustig gegangen ist, die er durch Anlage seines Sparguthabens bei einer andern Bank, bei der er noch kein Sparguthaben hatte, hätte in Anspruch nehmen kôünnen.