BGE 78 II 174

Verfahren. N0 33. 175 174 Verfahren. N° 33. mender Frist auf den Namen des Henri Fuchs zu übertra- gen und ihm auszuhändigen. Der Appellationshof wies VIII. VERFAHREN dieses Gesuch zweitinstanzlich am 18. September 1951 ab, weil der Nachweis dafür fehle, dass Henri Fuchs seinerseits PROCEDURE Erfüllung geleistet habe oder erfüllungsbereit sei. O. - Am 3. Oktober 1951 wiederholten die Gesuchsteller 33. Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 2. Mai 1952 ihr Gesuch. Gleichzeitig hinterlegten sie bei der Gerichts- i. S. Fuchs gegen Fuchs. kasse Biel den Betrag von Fr. 14,019.50, den Witwe Fuchs Berufung (Art. 44 ff. OG). Streitigkeiten über die Urteilsvoll- bei der Teilung nach ihren Angaben höchstens zu bean- streckung sind keine Zivilrechtsstreitigkeiten, selbst wenn sich spruchen habe, und dazu den Betrag von Fr. 300.-, der dabei zivilrechtliche Vorfragen stellen. Vollstreckungserkennt- nis oder Zivilurteil ? ihr gemäss Urteil vom 18. September 1951 als Prozessent- schädigung zukomme. Sie erklärten sich ausserdem bereit, Reoours en reforme (art. 44 sv. OJ). Les contestations relatives a l'execution d'un jugement ne sont pas des contestations civiles, im Falle der Gutheissung ihres Gesuchs einen aus der Ver- meme si elles soulevent des points prejudiciels de droit civil. silberung von Wertschriften der Gemeinderschaft herrüh- Ordonnance d'execution ou jugement civil 1 renden Betrag von Fr. 18,000.- bis zur endgültigen Erle- RWorso per riforma (art. 44 e seg. OG). La contestazioni in merito digung der Teilung zwischen ihnen und der Witwe beim aJl'esecuzione d'una sentenza non sono contestazioni civili, anche se sollevano dei punti pregiudiziali di diritto civile. Schweiz. Bankverein in Biel stehen zu lassen und diesen Decreto di esecuzione 0 sentenza civile ? Betrag vorweg zur Deckung der Ansprüche der Witwe zu A. - Nach dem Tode von Charles Ernest Fuchs schlos- verwenden, sofern ihr im Urteil über die Teilung ein Gut- sen dessen Witwe und dessen drei Kinder aus erster Ehe haben von mehr als Fr. 14,019.50 zuerkannt werden sollte. einen Gemeinderschaftsvertrag. Zum Gemeinschaftsgut Die Witwe erhob unter Berufung auf das Urteil vom gehörten u.a. 118 Aktien der Universo A.-G. Diese wurden 18. September 1951 ~ie Einrede der res judicata und machte fiduziarisch je zur Hälfte auf den Namen der Witwe bzw. im übrigen geltend,· mit der erfolgten Hinterlegung seien

des Sohnes Henri übertragen. Mit Bezug auf alle diese die Voraussetzungen der Vollstreckung nicht erfüllt wor- Aktien wurde dem Sohne Henri ein Kaufsrecht eingeräumt. den, da sie ihren Anspruch auf mindestens Fr. 14,000.- Im Streit über die Liquidation der Gemeinderschaft beziffert habe und die Hinterlegung zudem unzulässiger- erkannte der Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil weise der Bedingung unterworfen worden sei, dass das vom 12. April 1950, es werde festgestellt, dass Henri Fuchs zweite Vollstreckungsgesuch gutgeheissen werde; vor allem berechtigt s~i, die 118 Aktien zu vollem Alleineigentum zu aber stehe der Vollstreckung der Umstand entgegen, erwerben gegen Einwerfung von Fr. 440.- pro Aktie in dass Henri Fuchs die Fristsetzung zur Hinterlegung von die Teilungsmasse. Das Bundesgericht bestätigte dieses Fr. 51,920.-, die sie in der Antwort auf das erste Voll- Urteil am 15. Dezember 1950. streckungsgesuch erlassen hatte, nicht beachtet habe, B. - Hierauf stellten Henri Fuchs und dessen Ge- sodass gemäss der damals gemachten Androhung ange- schwister am 17. Mai 1951 ein Vollstreckungsgesuch mit nommen werden müsse, er habe auf sein Kaufsrecht end- dem Begehren, Witwe Fuchs sei unter Androhung der gültig verzichtet; das gebe ihr gemäss Art. 409 Ziff. 2 der gesetzlichen Folgen bei Nichterfüllung zu verurteilen, die bern. ZPO das Recht, gegen die Vollstreckung Einspruch auf sie lautenden 59 Aktien innert richterlich zu bestim- zu erheben.

176 Verfahren. N° 33. Verfahren. N° 33. l77 Mit Urteil vom 11. Januar 1952 hat der Appellationshof nerin nicht zu einer Leistung verurteilt, sondern nur eine als zweite Instanz von der Hinterlegung des Betrags von Feststellung getroffen und daher keinen Vollstreckungs- Fr. 14,319.50 und der Erklärung der Gesuchsteller betref- titel gebildet hätte, wäre denkbar, dass das als Voraus- fend das Depot von Fr. 18,000.- Kenntnis genommen setzung der Vollstreckung erforderliche Leistungsurteil und der Gesuchsgegnerin Kenntnis gegeben, angeordnet, nicht anders als in Gestalt des angefochtenen Entscheides dass der Gerichtsschreiberei Biel und der Bank von diesen vorhanden, m.a.W. erst in diesem enthalten wäre. Diesen « Feststellungen » Kenntnis zu geben sei, und entschieden: Standpunkt nimmt jedoch die Gesuchsgegnerin selber nicht « Die 59 Aktien der Universo A.-G. Nrn .... sind von ein. Vielmehr fassen beide Parteien und die Vorinstanz das der Gesuchsgegnerin innert 8 Tagen seit Zustellung dieses Urteil, wonach Henri Fuchs berechtigt ist, die streitigen Urteils auf den Namen des Henri Fuchs zu übertragen, Aktien gegen Einwerfung von Fr. 440.- pro Aktie in die unter Androhung der Folge des Art. 404 ZPO in Verbin- Teilungsmasse zu Alleineigentum zu erwerben, als Lei- dung mit Art. 65 EG zum StGB ... ». stungsurteil auf, das die Gesuchsgegnerin verpflichtet, die D. - Gegen dieses Urteil hat die Gesuchsgegnerin die ihr fiduziarisch übertragenen Aktien Zug um Zug gegen Berufung an das Bundesgericht erklärt. Einwerfung des Preises in die Teilungsmasse herauszu- geben. Diese Auffassung ist keineswegs etwa offensichtlich Das Bundesgericht zieht in Erwägung : unrichtig. Sollte sie im übrigen nicht zutreffen und die Die Berufung an das Bundesgericht ist nach Art. 44 ff. Gesuchsgegnerin erst durch den angefochtenen Entscheid OG, von hier nicht zutreffenden Sonderfällen (Art. 44 zu einer Leistung verpflichtet worden sein, so würde daraus lit. a-c, Art. 45 lit. b) abgesehen, nur in Zivilrechtsstreitig- nicht folgen, dass der angefochtene Entscheid ein Endent- keiten zulässig. Das vorliegende Verfahren ist durch ein scheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit sei; denn der Spruch Gesuch eingeleitet und von der Vorinstanz durch einen des Vollstreckungsrichters vermöchte die materieIlrecht-

Entscheid erledigt worden, die auf jeden Fall der Form liehe Leistungspflicht der Gesuchsgegnerin nicht endgültig nach ein Gesuch um Urteilsvollstreckung bzw. einen Voll- festzusetzen. streckungsbefehl darstellten. Streitigkeiten über die Voll- b) Die Frage, ob der durch das bundesgerichtliche Urteil streckung sind keine Zivilsachen und folglich auch keine vom 15. Dezember 1950 geschützte Anspruch des Henri Zivilrechtsstreitigkeiten, selbst wenn sich dabei zivllrecht- Fuchs auf die streitigen Aktien infolge später eingetretener liche Vorfragen stellen (vgl. BGE 7211 52 ff. und dort zit. Tatsachen (Nichtbeachtung der Fristansetzung der Ge- Entscheide). Gegen den angefochtenen Entscheid ist daher suchsgegnerin) erloschen sei oder nicht, ist an sich geeignet, die Berufung nur zulässig, wenn er entgegen dem äussern den Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit zu bilden. Der Anschein nicht (nur) ein Vollstreckungserkenntnis ist, angefochtene Entscheid ist jedoch nicht in einem Ver- sondern (auch) ein Endentscheid in einem Verfahren, das fahren ergangen, das die endgültige Regelung dieser Frage auf die endgültige, dauernde Regelung streitiger zivilrecht- zum Ziel gehabt hätte. Weder die Gesuchsteller noch die licher Verhältnisse abzielt. Diese Voraussetzung ist nicht Gesuchsgegnerin haben diese Frage zum Gegenstand einer erfüllt. Feststellungsklage gemacht. Dass Henri Fuchs nachträg- a) Wenn das bundesgerichtliehe Urteil vom 15. Dezem- lich auf sein Kaufsrecht verzichtet habe, hat die Gesuchs- ber 1950, welches das Urteil des Appellationshofes vom gegnerin, wie aus ihrer Vernehmlassung zum Vollstrek- 12. April 1950 bestätigt und ersetzt hat, die Gesuchsgeg- kungsgesuch klar hervorgeht, nur behauptet, um im Sinne 12 AS 78 II - 1952

178 Verfahren. N0 33. Verfahren. N° 33. 179 von Art. 409 ZPO gegen die Vollstreckung Einspruch zu von Ware verurteilten Betreibungsschuldners die Rechts- erheben. Der Entscheid darüber, ob ein Einspruch im öffnung verweigert hatte). Der Umstand, dass die Vor- Sinne dieser Bestimmung begründet sei, insbesondere ob instanz die von der Gesuchsgegnerin gegenüber dem Voll- im Sinne von Ziffer 2 « seit Erlass des Urteils Tatsachen streckungsgesuch erhobene Einrede des nachträglichen eingetreten sind, welche nach zivilrechtlichen Bestimmun- Verzichts auf das Kaufsrecht verworfen hat, macht also gen die Geltendmachung des Anspruchs ganz oder teilweise den angefochtenen Entscheid keineswegs zu einem End- ausschliessen oder aufschieben», liegt dem Vollstreckungs- entscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit. richter ob, der nach Art. 402 ZPO « über alle in der Voll- c) Wie die Frage des nachträglichen Verzichts auf das streckung sich ergebenden Streitigkeiten )dm summarischen Kaufsrecht gehört auch die Frage dem Zivilrecht an, wel- Verfahren zu entscheiden hat. Es handelt sich bei diesem cher Betrag der Gesuchsgegnerin bei der Teilung des Ge- Entscheid nicht um die endgültige Regelung zivilrechtli- meinschaftsgutes noch zukommt. Auch diese Frage ist cher Verhältnisse, sondern (wie z.B. beim Entscheid des jedoch im vorliegenden Verfahren nicht endgültig geregelt, Rechtsöffnungsrichters über die Einreden der Tilgung oder sondern nur als eine im Vollstreckungsverfahren sich stel- Stundung, Art. 81 Abs. 1 SchKG) nur um die Beurteilung lende Vorfrage beurteilt worden. Die Vorinstanz prüfte einer zivilrechtlichen Vorfrage, von deren Beantwortung die Höhe des Anteils der Gesuchsgegnerin lediglich sum- nach Vollstreckungsrecht das Schicksal des Vollstreckungs- marisch im Zusammenhang mit der vollstreckungsrecht- gesuchs abhängt. Findet der Vollstreckungsrichter, die lichen Frage, ob die Gesuchsteller mit der Hinterlegung von angerufenen Tatsachen stehen der Geltendmachung des Fr. 14,319.50 und der Erklärung betreffend das Bankdepot Anspruchs nicht entgegen, und gewährt er demgemäss die von Fr. 18,000.- die Voraussetzungen für die Vollstrek- Vollstreckung, so hindert das den unterlegenen Gesuchs- kung des Urteils geschaffen haben, das die Gesuchsgegnerin gegner nicht, beim ordentlichen Richter auf Feststellung zur Aktienübertragung Zug um Zug gegen Einwerfung

des Untergangs des Anspruchs und gegebenenfalls auf des Preises in die Teilungsmasse verpflichtet. Der ange- Rückleistung der ihm zwangsweise entzogenen Sache zu fochtene Entscheid hindert die Gesuchsgegnerin nicht da- klagen (wie nach der Vollstreckung eines Anspruchs auf ran, bei der Teilung ein Guthaben geltend zu machen, das Geldzahlung dem im Rechtsöffnungsverfahren unterlege- den von der Vorinstanz angenommenen Höchstbetrag nen Schuldner die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 übersteigt. Auch in diesem Punkte hat man es also nicht SchKG offen steht). Weist umgekehrt der Vollstreckungs- mit einem Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit richter das Vollstreckungsgesuch ab mit der Begründung, zu tun. der materiellrechtliche Anspruch des Gesuchstellers sei infolge der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Tat- Demnach erkennt das Bundesgericht: sachen untergegangen, so kann und muss der Gesuchsteller, Auf die Berufung wird nicht eingetreten. der an seinem Anspruch festhalten will, vor Stellung eines neuen Vollstreckungsgesuches an den ordentlichen Richter gelangen (vgl. den von der Berufungsklägerin angezogenen BGE 58 II 411 ff., wo eine neue gerichtliche Klage nötig wurde, weil der Rechtsöffnungsrichter im Hinblick auf eine Rücktrittserklärung des zur Zahlung gegen Lieferung