BGE 79 III 6

meldet habe und nicht im Gläubigerregister figuriere ; ein 1. - Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- Kollokationsplan sei bis zur Stunde noch gar nicht erstellt, richtes verleiht Art. 13 SchKG den Aufsichtsbehörden die geschweige denn aufgelegt worden; ausserdem habe das Befugnis, Verfügungen der Betreibungs- und Konkurs- Konkursamt die Abtretung vorgenommen, ohne vorher ämter unabhängig davon, ob eine zur Beschwerde legiti- die 18 angemeldeten Gläubiger anzufragen, ob sie die mierte Person sie innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG Fortsetzung des Prozesses in Kulm durch die Masse selbst angefochten habe oder nicht, von Amtes wegen aufzu- wünschen, und ohne ihnen, wie es im Falle des Verzichts heben, wenn sie gegen eine Vorschrift verstossen, die hierauf erforderlich gewesen wäre, die Abtretung anzu- schlechthin zwingend ist oder durch deren Missachtung bieten. wenigstens im konkreten Fall öffentliche Interessen oder Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Entscheid vom Interessen dritter, am Verfahren nicht beteiligter Per- 22. Januar 1952 «die Beschwerde Dr. K. Spitz namens sonen verletzt werden (vgl. aus der grossen Zahl der ein- der Konkursmasse Bumax-vVerke A.G .... im Sinne der schlägigen Entscheide z.B. BGE 30 I 183 = Sep.-Ausg. 7 Erwägungen aus formellen Gründen abgewiesen, soweit S. 39, 51 III 66, 52 III 11 und 82, 68 III 35, 69 III 50, darauf eingetreten werden konnte J). In den Erwägungen 76 III 3/4 und 50, 77 III 55 und 58, 78 III 51, 79 III 5/6; wird ausgeführt, das Gesetz kenne keine Nichtigerklärun- Entscheid vom 6. Februar 1953 i.S. Heinzelmann). Das gen von Amtes wegen ; das Recht zur Beschwerde sei ver- Bundesgericht, das nach Art. 15 SchKG die Oberaufsicht wirkt, weil das Konkursamt Kulm schon am 13. September über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen ausübt, 1951 von der Abtretung Kenntnis erhalten habe und es sich kann jedenfalls dann in dieser Weise eingreifen, wenn es weder um Rechtsverweigerung noch um Rechtsverzögerung sich infolge eines gültigen Rekurses gegen einen Entscheid handle; zudem sei die Konkursmasse der Bumax-Werke der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem betreffenden A.G. zur Beschwerde nicht legitimiert, weil ihr Vertreter Betreibungs- oder Konkursverfahren zu befassen hat keine Vollmacht zur vorliegenden Beschwerde vorgelegt (vgl. BGE 44 III 29/30, 47 III 119).

habe und auch nicht dargetan sei, dass ihre <<berechtigten Diese letzte Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Rekurs Interessen JJ durch die Abtretung gefährdet werden. ist rechtzeitig eingereicht worden. Die Befugnis von Rechtsanwalt Dr. Spitz, im bundesgerichtlichen Verfahren D. - Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht hält die für die Rekurrentin zu handeln, steht angesichts der von Konkursmasse der Bumax-Werke A.G. (deren Anwalt auf ihm vorgelegten Vollmacht ausser Zweifel. (Auch im kan- Einladung des Präsidenten der Schuldbetreibungs- und tonalen Verfahren hätte ihm übrigens die Vertretungs- Konkurskammer eine Vollmacht eingereicht hat) an dem befugnis nach ständiger Praxis nur dann abgesprochen im kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest. Even- werden dürfen, wenn er erfolglos zur Einreichung einer tuell beantragt sie Rückweisung der Sache an die Vor- Vollmacht aufgefordert worden wäre, was nicht geschehen instanz. ist; vgl. BGE 61 III 47). Der Rekurs kann auch nicht Scotoni hat die ihm gebotene Gelegenheit, sich zum etwa mangels Legitimation der Rekurrentin von der Hand Rekurs zu äussern, nicht benutzt. gewiesen werden. Der Dritte, gegen den der abgetretene

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 3. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 3. 11

Rechtsanspruch der Masse sich richtet, ist entgegen der zu verwerten. Eine Abtretung ist nach ständiger Recht- Ansicht der Vorinstanz legitimiert, durch Beschwerde und sprechung des Bundesgerichts im summarischen wie im Rekurs geltend zu machen, die Abtretung sei ungültig, ordentlichen Verfahren nur zulässig, wenn die Gläubiger weil sie nicht auf einem Verzichtbeschluss der Masse beruhe an der zweiten Gläubigerversammlung oder auf dem (ge- oder nicht allen Gläubigern in gleicher Weise Gelegenheit mäss Art. 96 a KV im summarischen Verfahren gewöhn- geboten worden sei, Abtretungsbegehren zu stellen (BGE lich einzuschlagenden) Zirkularwege mit Mehrheit be- 43 III 291, 53 III 74, 58 III 97). Der EntscheidBGE 71 III schlossen haben, auf die Geltendmachung durch die Masse 136 stellt sich zu dieser Rechtsprechung nicht in Gegensatz, zu verzichten. Kommt ein solcher Verzichtbeschluss sondern erklärt lediglich, dass dem Drittschuldner kein zustande, so hat auch im summarischen Verfahren jeder Recht zur Beschwerde mit dem Ziel einer Beschränkung Gläubiger (gegebenenfalls mit Ausnahme desjenigen, gegen der Abtretung auf einzelne Gläubiger zustehe. BGE 63 III den der Anspruch sich richtet) das Recht, Abtretung an 72, 65 III 3, 67 III 88 und 100 ff. besagen nur, dass sich ihn zu verlangen (vgl. zu alledem BGE 53 III 73 und 124 der Dritte nicht über zu lange Bemessung oder ungebühr- 64 III 37, 71 III 137, 77 III 85). Über diese aus Art. 26~ liche Verlängerung der Klagefrist bzw. wegen der Modali- SchKG sich ergebenden Grundsätze hat sich das Konkurs- täten der Abtretung beschweren kann. In BGE 45 III 221, amt im vorliegenden Falle hinweggesetzt, indem es die wo als zur Beschwerde berechtigte Personen nur die andern Abtretung an Scotoni vornahm, ohne die (andern) Gläu- Gläubiger erwähnt werden, hatte die II. Zivilabteilung biger zu begrüssen. (In diesem seit mehr als drei Jahren bloss zu entscheiden, ob der Dritte sich in dem auf Grund hängigen summarischen Konkurse scheint nach der eigenen der Abtretung gegen ihn angehobenen Prozess auf Mängel Darstellung des Konkursamtes noch nicht einmal der Kol- der Abtretung berufen könne, und wurde somit im Ergeb- lokationsplan gemäss Art. 249 SchKG und Art. 70 KV auf- nis (wie in BGE 43 III 76, 58 III 97 und 64 III 110) nur gelegt worden zu sein.) Das Vorgehen des Konkursamtes

die Zulässigkeit einer solchen Einrede im Prozess ver- ist also unzweifelhaft gesetzwidrig. neint. Zur Frage, ob eine unter solchen Umständen erfolgte Unter diesen Umständen hat das Bundesgericht im vor- Abtretung geradezu nichtig und daher von Amtes wegen liegenden Rekursverfahren zu prüfen, ob die streitige aufzuheben sei, hat das Bundesgericht noch nicht mass- Abtretung nichtig und daher von Amtes wegen aufzu- geblich Stellung genommen. In BGE 45 III 221 hat die heben sei, trotzdem sie nicht durch rechtzeitige Beschwerde II. Zivilabteilung freilich angenommen, die jenem Prozesse angefochten wurde. zugrunde liegende Abtretung sei, obwohl nicht vorschrifts-

2. - Obwohl die Vorinstanz erkannt hat, die Beschwerde gemäss zustande gekommen, nicht « radicalement nulle ». werde aus formellen Gründen abgewiesen, hat sie sich mit Wie schon gesagt, war aber damals nur zu entscheiden, ob dem Begehren der Rekurrentin materiell befasst, indem sich der Dritte im Prozess auf die Fehlerhaftigkeit der sie ausführte: «Die Zumutung an das Konkursamt, alle Abtretung berufen könne, und wurde folglich im Ergebnis Gläubiger anzufragen, ob sie die Abtretung wünschten, nur diese Frage verneint. Ob die Aufsichtsbehörden von dürfte im summarischen Verfahren sicherlich unberechtigt Amtes wegen gegen eine fehlerhafte Abtretung einschreiten sein und findet im Gesetz keine Grundlage. '' Auch in die- können, ist eine andere Frage. In jenem Falle waren zudem sem Punkte geht ihr Entscheid fehl. Die Rechtsansprüche die andern Gläubiger nicht wie im vorliegenden vollständig der Konkursmasse sind grundsätzlich für die Masse selbst übergangen worden, sondern die Unregelmässigkeit bestand

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nur darin, dass die Abtretung an der ersten statt an der Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: zweiten Gläubigerversammlung verlangt und bewilligt worden war. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskamm.er Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene kann daher die Befugnis der Aufsichtsbehörden, eine Ab- Entscheid sowie die Abtretung vom 10. September 1951 tretung wie die heute streitige von Amtes wegen aufzu- werden aufgehoben. heben, bejahen, ohne zuvor das Verfahren gemäss Art. 16 OG einleiten zu müssen. Die Missachtung des Grundsatzes, dass eine Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG nur auf Grund eines Ver- zichtbeschlusses der Masse erfolgen darf und allen Gläubi- 4. Entsebeid vom 30. l\lärz 1953 i.S. Casto A.-G. gern Gelegenheit zur Stellung von Abtretungsbegehren zu Betreibung einer im Ausland domizilierten Aktiengesellschaft am geben ist, verletzt nicht nur die Rechte der Konkursgläu- angeblichen Sitz einer schweizerischen Zweigniederlassung (Art. 50 biger und setzt den Dritten der Gefahr aus, mehrfach Abs. 1 SchKG).

1. Betreibungsort : Verwirkung des Beschwerderechtes mangels belangt zu werden, sondern hat unter Umständen zur Anfechtung des Zahlungsbefehls. Folge, dass die Gerichte unnütz in Anspruch genommen 2. Betreibungsart : Pflicht des Betreibungsamtes, nach einem (allenfalls gelöschten, aber nach Art. 40 SchKG noch beacht- werden, und bringt Verwirrung in den Ablauf des Kon- lichen) Eintrag im Handelsregister zu forschen. Art. 15 Abs. 4 kursverfahrens. Es können daraus kaum lösbare Ver- und Art. 38 SchKG. Nichtigkeit der Konkursandrohung beim Fehlen eines solchen Eintrages. wicklungen entstehen. Eine Abtretung, die unter Ver- 3. Wird eine bisher fehlende Eintragung nachgeholt, so muss eine letzung dieses Grundsatzes ausgestellt worden ist, verdient neue Konkursandrohung erfolgen. daher als nichtig betrachtet und von Amtes wegen aufge- Poursuite contre une societe anonyme domiciliee a l'etranger, intentee au siege d'une pretendue succursale en Suisse (art. 50 hoben zu werden. al. 1 LP).

3. - Zu Unrecht glaubt das Konkursamt, wenn die 1. For de la poursuite. Decheance du droit de plainte, faute de plainte dirigee contre le commandement de payer. erfolgte Abtretung aufgehoben werde, komme lediglich 2. Mode de poursuite. Devoir de l'office de rechercher s'il existe <<die Umwandlung derselben in einen Verkauf, und zwar une inscription dans le registre du commerce (inscription even- tuellement radiee mais dont il y aurait lieu de tenir compte an Scotoni, in Frage >i. Streitige Rechtsansprüche dürfen selon l'art. 40 LP). Art. 15 al. 4 et 38 LP. Nullite de la commi- nach Art. 79 und 96 b KV auch im summarischen Verfahren nation de faillite en cas de defaut d'une telle inscription.

3. Lorsqu'une inscription n'a ete faite qu'apres le moment ou elle nicht versteigert oder freihändig verkauft werden, bevor aurait du regulierement etre effectuee, il y a lieu de notifier une die Mehrheit der Gläubiger auf ihre Geltendmachung für nouvelle commination de faillite. die Masse verzichtet hat und die für die Stellung von Esecuzione contro una societa anonima domiciliata all'estero, Abtretungsbegehren angesetzte Frist unbenützt verstrichen promossa alla sede d'una pretesa succursale in Isvizzera (art. 50 cp. 1 LEF). ist. Vorkehren, die gegen Art. 79 KV verstossen, sind 1. Fora dell'esecuzione. Decadenza dal diritto di interporre reclamo nichtig (BGE 58 III l12}. per non aver impugnato il precetto esecu:tivo. .

2. Specie d'esecuzione. Obbligo dell'ufficio di accertare se esISte

4. - Das Prozessgericht ist durch das Bundesrecht nicht un'iscrizione nel registro di commercio (iscrizione eventual- daran gehindert, den hängigen Prozess zunächst einfach mente radiata, ma di cui si dovrebbe teuer conto a norma dell'art. 40 LEF). Art. 15 cp. 4 e 38 LEF. Nullita della commi- einzustellen und abzuwarten, zu welchem Ergebnis das natoria del fällimento in mancanza di una siffatta iscrizione. vom Konkursamt nachzuholende Verfahren gemässArt. 260 3. Se l'iscrizione e stata fatta soltanto dopo il momento in cui normalmente avrebbe dovuto aver luogo, si procedera ad una SchKG führt. nuova comminatoria del fallimento.