Loi sur les cartels (LCart). Modification

Engler Stefan · P-M · Conseil des Etats · Grisons · Le Groupe du Centre. Le Centre. PEV.

Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen

Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence

Art. 5 Abs. 1bis

Antrag der Mehrheit

Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates

Antrag der Minderheit I

(Germann, Caroni, Herzog Eva, Moser, Sommaruga Carlo)

... auf dem relevanten Markt geprüft. Sie wird bei Abreden gemäss Artikel 5 Absätze 3 und 4 vermutet.

Antrag der Minderheit II

(Sommaruga Carlo, Germann, Herzog Eva, Moser)

Festhalten

Art. 5 al. 1bis

Proposition de la majorité

Adhérer à la décision du Conseil national

Proposition de la minorité I

(Germann, Caroni, Herzog Eva, Moser, Sommaruga Carlo)

... sur le marché concerné). Il est présumé dans le cas d'un accord au sens de l'article 5 alinéas 3 et 4.

Proposition de la minorité II

(Sommaruga Carlo, Germann, Herzog Eva, Moser)

Maintenir

Wicki Hans · Mit-M · Conseil des Etats · Nidwald · Groupe libéral-radical

Wir kommen nun zur dritten und hoffentlich auch letzten Detailberatung des Kartellgesetzes in unserem Rat. Es verbleiben noch zwei Differenzen.

Artikel 5 Absatz 1bis: Diese Anpassung ist ein Kernstück der vorliegenden Revision. Letztendlich geht es um die Frage der Umsetzung der Motion Français 18.4282, "Die Kartellgesetzrevision muss sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien berücksichtigen, um die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede zu beurteilen". Mit Blick auf die Beratung in den beiden Räten während der letzten Sessionen ist zu beachten, dass der Entwurf des Bundesrates und der nun vorliegende Beschluss des Nationalrates nicht identisch sind. Im Rahmen der Umsetzung der Motion Français hatte der Bundesrat eine Formulierung gewählt, nach welcher für die Erheblichkeit der Beeinträchtigung sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen seien. Diese Fassung wurde von uns als Erstrat verworfen; auch der Nationalrat folgte dieser nicht. Allerdings gab es im Rahmen unserer ersten Debatte den Gedanken einer vollständigen Erheblichkeitsprüfung, die anschliessend vom Nationalrat aufgenommen wurde. Diese Fassung sieht vor, dass die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung anhand qualitativer Elemente in Form von Erfahrungswerten sowie bei den quantitativen Elementen in Form der konkreten Umstände auf dem relevanten Markt geprüft wird.

Aus Sicht der Mehrheit Ihrer Kommission kann dem Beschluss des Nationalrates im Sinne der Kompromissfindung gefolgt werden, umso mehr, als dieser damit die Weko-Praxis nach der Gaba-Rechtsprechung korrigiert, wonach Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 des Kartellgesetzes, also harte horizontale und vertikale Abreden, grundsätzlich erheblich seien. Genau diese Per-se-Erheblichkeit hatte die Motion Français kritisiert. Sie forderte, die darauf basierende Weko-Praxis zu korrigieren. Konkret sollen wichtige quantitative Elemente wie die tatsächliche Tragweite der Zusammenarbeit, ihre Verbindlichkeit oder ihre zeitliche Tragweite berücksichtigt werden. Diese Motion war in der vergangenen Legislatur von beiden Räten angenommen worden, in unserem Rat sogar sehr deutlich mit 34 zu 3 Stimmen bei 2 Enthaltungen.

Aus Sicht des Nationalrates und aus Sicht der Mehrheit unserer Kommission wird mit dem nationalrätlichen Beschluss das Anliegen dieser Motion nun umgesetzt. Dies ist hingegen bei den Minderheitsanträgen nicht oder nur bedingt der Fall. Die Minderheit II (Sommaruga Carlo) beantragt, am ursprünglichen Beschluss unseres Rates festzuhalten, also eine Anpassung generell abzulehnen. Damit würden die bisherige Gesetzgebung und somit auch die Grundlage für den Gaba-Entscheid und die darauf gestützte Weko-Praxis weiterhin gelten. Der Antrag der Minderheit I (Germann) wiederum sieht zwar eine Ergänzung bei der nationalrätlichen Fassung vor. Inhaltlich würde sich diese aber nahe an der jetzigen Weko-Praxis bewegen, denn bei Abreden gemäss den Absätzen 3 und 4, also bei harten Abreden, würde bei dieser Formulierung die Erheblichkeit vermutet. Faktisch stellt dies also eine Beweislastumkehr dar.

Aus Sicht der Bundesverwaltung würde sich beim Antrag der Minderheit I im Zivilverfahren gegenüber der heutigen Situation entsprechend wenig ändern. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens hingegen wäre die Situation für die beschuldigten Unternehmen zwar etwas besser als heute, da die Weko wohl aufzeigen müsste, ob die Vermutung erfüllt ist oder nicht; allerdings bewegt man sich dann immer noch verhältnismässig nahe an der heutigen Praxis nach dem Gaba-Entscheid. Entsprechend ist es naheliegend, dass auch der Antrag der Minderheit I vom Willen des Nationalrates faktisch ebenso weit weg ist wie Festhalten gemäss Minderheit II. Deshalb ist es sehr fraglich, ob er als Kompromiss wahrgenommen würde. Wir würden sogar noch eine zusätzliche Differenz schaffen, und es wäre zu bedauern, wenn die Revision letztlich nur noch an diesem Punkt scheitern sollte, umso mehr, als es unser Rat war, der mit der deutlichen Annahme der Motion Français die Stossrichtung für Artikel 5 klar vorgab. Mit dem Beschluss des Nationalrates wird diese nun umgesetzt, indem die konkrete Wirkung einer Absprache auf dem Markt geprüft werden soll. Dies entspricht auch der ökonomischen Realität.

Unsere Kommission empfiehlt Ihnen deshalb mit 6 zu 4 Stimmen bei 1 Enthaltung, dem Beschluss des Nationalrates zu folgen und diese Differenz nun zu bereinigen.

Germann Hannes · Mit-M · Conseil des Etats · Schaffhouse · Groupe de l'Union démocratique du Centre

Die Minderheit I (Germann) versucht, dem Nationalrat ein Stück weit entgegenzukommen. Der Nationalrat hat bisher auf seiner Variante beharrt, und der Ständerat hat Artikel 5 Absatz 1bis bisher gestrichen, er hat also darauf verzichtet. Das will die Minderheit II (Sommaruga Carlo) mit ihrem Antrag, den Herr Sommaruga begründen wird, weiterhin tun. Sie will an unserer bisherigen Mehrheitslösung festhalten.

Nun habe ich mit der Minderheit I versucht, eine Brücke zu bauen, und zwar auch vor dem Hintergrund der Überlegung, woher wir bei dieser Gesetzesrevision kommen. Der Kommissionssprecher hat das Gaba-Urteil angesprochen. Die Firma Gaba aus Österreich wurde bestraft, weil sie Parallelimporte in die Schweiz verhinderte und auf unserem Markt überhöhte Preise einforderte. Und das ist eben der Kern der ganzen Angelegenheit: Die Schweizer Kaufkraft wird aus dem Ausland abgesogen. Dazu sollten wir nicht Hand bieten, aber die Variante der Mehrheit macht eben genau einen Schritt in diese Richtung, und dies ausgerechnet vor dem Hintergrund der Fair-Preis-Initiative; ich muss das einfach sagen.

Der indirekte Gegenvorschlag zur Fair-Preis-Initiative ist seit 2022 in Kraft. Er enthielt als Änderung im Kartellrecht unter anderem ein Geoblocking-Verbot: Die Schweizer Kundschaft darf nicht mehr automatisch auf eine Schweizer Webseite umgeleitet werden. Damit wurde den erhöhten Preisen der Kampf angesagt. Zudem wurde das Missbrauchsverbot auf relativ marktmächtige Unternehmen ausgeweitet. Dies gibt unseren KMU einen besseren Hebel. Es können auch Lieferanten, die das im Ausland tun, sanktioniert werden, wie bei Gaba geschehen. Ich verweise auf das jüngste Beispiel: Apple versucht, die Twint-Anwendung in der Schweiz zu verhindern. Ich weiss nicht, ob dieses Beispiel in diesen Zusammenhang passt - einfach damit Sie die grösseren Zusammenhänge sehen.

Nun sind wir an der Umsetzung der Motion Français. Ich stimmte dieser Motion damals zu, weil ich wollte, dass die Weko nicht quasi gegen alles und jedes vorgehen kann und muss. Das macht auch keinen Sinn. Wir brauchen Rechtssicherheit. Aber genau diese Rechtssicherheit schafft der Nationalrat nach Beurteilung meiner Minderheit eben nicht, ganz im Gegenteil. Der Bundesrat selbst erwähnte die Folgen einer Umsetzung der Motion Français in seiner damaligen Stellungnahme: "Die Folge wäre eine hohe Rechtsunsicherheit verbunden mit langen, komplexen und kostspieligen Verfahren, was sowohl den Unternehmen als auch dem Wettbewerb und der Wirtschaft insgesamt schaden würde."

Brauchen Sie noch weitere Erläuterungen? Wollen wir uns das in der Schweiz wirklich antun? Lesen Sie im Beschluss des Nationalrates einmal diesen komplizierten Wust von Elementen, mit denen die Beurteilung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung im Einzelfall vorgenommen werden muss. Da ist von "qualitativen Elementen in Form von Erfahrungswerten" die Rede - na ja, viel Glück - und weiter von "quantitativen Elementen in Form von den konkreten Umständen auf dem relevanten Markt". Ich wünsche viel Glück bei der Auslegung davon, was diese quantitativen Elemente respektive die konkreten Umstände sind und was der relevante Markt sein soll.

Darum hat die Minderheit I versucht, einen zweiten Satz einzufügen. Dieser präzisiert das unbestimmte Kriterium "qualitativ", das in der Formulierung des Nationalrates enthalten ist. Er stellt klar, dass die Abreden gemäss Artikel 5 Absätze 3 und 4 qualitativ gewichtig sind. Nach bisheriger Praxis waren viele Abreden über Preise erheblich. Nach der vom Parlament beschlossenen Einschränkung in Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a sind nun aber gemäss zweitem Satz nur noch drei Abreden über Preise vermutungsweise erheblich. Der zweite Satz führt also, und das ist das klare Fazit, zu mehr Rechtssicherheit. Gemäss dem zweiten Satz, den meine Minderheit I beantragt, kann die Weko bei den für den Wettbewerb besonders gefährlichen Abreden auf eine quantitative Beurteilung der Erheblichkeit verzichten. Das beschleunigt die Verfahren. Wir jammern ja alle zu Recht über unendlich lange Verfahren. Darum sollten Sie der Minderheit I folgen.

Unter bestimmten Bedingungen könnte der zweite Satz für KMU und ihre Verbände neue Zivilverfahren ermöglichen. Da ich beim letzten Mal bereits die Vorteile der Zivilverfahren erläutert habe, verzichte ich heute darauf. Sicher ist jedenfalls, dass bereits die Möglichkeit von Zivilverfahren die Verhandlungspositionen von KMU und deren Verbänden gegenüber Kartellparteien stärkt - und das ist entscheidend. Die Fair-Preis-Initiative genoss breite Zustimmung, da vieles im Argen lag. Jetzt geht es darum, die Anliegen der Tourismus- und Hotelleriebranche sowie des Gastgewerbes ernst zu nehmen. Wir wollen nicht zurück in jene Zeiten, in denen gnadenlos aus dem Ausland abgezockt wurde. Darum erhalten wir auch Unterstützung aus den genannten Kreisen.

Bei der Fair-Preis-Initiative habe ich damals auch den Detailhandel erwähnt, da mir mein Schneider bzw. Lieferant gesagt hatte: "Den Anzug, den du jetzt gekauft hast, hättest du in Konstanz für die Hälfte kaufen können." Allerdings liege dieser Preis unter dem Einstandspreis des Schweizer Lieferanten. Verstehen Sie, was das bedeutet? In Gewerbe und Industrie gilt es solche Dinge zu unterbinden. Meinem Bruder, der ein Elektrounternehmen führt, wurde untersagt, die vom Kunden gewünschten Lampen günstig einzukaufen. Er war gezwungen, die Lampen über einen teuren Schweizer Vertrieb zu beziehen. Als KMU kann man dagegen nichts ausrichten. Mit den Zivilverfahren würden wir nun zumindest eine gewisse, für die KMU erhebliche Interventionsmöglichkeit schaffen.

Fazit: Was wir keinesfalls wollen, ist ein Rückfall in alte Zeiten. Das wäre ein Affront gegenüber dem, was dieses Parlament vor rund fünf Jahren mit dem indirekten Gegenvorschlag zur Fair-Preis-Initiative beschlossen hatte. Wenn Sie hier der Mehrheit folgen, stellen Sie die gesamte Vorlage infrage.

Darum bitte ich Sie, im Sinne einer Lösung und zur Annäherung an den Nationalrat, meiner Minderheit I zu folgen. Sollte meine Minderheit unterliegen, werde ich der Minderheit II (Sommaruga Carlo) folgen bzw. am Ende die Vorlage nolens volens ablehnen müssen.

Sommaruga Carlo · Mit-M · Conseil des Etats · Genève · Groupe socialiste

Avant d'en venir à l'article 5 alinéa 1bis proprement dit, permettez-moi quand même de souligner les résultats obtenus au cours de nos travaux. Premièrement, nous avons répondu à l'inquiétude du secteur de la construction dès lors que nous avons admis que les consortiums qui favorisent la concurrence ne sont pas considérés comme des accords en matière de concurrence, alors qu'actuellement tout consortium est considéré a priori comme une entente cartellaire. Le secteur de la construction, côté patronal comme côté syndical, peut d'ores et déjà en être satisfait et rassuré. Deuxièmement, nous avons introduit dans la loi le principe d'opportunité de l'action de la Comco, ce qui permet de ne pas poursuivre à tout prix une procédure ou d'y renoncer en tout temps en fonction de l'évolution du dossier. En d'autres termes, le "watchdog" peut renoncer à attaquer ou desserrer ses crocs. Enfin, troisièmement, et je pense que c'est également important de le signaler, lors de la dernière session, avec la proposition de notre collègue Würth qui a été acceptée entre-temps par le Conseil national, nous avons donné une réponse au problème des procédures problématiques et contestables de la Comco contre les acteurs économiques établissant des catalogues qui présentent uniquement les prix bruts des produits. C'est la réponse que nous avons donnée au juste combat mené par M. Bringhen dans le secteur des appareils sanitaires.

La seule question qui reste à trancher aujourd'hui est certainement la plus épineuse et c'est aussi celle qui représente le plus grand enjeu économique. Elle concerne justement l'article 5 alinéa 1bis. Faut-il en rester à la situation actuelle que défendent depuis le début les organisations de consommateurs et divers secteurs économiques ou faut-il imposer à la Comco de revenir à la pratique antérieure à la jurisprudence Gaba du Tribunal fédéral, qui supprimerait la présomption d'entente cartellaire et obligerait la Comco à procéder systématiquement à l'examen au cas par cas de l'impact qualitatif et quantitatif des ententes cartellaires ? Cela aurait pour conséquence de rendre la lutte contre les cartels nettement plus ardue pour la Comco, moins efficace, voire impossible dans certains cas, avec des effets négatifs pour les PME - cela nous a été rappelé précédemment par notre collègue Germann -, tout particulièrement dans le secteur de l'hôtellerie-restauration, et pour les consommateurs. L'enjeu, pour les consommateurs, est le pouvoir d'achat des ménages à cause des prix surfaits. Pour le secteur de la gastronomie et de l'hôtellerie, ce sont les pertes sur la marge de profit, vu les difficultés à répercuter sur les clients l'intégralité des prix surfaits résultant de comportements cartellaires.

Notre conseil ne peut pas en même temps soutenir qu'il faut un taux de TVA réduit pour l'hôtellerie, en raison des difficultés de cette branche, et vouloir assouplir la lutte contre les cartels dans ce même secteur, alors que cela a des conséquences négatives et entraîne des surcoûts pour ce secteur.

Jusqu'à aujourd'hui, notre conseil a suivi le Conseil fédéral qui, malgré la proposition législative initiale imposée par la motion Français, ne veut pas de modification de la loi en vigueur à l'article 5 alinéa 1bis. C'est une proposition et une position claire qui a le mérite de maintenir ferme la lutte contre les cartels et de proposer la sécurité juridique pour les entreprises, comme pour la Comco, dès lors que le cadre légal et la jurisprudence du Tribunal fédéral sont connus de tous. C'est la position de ma minorité II que je défends et qui ne fait que maintenir la position constante de notre conseil tout au long des débats sur la loi sur les cartels.

La minorité I (Germann) propose une solution de compromis, cela a été dit, une solution précisant que pour les accords durs, en particulier les ententes sur les prix, les quantités ou les territoires au sens de l'article 5 alinéas 3 et 4 de la loi, l'importance de la restriction de concurrence peut être présumée. Cette présomption ne concerne que les cas les plus flagrants, notamment sur les prix minimaux, les prix fixes ou les plafonds du côté de la demande. Au surplus, comme il s'agit d'une présomption réfragable, la Comco doit continuer à examiner chaque cas individuellement et peut, le cas échéant, parvenir à une autre conclusion. Par ailleurs, la solution de notre collègue Germann garantit que les cas de faible importance restent appréciés de manière différenciée, sans présomption.

L'alliance qui soutient l'initiative pour des prix équitables - vous avez reçu un courriel - vous propose d'adopter d'ores et déjà ce compromis. J'estime, pour ma part, qu'il est formulé trop tôt et qu'il convient d'attendre la conférence de conciliation pour proposer un quelconque compromis. Cela dit, en modifiant la loi, une insécurité juridique s'ouvrirait et ne ferait que prolonger les procédures devant les autorités, notamment devant le Tribunal administratif fédéral.

Quoi qu'il en soit, si vous hésitez encore sur votre choix, je vous invite à rester cohérents et, en tout cas, à refuser la proposition de la majorité. J'attire votre attention sur le fait que, si la proposition de la majorité devait être adoptée, il n'y aurait plus de divergence sur ce point et il n'est pas exclu qu'il y ait un référendum. Dans ce cas, le risque est aussi que les avancées obtenues sur d'autres aspects de la révision de la loi soient perdues en cas de victoire des référendaires.

Je vous remercie de soutenir la minorité II (Sommaruga Carlo) et, dans tous les cas, de ne pas suivre la majorité.

Caroni Andrea · Mit-M · Conseil des Etats · Appenzell Rh.-Ext. · Groupe libéral-radical

Um richtig zu beurteilen, welche Variante wir auswählen, lohnt es sich vielleicht, zu schauen, was sie denn alle gemeinsam haben, damit wir vom Gleichen sprechen.

Erstens muss die Weko immer nachweisen, dass überhaupt eine Wettbewerbsabrede bzw. ein Kartell vorliegt, d. h. eine Abrede, die den Wettbewerb beeinträchtigt. Zweitens muss die Weko immer nachweisen, dass die Beeinträchtigung erheblich ist, ausser es handelt sich um ein hartes Kartell. Drittens muss die Weko umgekehrt nachweisen, dass ein hartes Kartell vorliegt, wenn sie ein solches anklagen will. Bei diesen nachgewiesenen harten Kartellen gibt es eine untere Grenze, das sind die Bagatellfälle, und eine obere Grenze, das ist die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs, eine Vermutung, die meistens umgestossen wird. Fazit: Wir diskutieren nur Konstellationen, wo nachweislich ein hartes Kartell vorliegt, das den Wettbewerb nicht, wie es die Obergrenze vorsieht, beseitigt, das aber über der unteren Grenze der Bagatellfälle liegt.

In diesem Zwischenraum stellt sich jetzt die Frage, wie geprüft werden soll, ob die Erheblichkeitsschwelle erreicht ist oder nicht. Gemäss dem Antrag der Minderheit II (Sommaruga Carlo) soll das automatisch der Fall sein. Gemäss den Anträgen der Mehrheit und der Minderheit I (Germann) soll man den Einzelfall betrachten. Ich kann mich dem anschliessen, dass man hier neu den Einzelfall betrachtet. Qualitativ gibt es da aber nicht mehr viel zu betrachten, denn wir reden ja von harten Kartellen. Ich glaube, auch in der Mehrheitsvariante wäre dieser Punkt für die Weko sehr schnell abgehakt. Denn ein hartes Kartell, das den Wettbewerb qualitativ unerheblich einschränkt, kann ich mir eigentlich nicht vorstellen, zumal wir diese harten Kartelle bei den Preisabsprachen sogar noch etwas eingeschränkt haben. Also, qualitativ kommt es auf das Gleiche an.

Bleibt der quantitative Aspekt, und auch hier geht es eben, wie gesagt, nur um diesen Raum zwischen den Bagatellfällen unten, für diese gibt es schon eine Regel, und der Beseitigung des Wettbewerbs oben, dieser Fall ist auch schon geregelt. Es geht also um die Frage, ob quantitativ eine erweiterte Bagatelle vorliegt oder nicht. Das soll man anschauen.

Der Unterschied zwischen der Mehrheit und der Minderheit I (Germann) ist auch hier nicht wahnsinnig gross. Denn in beiden Fällen muss die Weko auch diesem Punkt nachgehen, schon wegen des Untersuchungsgrundsatzes. Sie muss also auch bei diesen harten Kartellen prüfen, ob eine erweiterte Bagatelle vorliegt oder nicht. Auch die Parteien müssen in jedem Fall immer mitwirken; das ist auch so. Der einzige Unterschied ist die Beweislast, der Mehrheitssprecher hat es angetönt. Was ist also, wenn nach allen Abklärungen immer noch unklar bleibt, ob eine erweiterte Bagatelle vorliegt oder nicht? Die Mehrheit würde dann sagen: Wenn nichts nachgewiesen ist, dann ist die Einschränkung halt nicht erheblich. Die Minderheit I (Germann) würde eben die Erheblichkeit vermuten.

Die Abwägung ist also nicht ganz einfach, die Varianten liegen relativ nah beieinander. Mir scheint es nun am Schluss im Sinne des Wettbewerbs naheliegender, dass man bei nachweislich harten Kartellen, die über der Bagatellschwelle liegen, die Beweislast für die Nichterheblichkeit denen auferlegt, die ein hartes Kartell gebildet, also eine Preis-, Mengen- und Gebietsabsprache gemacht haben. Aber neu erhielten sie, das wäre die Änderung, die Möglichkeit, zu zeigen, dass die Einschränkung quantitativ eben doch nicht erheblich ist. Das ist heute nicht möglich. Neu hätten sie diese Möglichkeit. Aber im Zweifel würde ich davon ausgehen, dass bei einem nachgewiesenermassen harten Kartell, das über der Bagatellgrenze liegt, die Erheblichkeit gegeben ist. Das Gegenteil könnte man aber zeigen.

In diesem Sinne unterstütze ich, wie schon in der ersten Runde in Aussicht gestellt, die Vermutung gemäss Antrag der Minderheit I (Germann) als Kompromiss.

Rieder Beat · Mit-M · Conseil des Etats · Valais · Le Groupe du Centre. Le Centre. PEV.

Ich bin kein Kartellrechtsspezialist. Es gibt ganz wenige Anwaltskanzleien, die sich in diesem Sektor mit diesem Thema befassen und die Schweizer KMU in der Realität in der Schweiz gegen die Wettbewerbskommission vertreten müssen. Lassen Sie mich einmal den Rahmen kurz aufzeigen, obwohl wir in der Differenzbereinigung sind, weil wir schon damals bei der Motion Français 18.4282 einen doch zum Teil grossen Realitätsverlust der Politik gegenüber der Realität bemerkt haben, gegenüber dem, was aktuell läuft.

Zur Fair-Preis-Initiative: Ich stehe dem Tourismus, der Hotellerie und Gastronomie sehr nahe, das wissen Sie. Diese sind in Artikel 7 geregelt; das haben Sie alles sichergestellt, und das ist auch kein Problem. Ich werde dann sehen, wie die Anhänger der Fair-Preis-Initiative bei den Budgetberatungen die entsprechenden Anliegen des Tourismus unterstützen werden.

Zur Prozessdauer: Gerade bei der Prozessdauer hat Herr Français beauftragt, einzugreifen und aktiv zu werden. Ein Kartellrechtsprozess gegen KMU der Schweiz dauert in der Schweiz und nicht nur im Ausland - Gaba ist ein Ausnahmefall - aktuell zwischen 5 und 15 Jahre. Der Prozess im Fall Bringhen - ich kenne dieses Unternehmen, bin aber persönlich nicht in dieses Unternehmen involviert; es gehört einem Oberwalliser Unternehmer - dauert 14 Jahre. Er ist eigentlich der Einzige, der es gewagt hat, an die Öffentlichkeit zu gehen und diese Missstände darzulegen. Es gibt viele andere Firmen, die aus Gründen des Renommees nicht bereit sind, ihre Situation darzulegen.

Was sind das für Verfahren? Das sind Verwaltungsverfahren im Grenzbereich zum Strafrecht. Die kartellrechtlichen Bestimmungen gemäss Artikel 42 ff. des Kartellgesetzes sind polizeilicher Art: Hausdurchsuchungen, Beschlagnahmungen, Stilllegungen. Sie können einen Betrieb, ein Unternehmen mit diesen Bestimmungen vernichten; das ist Fakt.

Gegen wen richten sich die Verfahren gemäss Artikel 5 des Kartellgesetzes? Ich kann Ihnen einige aufzählen: Stöckli Swiss Sports, den Stirnlampenimporteur Altimum, Elmex, Bringhen, das Kieswerk Heimberg und so weiter. Das sind alles Betriebe mit 400 bis 800 Arbeitsstellen. Darum hat natürlich der Chefökonom des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes, Daniel Lampart, in der Anhörung damals gesagt, dass diese Kartellrechtspraxis die mittleren Unternehmen der Schweiz zerstört. Und ich gebe ihm recht.

Wir kommen jetzt zu den Minderheiten. Die Minderheit II (Sommaruga Carlo) will eigentlich die Revision verhindern und bei der Gaba-Praxis bleiben. Damit haben Sie nichts verändert, und Sie haben jahrelange Prozesse gegen KMU in der Schweiz. Machen Sie sich nichts vor: Sie finden keine Verfahren gegen Apple, Microsoft oder andere grosse Giganten in diesem Bereich; das ist nicht der Anwendungsbereich von Artikel 5 des Kartellgesetzes.

Die Minderheit I (Germann) beantragt zwei zusätzliche Vermutungen. Nach der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gemäss Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG soll neu zusätzlich die Erheblichkeit vermutet werden. Damit wird eine Vermutungskaskade eingeführt, die in der schweizerischen Gesetzgebung einmalig ist. Bei den Kartellrechtssanktionen geht es um Bussen in Millionenhöhe, die die Existenz dieser Unternehmen gefährden können. Sie sind im Grenzbereich zum Strafrecht, und die strafrechtlichen Prinzipien müssen in diesem Bereich gemäss Menschenrechtskonvention (MRK) auch auf die Kartellrechtssanktionen direkt anwendbar sein. Es ist die Aufgabe der Behörde, die Tatbestandsvoraussetzungen einer solchen Norm zu beweisen und nicht bloss zu vermuten. Es kann nicht die Aufgabe des Angeschuldigten sein, zwei Vermutungen hintereinander zu entkräften. Wenn Sie das wollen, dann sind Sie in einem Prozess, der zehn oder mehr Jahre dauert. Das heisst, Sie - nicht der Staat - müssen diese Vermutungen dann über Prozesse mit spezialisierten Anwaltskanzleien entkräften. Das dauert so lange, bis Sie nicht mehr können. Die Minderheit I würde an diesem unsäglichen Verfahren ebenfalls nichts ändern.

Was kann man von der Kartellbehörde verlangen? Man kann verlangen, dass sie im Einzelfall prüfen muss, ob eine Wettbewerbsabrede auch wirklich schädlich ist, und zwar muss sie das aufgrund der konkreten Umstände und anhand von Erfahrungswerten tun. Von der Weko wird damit nicht zu viel verlangt. Bei schädlichen und einfach zu erkennenden echten Kartellen oder bei Submissionsabreden ist diese Prüfung einfach. Es ist aber notwendig, dass die Kartellbehörde auch bei gut gemeinten Kooperationen zwischen Unternehmen betreffend Mengenpreise und Gebiete nachweist, dass diese Abrede wettbewerbsschädlich ist. Darum geht es bei der Mehrheitsvariante.

Daher bitte ich Sie, hier der Mehrheit zu folgen und diese Differenz zum Nationalrat zu schliessen.

Schwander Pirmin · Mit-M · Conseil des Etats · Schwyz · Groupe de l'Union démocratique du Centre

Herr Kollege Ständerat Caroni hat zu Recht darauf hingewiesen, was die anwendende Behörde, die Weko, also die Kartellbehörde, eigentlich machen muss. Ich bin damit einverstanden. Die Frage ist, ob die Weko oder die anwendende Behörde auch immer das macht, was wir wollen. Darum melde ich mich zu Wort.

Ich bin vor einigen Jahren wegen einer Aussage vor das Bundesgericht zitiert worden, die ich damals noch im Nationalrat gemacht habe. Sie war völlig aus dem Zusammenhang gerissen und wurde anders interpretiert als das, was ich im Nationalrat damit sagen wollte. Das ist gefährlich, deshalb melde ich mich zu Wort - damit die Formulierung der Mehrheit oder der Minderheit I nicht von der anwendenden Behörde technisch-formalistisch und zu ihren Gunsten ausgelegt werden kann.

Herr Kommissionssprecher, Sie haben die Aussage gemacht, dass die Formulierung der Minderheit I nahe bei der bisherigen Praxis liege. Das ist eine Bewertung, und das ist der Anlass meines Votums. Ich möchte zuhanden des Amtlichen Bulletins festhalten, dass beide Varianten aus meiner Sicht eine Praxisänderung wollen. Auch zuhanden des Bundesgerichtes möchte ich klar festhalten, dass eine Praxisänderung Sinn und Zweck beider Varianten ist. Der Gesetzgeber will eine Praxisänderung und eine Vereinfachung der Verfahren. Das ist Sinn und Zweck. Es sollte nicht anders ausgelegt werden, weder bei der anwendenden Behörde noch bei den Gerichten. Das ist der Anlass meines Votums: meine Erfahrung, wie unsere Voten und unsere Gesetzgebung ausgelegt werden können. Ich glaube, das ist der gemeinsame Nenner der Mehrheit und der Minderheit I.

Wicki Hans · Mit-M · Conseil des Etats · Nidwald · Groupe libéral-radical

Ich erlaube mir, als Kommissionssprecher noch einmal auf das hinzuweisen, was Kollege Rieder und jetzt auch Kollege Schwander gesagt haben.

Es ist der Kommission wichtig, dass Kartelle bekämpft werden. Ich möchte das hier klar festhalten. Kartelle wollen wir nicht schützen. Das war der Kommission immer wichtig.

Dann grundsätzlich: Die Fair-Preis-Initiative wurde von der Kommission immer beachtet. Sie ist in Artikel 7 definiert und gelöst. Ich bitte Sie inständig, sich darüber im Klaren zu sein, dass die Fair-Preis-Initiative in der Anwendung auch weiterhin kein Problem darstellt. Das Beispiel von Kollege Germann mit Apple und Twint betrifft eben genau diesen Artikel 7 und nicht Artikel 5 Absatz 1. Beim Apple-Twint-Fall geht es eben um die zweite Säule des Kartellrechts, den Machtmissbrauch. Es ist unbestritten, dass wir diesen nicht wollen, und deshalb ist er eben in einem anderen Artikel geregelt. Hier in Artikel 5 findet dies keine Anwendung.

Und ja, wir wollen doch die Prozesse für das einzelne KMU reduzieren. Das heisst, ganz einfach gesagt, dass die Weko eben zuerst einzelfallweise darlegen muss, ob überhaupt etwas passiert ist. Zurzeit kann sie einfach anklagen, und dann muss das Unternehmen beweisen, dass nichts passiert ist. Das muss jetzt umgekehrt werden. Das machen wir nur, indem Sie die Mehrheit unterstützen, das muss ich Ihnen leider noch einmal sagen.

Mit der Minderheit I (Germann) berücksichtigen Sie die quantitativen und qualitativen Elemente nicht in genau gleichem Mass, und das ist der Unterschied. Selbstverständlich will auch die Minderheit I (Germann) etwas ändern, das ist schon so. Es besteht aber diese Feinheit, und diese muss dargelegt werden.

Ich bitte Sie wirklich, dass wir jetzt diesen Sack zumachen. Beide wollen ja etwas machen. Ich glaube, die Kommission hat sich lange, intensiv und seriös damit befasst, und wir sind in der Mehrheit zur Überzeugung gekommen, dass genau diese Version ein möglicher Kompromiss ist und der Kompromissvorschlag der Minderheit I (Germann) eine Abschwächung dieses Kompromisses darstellt. Die Mehrheit war halt der Ansicht, dass das nicht gut wäre, sondern dass man diese leichte Abschwächung eben nicht machen müsste und somit die heutige Praxis der Weko grundsätzlich geändert werden muss.

Germann Hannes · Mit-M · Conseil des Etats · Schaffhouse · Groupe de l'Union démocratique du Centre

Mir ist es wichtig, dass mein Minderheitsantrag nicht falsch interpretiert wird. Der Kommissionssprecher und Präsident der WAK hat das zum Glück noch einmal präzisiert. Wir haben also exakt dieselbe Variante wie die Mehrheit bzw. der Nationalrat: "Die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird [...] auf dem relevanten Markt geprüft." Anschliessend haben wir einfach diesen einen Zusatzsatz hinzugefügt: "Sie" - d. h. die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung - "wird bei Abreden gemäss Artikel 5 Absätze 3 und 4 vermutet."

Was regeln die Absätze 3 und 4 genau? Sie betreffen die harten Kartelle. Wollen Sie wirklich, dass solche Abreden nicht untersucht werden? Wozu haben wir dann ein Gesetz? Ich finde, dass meine Formulierung präziser ist und vieles vereinfacht. Der zweite Satz, den ich Ihnen soeben vorgelesen habe, erlaubt bei der wichtigen Prüfung der Erheblichkeit von Abreden - anders als die Variante des Nationalrates - eine differenzierte Beurteilung nach ihrem Schädlichkeitsgrad. Dies folgt dem Prinzip, Ungleiches ungleich zu behandeln, und ist ein Merkmal guter Gesetzgebung.

Ich bitte Sie daher, auf diesen Kompromiss einzutreten, damit wir ihn anschliessend mit dem Nationalrat besprechen können. Oder anders ausgedrückt: Sagen Sie Ja zur Minderheit I (Germann). Falls Sie das nicht können, stimmen Sie halt für die Minderheit II (Sommaruga Carlo).

Parmelin Guy · VPBR-M · Conseil fédéral · Vaud

L'article 5 alinéa 1bis du projet de modification de la loi sur les cartels qui met en oeuvre la motion 18.4282 de l'ancien conseiller aux États Français est et reste l'élément le plus controversé du projet. Cela a été rappelé par l'auteur de la minorité II (Sommaruga Carlo) : il a déjà été décidé d'introduire une clarification sur le plan de la loi selon laquelle les consortiums - en allemand, "Arbeitsgemeinschaften" -, qui favorisent la concurrence, ne sont pas considérés comme des accords en matière de concurrence. Il a également été décidé, et cela a été aussi rappelé, d'inscrire expressément le principe d'opportunité - en allemand, "Bagatellschwelle" - dans la loi afin que la Comco ne soit pas tenue de poursuivre les infractions présumées légères.

Une modification de l'article 5 alinéa 3 lettre a, qui n'avait pas été proposée par le Conseil fédéral, a également été adoptée. Lors des débats parlementaires, il a été souligné que cette modification visait à exclure les accords portant uniquement sur les prix bruts purs - en allemand, "Bruttopreis-Absprachen" - du champ d'application de l'article 5 alinéa 3 lettre a de la loi sur les cartels. D'autres modifications, comme l'introduction d'une exception pour les accords portant sur le niveau des prix ou sur les prix bruts combinés à d'autres formes de coordination des prix, ne doivent pas accompagner cette modification.

En ce qui concerne la question du caractère notable d'un accord de concurrence, il reste une divergence entre votre conseil et le Conseil national. Vous avez rejeté à deux reprises un affaiblissement de l'article 5, en été 2024 et en septembre 2025. Le Conseil national s'est prononcé à deux reprises en faveur d'une adaptation. Avec l'article 5 alinéa 1bis du projet de modification de la loi sur les cartels, il a précisé le projet du Conseil fédéral sans en modifier le contenu.

La minorité I (Germann) propose un complément à l'article 5 alinéa 1bis de la loi sur les cartels, sous forme d'une deuxième phrase. Cette nouvelle phrase pose une présomption selon laquelle les restrictions dures à la concurrence sont toujours notables. Ce n'est que si cette présomption est réfutée qu'il conviendrait de procéder à un examen au cas par cas. Selon l'interprétation, cela pourrait conduire à ce que la requête subsidiaire aboutisse à un résultat très similaire à celui de la jurisprudence Gaba, à savoir que les accords de concurrence sont en principe ou régulièrement considérés comme notables. Dans les procédures administratives, ce complément ne devrait guère entraîner de grandes différences par rapport à la situation actuelle. Toutefois, dans la pratique, la question de savoir si la présomption pourrait être renversée revêtira une importance accrue. En revanche, dans les procédures civiles, cette règle aurait une grande portée, puisque la partie défenderesse devrait renverser la présomption. La formulation proposée aurait pour conséquence que l'examen du caractère notable serait plus proche du droit en vigueur que la décision du Conseil national ou la proposition de mise en oeuvre du Conseil fédéral. Le Conseil fédéral souhaite s'en tenir au droit en vigueur dans le cas présent. Si toutefois vous souhaitez absolument modifier l'examen du caractère notable, la proposition de la minorité I semble être une solution viable du point de vue de l'administration.

La minorité II (Sommaruga Carlo) propose de s'en tenir à la décision de septembre et de rejeter cet affaiblissement de l'article 5. Le Conseil fédéral est favorable à ne rien modifier ; il vous invite donc à suivre la minorité II.

Monsieur le conseiller aux États Rieder, vous avez raison ; vous avez parlé de la durée du processus, de cinq à quinze ans. Vous allez bientôt être saisis d'un projet de modification des institutions de la Comco. Cinq éminents juristes ont planché sur ce sujet pour améliorer la situation. Lors de leur première séance, ils m'avaient dit vouloir analyser ce sujet très sérieusement et proposer différentes alternatives. Ils en sont arrivés au statu quo plus. Le président de la commission, l'ancien juge fédéral Seiler, m'a dit devant les quatre autres que c'est extrêmement rare que cinq juristes soient d'accord et qu'ils proposent le statu quo plus. Je me réjouis de voir, lorsque le projet sera devant les Chambres fédérales, ce que vous allez faire de ce statu quo plus, parce que les intérêts particuliers ressortiront. Un des problèmes qu'on vit actuellement concernant la longueur des procédures, je le dis très clairement, c'est à partir du Tribunal administratif fédéral. Dans le projet qui vous sera soumis - on ne va pas faire débat aujourd'hui -, je pense qu'il y a matière à sérieusement améliorer la situation.

Ce que j'aimerais faire, avant que vous vous prononciez, c'est vous lancer un appel pour éviter un accident de dernière minute qui rendrait caduque toute la révision de la loi, que ce soit lors de l'éventuelle procédure d'élimination des divergences ou lors du vote final, lorsque vous aurez pris vos décisions. C'est ce qui était arrivé en 2011/12, puisque le Parlement n'était même pas entré en matière. Maintenant, un certain nombre de points ont été améliorés. Il y a aussi beaucoup de parties de ce projet qui sont réclamées par les milieux économiques. Il y a encore eu, je l'ai dit, des précisions importantes par rapport à la question des consortiums. Je vous invite donc à trouver une solution pour que l'on puisse terminer l'examen de cette loi sans accident notable. En ce sens, comme je l'ai dit, le Conseil fédéral souhaiterait plutôt en rester à sa proposition et rejette donc l'affaiblissement de l'article 5. Mais si vous voulez vraiment faire quelque chose, il me semble que la proposition de la minorité I pourrait être une manière de s'en sortir, j'allais dire, la tête haute et pas la tête basse.

Vote

Erste Abstimmung - Premier vote

Für den Antrag der Mehrheit ... 23 Stimmen

Für den Antrag der Minderheit I ... 19 Stimmen

(1 Enthaltung)

Vote

Zweite Abstimmung - Deuxième vote

Für den Antrag der Mehrheit ... 27 Stimmen

Für den Antrag der Minderheit II ... 12 Stimmen

(4 Enthaltungen)

Engler Stefan · P-M · Conseil des Etats · Grisons · Le Groupe du Centre. Le Centre. PEV.

Art. 6 Abs. 4

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates

Art. 6 al. 4

Proposition de la commission

Adhérer à la décision du Conseil national

Wicki Hans · Mit-M · Conseil des Etats · Nidwald · Groupe libéral-radical

Die Frage, ob im Kartellrecht die freiwillige Einführung eines Financial-Fairplay-Systems für das Schweizer Eishockey ermöglicht werden soll, hat unseren Rat mehrfach beschäftigt. Seitens unserer Kommission empfehlen wir mit 8 zu 3 Stimmen, dem Nationalrat zu folgen und die Bestimmung zu streichen.

Das Kartellgesetz soll den Wettbewerb schützen und damit für alle gelten. Vor diesem Hintergrund sind Sonderregeln für einzelne Bereiche aus Sicht der Kommission heikel, umso mehr, als mit solchen Einzelfalllösungen Präjudizien für weitere Ausnahmen geschaffen werden. Angesichts der Gleichheit vor dem Gesetz ist dies nicht ganz ideal.

Ich danke Ihnen, wenn Sie unserer Kommission folgen und den Zusatz ablehnen.

Parmelin Guy · VPBR-M · Conseil fédéral · Vaud

Le Conseil fédéral vous invite à suivre votre commission et le Conseil national.

Engler Stefan · P-M · Conseil des Etats · Grisons · Le Groupe du Centre. Le Centre. PEV.

Angenommen - Adopté

Art. 8a

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates

Proposition de la commission

Adhérer à la décision du Conseil national

Angenommen - Adopté

Präsident (Engler Stefan, Präsident): Das Geschäft ist bereit für die Schlussabstimmung.