Initiatives parlementaires. Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites au-delà d’une année. Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites. Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national

1.1 Initiatives parlementaires 22.400 et 22.401

Le 14 janvier 2022, la Commission des affaires juridiques du Conseil national (ci‑après: la commission) a déposé les initiatives parlementaires 22.400 et 22.401.

L’initiative parlementaire 22.400 a la teneur suivante:

«Les bases légales fondant la nouvelle possibilité de limiter la communication d’une poursuite (art. 8a, al. 3, let. d, LP) doivent être précisées afin que la personne poursuivie puisse, également après l’échéance du délai d’une année, demander que l’inscription dans le registre des poursuites ne soit pas communiquée.»

Le développement de cette initiative parlementaire est le suivant:

«Le Tribunal fédéral a assorti la possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites prévue à l’art. 8a, al. 3, let. d, LP d’un délai d’une année, délai que le Parlement n’a pas débattu ni souhaité comme tel. En effet, nous avons écrit que les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers: (…) les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l’office des poursuites, qu’une procédure d’annulation de l’opposition a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle-ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers. Ce mécanisme ne prévoit pas de délai d’une année en vertu de l’art. 88, al. 2, LP. Entre autres dans son arrêt BGE 5A_927/2020, le Tribunal fédéral instaure désormais un délai, de sorte que le débiteur se trouve soumis à un délai d’un an.»

L’initiative parlementaire 22.401 a la teneur suivante:

«L’art. 8a, lettre d, LP est complétée de la manière suivante:

4. les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l’office des poursuites, qu’une procédure d’annulation de l’opposition (art. 79 à 84) a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle‑ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers. Si la requête en annulation de l’opposition est jugée irrecevable ou a été définitivement rejetée, la poursuite cesse à nouveau d’être portée à la connaissance des tiers.»

Lors de l’examen préliminaire, la Commission des affaires juridiques du Conseil des États a adopté à l’unanimité les initiatives parlementaires lors de sa séance du 29 mars 2022, conformément à l’art. 109, al. 3, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)¹.

1.2 Travaux de la commission

Le 3 juillet 2023, la commission s’est penchée sur la mise en œuvre des initiatives parlementaires. Après avoir pris connaissance d’un document de travail de l’administration, la commission a chargé cette dernière d’élaborer un avant-projet et un rapport explicatif sur la base des travaux préparatoires.

Le 12 avril 2024, la commission a pris connaissance de l’avant-projet et du rapport y afférent, en a débattu et l’a adopté. La commission a décidé à l’unanimité de charger l’administration de remanier le texte de l’avant-projet.

Le 2 mai 2024, la commission a débattu de l’avant-projet tel que modifié par l’administration et l’a adopté à l’unanimité. Lors de cette séance, la commission a également décidé par 14 voix contre 7 de renoncer à organiser une consultation sur cet avant-projet remanié (voir ch. 1.3).

Conformément à l’art. 112, al. 1, LParl, la commission a été soutenue dans son travail par le Département fédéral de justice et police.

1.3 Renonciation à la consultation

La commission estime qu’il peut être dérogé à l’obligation de mener une procédure de consultation, et ce en application de l’art. 3a, al. 1, let. b, de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCo)². Selon cette disposition on peut renoncer à la consultation dans l’hypothèse où «aucune information nouvelle n’est à attendre du fait que les positions des milieux intéressés sont connues, notamment parce que l’objet dont traite le projet a déjà été mis en consultation précédemment». Selon l’art. 3a, al. 2, LCo, la renonciation à la procédure de consultation doit être justifiée par des motifs objectifs. S’agissant d’un projet de loi, les raisons pour renoncer à la procédure de consultation doivent être exposés concrètement dans le message ou le rapport explicatif y relatif³.

La commission estime que le projet ne fait que préciser la volonté que le législateur a déjà exprimée lors des débats concernant l’adoption de l’art. 8a, al. 3, let. d, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)⁴. Or, cette disposition a déjà fait l’objet d’une consultation en 2013⁵, ce qui a permis aux personnes intéressées de faire valoir leur position.

2.1 Droit en vigueur

Conformément à l’art. 67 LP, une poursuite peut être engagée sans que l’existence de la créance ne soit prouvée. Par conséquent, il se peut qu’il s’agisse de créances contestées ou inexistantes. Même des poursuites lancées par pure malveillance dans le seul but de nuire à la réputation de la personne poursuivie sont possibles et se produisent (bien que rarement) dans la pratique⁶. En principe, toutes les poursuites sont inscrites au registre des poursuites, indépendamment du fait que la créance invoquée existe réellement ou non. En vertu de l’art. 8a, al. 1, LP, toute personne qui rend son intérêt vraisemblable peut consulter ces poursuites et se faire délivrer des extraits des registres. Par conséquent, dans certaines circonstances, des poursuites injustifiées sont également accessibles à des tiers⁷.

Ce droit de consultation de tiers s’éteint en principe cinq ans après la clôture de la procédure de poursuite (art. 8a, al. 4, LP) et est déjà limité plus tôt dans certaines circonstances: selon l’art. 8a, al. 3, LP, les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers des poursuites qui sont nulles au moment de la demande concrète d’information ou qui ont été annulées sur plainte ou à la suite d’un jugement (let. a), celles pour lesquelles le débiteur a obtenu gain de cause dans l’action en répétition de l’indu (let. b) et celles retirées par le créancier (let. c).

Depuis le 1^er janvier 2019, la personne poursuivie a en outre la possibilité, en vertu de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP, d’obtenir, à certaines conditions et moyennant une demande, que l’office ne porte pas une poursuite à la connaissance de tiers. Ce complément a été apporté dans le cadre de la mise en œuvre de l’initiative parlementaire Abate 09.530 «Annulation des commandements de payer injustifiés», qui visait à annuler plus facilement et plus rapidement les poursuites injustifiées et à les soustraire au droit de consultation de tiers⁸.

La nouvelle let. d de l’art. 8a, al. 3, LP a introduit une nouvelle voie de droit permettant d’empêcher la communication de la poursuite à des tiers dans le cadre d’une procédure simple et rapide, sans que l’existence de la créance ne soit examinée sur le plan matériel⁹. La disposition a la teneur suivante:

Art. 8a, al. 3, let. d Droit de consultation

³ Les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers:

4. les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l’office des poursuites, qu’une procédure d’annulation de l’opposition (art. 79 à 84) a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle-ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers.

Avant l’entrée en vigueur de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP, la personne poursuivie avait pour seule possibilité d’obtenir, dans le cadre d’une procédure judiciaire, qu’une poursuite injustifiée ne figure pas dans l’extrait du registre des poursuites. Elle devait se défendre au moyen d’une action en constatation de droit au sens des art. 85 ou 85a LP ou sur la base de l’action générale en constatation de droit au sens de l’art. 88 CPC¹⁰. Cette situation juridique a été jugée insatisfaisante tant par la commission que par le Conseil fédéral¹¹. En particulier, ces voies de droit sont lourdes et coûteuses pour la personne poursuivie.

L’art. 8a, al. 3, let. d, LP a complété la liste des motifs qui entraînent le refus de la communication à des tiers (let. a à c). Tout débiteur qui considère qu’une poursuite dont il fait l’objet est injustifiée et qui a formé opposition contre cette poursuite peut procéder comme suit:

• – Il doit commencer par attendre trois mois à compter de la notification du commandement de payer. Ensuite, il peut demander à l’office des poursuites compétent que la poursuite ne soit plus portée à la connaissance de tiers.

• – L’office rejette la demande s’il a connaissance du fait que le créancier a engagé au cours de ces trois mois une procédure visant à faire annuler l’opposition au sens des art. 79 à 84 LP (mainlevée provisoire ou définitive ou action en reconnaissance de dette) ou qu’une réquisition de continuer la poursuite a été déposée avec succès¹². Dans le cas contraire (c’est-à-dire s’il n’a pas connaissance de tels faits), l’office invite le créancier à prendre position sur la demande ou à prouver dans les 20 jours qu’il a engagé à temps une procédure visant à faire annuler l’opposition. Pour prouver qu’il a engagé une telle procédure, le créancier peut fournir la confirmation de remise à la poste ou l’accusé de réception de la demande de mainlevée ou du mémoire introduisant l’action en reconnaissance de dette¹³. Si le créancier fournit une telle preuve, l’office rejette la demande et porte la poursuite à la connaissance de tiers.

• – Si le créancier n’envoie pas de communication ou de preuve dans ce délai, l’office accepte la demande et empêche les tiers de consulter la poursuite.

• – Le créancier poursuivant peut encore apporter la preuve, après coup ou après l’expiration du délai de 20 jours, qu’il a engagé une procédure d’annulation de l’opposition ou qu’il a déjà continué la poursuite. Dans ce cas, la poursuite est à nouveau portée à la connaissance de tiers.

La voie de droit prévue à l’art. 8a, al. 3, let. d, LP a pour but de mieux protéger les personnes qui font l’objet de poursuites illicites et d’améliorer la valeur informative des renseignements sur les poursuites¹⁴. La personne poursuivie doit pouvoir empêcher de manière simple et rapide la communication de faux renseignements ou limiter l’accès à de telles informations, car la communication des inscriptions au registre des poursuites peut avoir de graves conséquences personnelles et économiques pour elle, par exemple lors de la recherche d’un emploi ou d’un logement ou lors de l’octroi d’un crédit¹⁵. En même temps, il faut tenir compte du fait que des tiers peuvent, dans certaines circonstances, avoir un intérêt important à obtenir des renseignements sur les poursuites. L’art. 8a, al. 3, let. d, LP doit tenir compte des intérêts de toutes les parties concernées, c’est-à-dire en particulier des intérêts des tiers qui demandent des renseignements, et du besoin de protection du débiteur. Le but est d’empêcher de possibles interprétations erronées du registre des poursuites et d’améliorer la valeur informative des renseignements sur les poursuites¹⁶.

Lors de l’évaluation de la demande de non-communication, l’office des poursuites n’examine pas l’existence matérielle de la créance¹⁷. Ce qui est déterminant, c’est de savoir si le créancier a déposé une demande d’annulation de l’opposition (mainlevée) ou intenté une action en reconnaissance de dette. Si la poursuite est continuée, il y a un intérêt suffisant à ce qu’elle soit communiquée. En revanche, si le créancier ne fait pas les efforts nécessaires pour recouvrer la créance, il convient de renoncer à la communication afin de protéger le débiteur¹⁸. Le droit du créancier de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer (art. 88, al. 2, LP).

2.2 Jurisprudence du Tribunal fédéral

Depuis l’entrée en vigueur du nouvel art. 8a, al. 3, let. d, LP, le Tribunal fédéral a concrétisé cette disposition dans deux arrêts de principe et tranché des questions d’interprétation fondamentales¹⁹, qui ont été déterminantes pour le dépôt des initiatives parlementaires 22.400 et 22.401.

Dans l’ATF 147 III 41, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question de savoir si une poursuite doit être communiquée à des tiers sur la base de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP même si le créancier a engagé une procédure de mainlevée, mais que celle‑ci n’a pas abouti. Se fondant notamment sur la teneur et la genèse de la disposition, le tribunal est arrivé à la conclusion que l’introduction d’une procédure de mainlevée suffisait pour permettre aux tiers de prendre connaissance de la poursuite. Il n’est pas nécessaire que le créancier obtienne gain de cause dans cette procédure. L’issue de la procédure n’est pas pertinente pour la communication des renseignements. Le fait que le créancier ait engagé ou non une procédure pour obtenir l’annulation de l’opposition permet de déterminer si la poursuite est suffisamment sérieuse. C’est la seule question que l’office des poursuites doit examiner (consid. 3.3). Par ailleurs, le tribunal renvoie à la possibilité d’agir visée à l’art. 85a LP, qui est désormais possible (à la suite d’une modification de la loi) indépendamment d’une éventuelle opposition et qui sert également de moyen d’épuration du registre (consid. 3.4.3).

Dans l’ATF 147 III 544, le Tribunal fédéral avait à décider si la personne poursuivie pouvait encore déposer une demande de non-communication de la poursuite lorsque le délai d’un an à compter de la notification du commandement de payer selon l’art. 88, al. 2, LP a expiré et que le créancier n’a plus le droit de continuer la poursuite. Le tribunal est parvenu à la conclusion que ni la teneur, ni la genèse de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP, ni l’action prévue à l’art. 85a LP ne permettaient de conclure que le débiteur pouvait encore déposer une demande de non-communication d’une poursuite après l’écoulement d’une année sur la base de l’art. 88, al. 2, LP (consid. 3.5). Le fait que le créancier puisse prouver ou non sa démarche (art. 79 à 84 LP) dans le délai de 20 jours qui lui est imparti à compter de la réception de la demande de non-communication, joue, de l’avis du tribunal, un rôle déterminant dans la distinction entre les poursuites justifiées et les poursuites injustifiées. Le créancier ne pouvant plus réagir après l’expiration du délai de l’art. 88, al. 2, LP, la procédure prévue à l’art. 8a, al. 3, let. d, LP ne permet dès lors pas de distinguer les poursuites justifiées des poursuites injustifiées. Si une telle démarche n’est plus possible du côté du créancier pour faire la distinction, la conclusion s’impose de maintenir ouvert le registre des poursuites en tant que source d’information sur la solvabilité d’une personne et de laisser, dans cette mesure, l’emporter sur les intérêts de la personne poursuivie. Par ailleurs, le Tribunal fédéral se réfère dans cet arrêt à l’art. 85a LP et constate à nouveau qu’avec cette possibilité d’agir, le débiteur dispose d’un moyen supplémentaire de se protéger contre des poursuites injustifiées, ce moyen servant également à l’exactitude du registre (consid. 3.4.6 et 3.4.7).

2.3 Problématique et nécessité d’agir

La jurisprudence exposée mène à une limitation considérable du champ d’application de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP et a été critiquée à plusieurs reprises dans la doctrine²⁰.

6.1 Conséquences pour la Confédération

Le projet n’entraîne pas de conséquences particulières pour la Confédération.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Compléter l’art. 8a, al. 3, let. d, LP en ce qui concerne le délai de dépôt de la demande a pour conséquence que les débiteurs ne pourront plus seulement éviter qu’une poursuite soit portée à la connaissance de tiers pendant le délai d’un an fixé à l’art. 88, al. 2, LP (comme l’imposait le Tribunal fédéral), mais pendant au moins cinq ans à compter de la notification du commandement de payer. Dans certaines circonstances, cela pourrait entraîner une charge de travail supplémentaire pour les offices des poursuites. Il est toutefois impossible de prévoir combien de procédures supplémentaires seront intentées suite à l’entrée en vigueur de cette modification. Il faut tenir compte du fait que les prestations des offices des poursuites sont payantes, l’émolument forfaitaire pour le traitement d’une demande s’élevant à 40 francs (art. 12b de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite³²), ce qui, dans certains cas, ne couvre pas entièrement les frais des offices des poursuites et donc des cantons et des communes. Il pourrait donc y avoir des frais supplémentaires pour les cantons et les communes. L’autre modification de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP (concernant la non-communication si la demande d’annulation de l’opposition a échoué) n’a pas de conséquences particulières pour les cantons et les communes.

6.3 Conséquences économiques

Le registre des poursuites permet notamment à des tiers de savoir si une personne rencontre des difficultés financières. Comme la commission l’avait déjà écrit dans son rapport relatif à l’initiative parlementaire 09.530³³, il revêt une grande importance du point de vue économique, car il permet d’éviter que des crédits soient octroyés à des personnes non solvables ou que des procédures inutiles soient engagées. Toutefois, le fait que des poursuites en cours ne puissent plus être portées à la connaissance de tiers risque de nuire à la fiabilité du registre. À l’inverse, les poursuites injustifiées peuvent porter atteinte, à tort, à la capacité d’une personne ou d’une entreprise de contracter un crédit et empêcher ainsi la conclusion d’affaires bénéfiques à l’économie³⁴. La commission estime que les deux modifications de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP contribuent à éviter que des poursuites injustifiées soient portées à la connaissance de tiers et de ce fait contribuent à renforcer la fiabilité du registre des poursuites, tout en ayant des effets économiques positifs.