DCSO/246/2009

1.a. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.

En l'espèce, la plainte est dirigée contre une décision de l'Office refusant d'exécuter un jugement de faillite et la plaignante, en tant que poursuivante ayant requis le prononcé de la faillite, a qualité pour agir par cette voie.

1.b. Les cantons sont compétents pour organiser la procédure de plainte. Les règles qu’ils édictent à cette fin ne doivent rien renfermer de contraire à la lettre et à l’esprit des assez nombreuses règles que comporte le droit fédéral en la matière (art. 20a al. 3 LP ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 9 ss et 147 ss ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 2 ss et 48 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit. Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, ad art. 20a n° 92 ss). Selon le droit fédéral, il suffit que soient mentionnés la décision attaquée, le motif de la plainte et ce que le plaignant demande. Si les cantons ne peuvent poser des exigences plus strictes, ils peuvent cependant prévoir l'octroi d'un délai supplémentaire pour remédier aux lacunes de la plainte (Pauline Erard, CR-LP, ad art. 17 n° 34). Il revient aux cantons de déterminer notamment la forme et le contenu auxquels doivent satisfaire les plaintes.

Si la Commission de céans est liée par les conclusions des parties (art. 20a al. 2 ch. 3 LP ; art. 69 al. 1 LPA applicable par renvoi de l’art. 13 al. 5 LaLP), elle n’en doit pas moins interpréter, rectifier ou corriger les conclusions prises et peut tenir compte de conclusions implicites (Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 17 n° 33 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 18 n° 63 et ad art. 20a n° 71 in fine ; DCSO/578/2007 du 6 décembre 2007 ).

En l'occurrence, la plaignante ne prend pas formellement de conclusion tendant à l'annulation de la décision de l'Office. A teneur de sa plainte, la Commission de céans retient toutefois que cette conclusion est implicite et que la plaignante demande subsidiairement, si le refus d'exécuter le jugement de faillite devait être confirmé, le remboursement des frais qu'elle a dû avancer. Au demeurant, il sied de relever que le motif pour lequel l'Office a refusé d'exécuter le jugement de faillite est erroné, l'inscription du poursuivi ayant bel et bien été radiée du Registre du commerce, lorsque l'Office des poursuites a été requis de continuer la poursuite.

1.c. Déposée dans le délai prescrit (cf. art. 32 al. 2 LP), la plainte sera toutefois déclarée partiellement recevable. Il n'appartient pas, en effet, à la plaignante de réclamer par la voie de la plainte la restitution des montants qu'elle a dû payer à l'Office des poursuites au titre d'émolument pour l'établissement d'une commination de faillite (cf. art. 5 LP) et au Tribunal de première instance pour les frais de justice.

2.a. La poursuite se continuer par la voie de la faillite lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en qualité de chef d'une raison individuelle (art. 39 al. 1 ch. 1 LP).

En vertu de l'art. 40 al. 1 LP, la personne qui était inscrite au registre du commerce en l'une des qualités énumérée exhaustivement à l'art. 39 al. 1 LP et qui en a été radiée demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC). Pour que les effets prolongés de l'inscription au registre du commerce s'appliquent, il faut qu'avant l'expiration du délai susmentionné le créancier requière la continuation de la poursuite (art. 88 LP) ou l'établissement du commandement de payer en cas de poursuite pour effet de change (art. 40 al. 2 LP).

2.b. En l'espèce, l'inscription du poursuivi en qualité de chef d'une raison individuelle a été radiée du Registre du commerce le 3 juillet 2008, date de la publication dans la FOSC, et la réquisition de continuer la poursuite a été enregistrée par l'Office des poursuites le 7 août 2008, soit dans les six mois suivant sa radiation.

Cela étant, la radiation est intervenue suite à la clôture de la faillite du poursuivi prononcée par jugement du xx juin 2008.

Or, selon la doctrine et la jurisprudence, l'art. 40 LP ne s'applique pas dans le cas où la radiation d'une personne inscrite doit être faite par suite de sa faillite. Dans cette éventualité, le débiteur est soumis à la procédure par voie de saisie dès la clôture de la procédure de faillite (Domenico Acocella in SchKG I, JdT 1942 II 71 ; ATF 62 III 131, JdT II 29 ; BlSchK 1947 142 ; cf. également DCSO/797/2005 du 9 juin 2005). L'art. 159 al. 5 let. b ORC prévoit d'ailleurs que l'entité juridique est radiée d'office lorsque la procédure de faillite est close par décision du tribunal.

3.

La déclaration de faillite lie l'office des faillites, à moins qu'il ne soit impossible de l'exécuter. Il en est ainsi si l'incompétence ratione loci du juge de la faillite est évidente, si le poursuivi n'est pas inscrit au registre du commerce en l'une des qualités énumérées à l'art. 39 LP - sous réserve du cas de la déclaration de faillite sans poursuite préalable dirigée contre un poursuivi non sujet en principe à la poursuite par voie de faillite -, si la clôture d'une précédente procédure de faillite déclarée contre le poursuivi n'a pas encore été prononcée, s'il est patent que la partie poursuivie n'existe pas ou plus (Flavio Cometta, CR-LP, ad art. 176 n° 2 et les réf. citées).

Le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’office des poursuites peut faire l’objet d’une plainte mais il doit aussi être relevé d’office en tout temps (art. 22 LP). Il entraîne la nullité des actes fondés sur ce choix. Les actes antérieurs de poursuite, en particulier ceux de la procédure préalable, restent toutefois valables (ATF 120 III 105 consid. 1, JdT 1997 II 60 ; ATF 101 III 20, JdT 1976 II 106-107 et les références citées).

4.

Des considérants qui précèdent il découle que le poursuivi était soumis à la procédure par voie de saisie dès la clôture de sa faillite prononcée par jugement du 24 juin 2008. La commination de faillite qui lui a été notifiée le 15 septembre 2008 est donc entachée de nullité et le jugement de faillite est un "Nichturteil" dont l'Office n'avait pas à tenir compte (JdT 1994 II 63). Sa décision de ne pas donner suite au jugement de faillite est donc fondée, même si les motifs invoqués, comme cela a été relevé ci-dessus, sont inexacts.

5.

La plainte sera en conséquence rejetée dans la mesure de sa recevabilité.

Il appartiendra à la plaignante de s'adresser à l'Office des poursuites, auquel la présente décision sera communiquée, pour procéder à la saisie (art. 89 ss LP).

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