CREP 608 2023-08-08

1.

Selon l’art. 393 al. 1 let. a CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0), le recours est recevable contre les décisions et les actes de procédure du ministère public. Ainsi, la décision du ministère public ordonnant l’établissement d’un profil ADN au sens de l’art. 255 CPP peut faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP (Moreillon/Parein-Reymond, Petit Commentaire, Code de procédure pénale, 2e éd., Bâle 2016, n. 12 ad art. 393 CPP). Le recours doit être adressé par écrit dans un délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée (cf. art. 384 let. b CPP) à l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP) qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi d'introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01] ; art. 80 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]).

Interjeté en temps utile auprès de l’autorité compétente par un prévenu qui a qualité pour recourir (cf. art. 382 al. 1 CPP), et satisfaisant aux conditions de forme prescrites (cf. art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable.

2.

2.1

Le recourant fait valoir en substance que l’ordonnance n’est pas motivée à satisfaction des exigences légales, que l’échantillon d’ADN dont l’analyse a été ordonné n’est plus exploitable faute pour cette analyse de pouvoir être effectuée dans le délai légal et que la mesure en question contrevient au principe de la proportionnalité.

2.2

2.2.1

Selon l'art. 255 al. 1 let. a CPP, le prélèvement d'un échantillon et l'établissement d'un profil d'ADN peuvent être ordonnés sur le prévenu pour élucider un crime ou un délit. Ces mesures ne sont pas limitées à l'élucidation du crime ou du délit pour lequel le prévenu est poursuivi ;

elles peuvent également être ordonnées afin d'élucider des infractions passées ou futures qui sont encore inconnues des autorités de poursuites pénales (cf. art. 259 CPP en relation avec l'art. 1 al. 2 let. a de la loi fédérale du 20 juin 2003 sur l'utilisation de profils d'ADN dans les procédures pénales et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues). Le profil d'ADN a notamment pour but d'éviter de se tromper sur l'identification d'une personne ou de jeter le soupçon sur des innocents ; il peut aussi avoir des effets préventifs et contribuer à la protection de tiers. Malgré ces indéniables avantages, l'art. 255 CPP n'autorise pas le prélèvement d'échantillons d'ADN et leur analyse de manière systématique (ATF 147 I 372 consid. 2.1 ; ATF 145 IV 263 consid. 3.4 ; TF 1B_409/2021 du 3 janvier 2022 consid. 4.1 in SJ 2022 p. 528).

Les mesures de reconnaissance et la conservation des données peuvent porter atteinte au droit à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et à la protection contre l’emploi abusif de données personnelles (art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH [Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101] ; ATF 147 I 372 précité consid. 2.2 ; ATF 145 IV 263 précité consid. 3.4 ; TF 1B_242/2020 du 2 septembre 2020 consid. 3.2). Elles doivent ainsi être fondées sur une base légale suffisamment claire et précise, être justifiées par un intérêt public et être proportionnées au but visé (art. 36 al. 1 à 3 Cst. ; TF 1B_409/2021 précité consid. 4.2 ; sur la qualification de la restriction aux droits fondamentaux créée par ces mesures : ATF 147 I 372 précité consid. 2.3).

2.2.2

Selon l’art. 197 al. 1 CPP, les mesures de contrainte ne peuvent être prises que si elles sont prévues par la loi (let. a), si des soupçons suffisants laissent présumer une infraction (let. b), les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères (let. c) et elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction (let. d). Selon la jurisprudence, l’établissement d’un profil ADN qui ne sert pas à élucider une infraction pour laquelle une instruction pénale est en cours n’est conforme au principe de la proportionnalité que s’il existe des indices sérieux et concrets que le prévenu pourrait être impliqué dans d’autres infractions. Il doit toutefois s’agir d’infractions d’une certaine gravité. Il convient à cet égard également de prendre en considération les éventuels antécédents du prévenu ; l’absence d’antécédents n’empêche pas encore de prélever un échantillon et d’établir le profil ADN de celui-ci, mais il faudra tenir compte de cet élément dans la pesée d’intérêts à réaliser (ATF 145 IV 263 précité consid.

3.4

; TF 1B_409/2021 précité consid. 4.3 ; TF 1B_242/2020 précité).

Le fait qu’il n’existe pas de soupçons suffisants qui laissent présumer une infraction au sens de l’art. 197 al. 1 CPP pour des infractions futures ne s’oppose pas à l’établissement d’un profil ADN en vue de telles infractions. De tels soupçons doivent exister pour ce qui concerne l’acte qui a fondé le prélèvement ou l’établissement du profil ADN. Dans la perspective d’éventuelles infractions pénales futures, des indices au sens mentionné suffisent (ATF 147 I 372 précité consid. 2.1 ; ATF 145 IV 263 précité consid. 3.4 ; TF 1B_409/2021 précité consid. 4.3). Le profil ADN peut aussi avoir des effets préventifs et contribue à la protection de tiers (ATF 147 I 372 précité consid. 2.1 ; ATF 145 IV 263 précité consid. 3.3 ; TF 1B_409/2021 précité consid. 4.1).

Il s’impose d’examiner chaque cas individuel pour ordonner l’établissement d’un profil ADN (ATF 147 I 372 précité ; ATF 141 IV 87 consid. 1.4.2, JdT 2015 IV 280 ; CREP 25 mars 2022/174 consid. 2.2.1 ; CREP 4 novembre 2021/987 consid. 2.1).

Le droit d’être entendu, tel qu’il est garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 3 al. 2 let. c CPP (cf. aussi art. 6 CEDH) implique notamment, pour l’autorité, l’obligation de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, l’attaquer utilement s’il y a lieu et afin que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 143 IV 40 consid. 3.4.3 ; ATF 142 I 135 consid. 2.1). Il n’est pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à l’examen des question décisives pour l’issue du litige (ATF 142 II 154 consid. 4.2). Dès lors qu’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1).

Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 135 I 187 consid. 2.2).

2.2.3

L’art. 9 al. 1 let. b de la Loi fédérale sur l’utilisation de profils d’ADN dans les procédures pénales et sur l’identification de personnes inconnues ou disparues (Loi sur les profils d’ADN ; RS 363), déjà mentionnée, prévoit que l’autorité qui a ordonné la mesure fait procéder à la destruction de l’échantillon prélevé sur une personne: après trois mois, à compter du jour du prélèvement, si cette autorité n’a pas prescrit d’analyse.

Le Code de procédure pénale prévoit des dispositions spéciales en matière d'analyse de l'ADN (art. 255 à 258 CPP). Il s'ensuit que les articles prévus par la loi sur les profils ADN s'agissant des conditions de prélèvements et d'analyse de l'ADN (section 2 de cette loi) ne s'appliquent pas (TF 1B_425/2017 du 13 mars 2018, consid. 2.1, publié aux ATF 144 IV 127).

En vertu toutefois du renvoi prévu à l'art. 259 CPP, la loi sur les profils ADN continue notamment de réglementer l'organisation de l'analyse (section 3; art. 8 s. de la loi sur les profils ADN; TF 1B_277/2013 du 15 avril 2014 consid. 4.3.2, publié in : Pra 2014 97 765; TF 1B_685/2011 du 23 février 2012 consid. 3.2, publié in : SJ 2012 I 440; Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 1 ad remarques préliminaires aux art. 255 à 259 CPP; Fricker/Maeder, in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 196-457 StPO, 2e éd. 2014, n° 1 ad art. 259 CPP; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2e éd.

2013, n° 4 ad vor Art. 255-259 CPP; Rohmer, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 2 ad art. 259 CPP).

L'art. 9 de la loi sur les profils ADN relatif à la destruction des échantillons est ainsi applicable (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n° 3 ad art. 259 CPP; Fricker/Maeder, op. cit., nos 39 s. ad art. 255 CPP; Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2013, n° 14043 p. 281; Rohmer, op. cit., n° 5 ad art. 259 CPP). Cette disposition prévoit que l'autorité qui a ordonné la mesure fait procéder à la destruction de l'échantillon prélevé sur une personne si le profil d'ADN de la personne en cause a déjà été établi (art. 9 al. 1 let. a); après trois mois, à compter du jour du prélèvement, si cette autorité n'a pas prescrit d'analyse (art. 9 al. 1 let. b); s'il s'est avéré que la personne en cause ne peut être l'auteur du crime ou du délit (art. 9 al. 1 let. c); après l'identification de la personne dans les cas prévus à l'art. 6 de cette loi (art. 9 al. 1 let. d).

En matière d'identification de personnes, un prélèvement ADN, notamment par frottis de la muqueuse, et son analyse constituent des atteintes - certes légères (ATF 134 III 241 consid. 5.4.3 p. 247; ATF 128 II 259 consid. 3.3 p. 269 s.) - à la liberté personnelle, à l'intégrité corporelle (art. 10 al. 2 Cst.), respectivement à la sphère privée (art. 13 al. 1 Cst.), ainsi qu'au droit à l'autodétermination en matière de données personnelles (art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH; ATF 136 I 87 consid. 5.1 p. 101; ATF 128 II 259 consid. 3.2 p. 268). Les limitations des droits constitutionnels doivent être justifiées par un intérêt public et respecter le principe de proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst. et 197 al. 1 CPP). L'atteinte à la sphère privée persiste à tout le moins aussi longtemps que les données signalétiques demeurent accessibles aux agents de police ou qu'elles peuvent être prises en considération, voire transmises, dans le cadre de demandes de renseignements présentées par des autorités (ATF 137 I 167 consid. 3.2 p. 172 s.).

Le texte légal - y compris dans ses versions allemande et italienne - ne comporte aucune indication permettant de retenir que les conditions prévues aux différentes lettres devraient être réunies cumulativement pour obtenir la destruction des prélèvements ADN. De plus, du point de vue de la systématique, les motifs prévus à l'art. 9 al. 1 de la loi sur les profils ADN sont placés sur un même niveau hiérarchique (lettres), sans que l'un n'apparaisse ainsi déterminant par rapport aux autres, sous réserve peut-être de leur ordre. La disposition ne concernant a priori que le prévenu (cf. la lettre c) n'a pas non plus été placée dans un article particulier, paraissant dès lors constituer uniquement un motif supplémentaire pour celui-ci. Sa position après la lettre b - d'application plus générale - ne permet d'ailleurs pas d'emblée d'exclure que les conditions relatives à la lettre b (défaut d'analyse ordonnée dans les trois mois) ne devraient pas être examinées préalablement et que la lettre c n'entrerait dès lors en considération que dans une phase ultérieure (application en cascade), soit dans l'hypothèse où une analyse a été demandée en temps utile par l'autorité compétente; la conservation des échantillons peut, dans une telle situation se justifier à des fins de vérification des analyses effectuées (cf. le Message du 8 novembre 2000 relatif à la loi fédérale sur l'utilisation de profils d'ADN dans le cadre d'une procédure pénale et sur l'identification de personnes inconnues ou disparues [FF 2001 19, p. 39]).

Les travaux préparatoires de la loi sur les profils ADN ne permettent pas non plus de retenir que le défaut de réalisation de l'un des motifs prévus à l'art. 9 al. 1 de la loi sur les profils ADN exclurait toute destruction en application de l'une des autres possibilités. Le Conseil fédéral a ainsi formulé ses commentaires en lien avec les motifs des lettres b et c dans des paragraphes différents (cf. le Message précité [FF 2001 19, p. 39]), ce qui penche pour une application indépendante de chacun de ces motifs. Si la commission du Conseil National a proposé une légère modification de cette disposition par rapport au projet (let. c : « s'il s'est avéré que la personne en cause ne pouvait être l'auteur du crime ou du délit » par « s'il s'est avéré que la personne en cause ne peut être l'auteur du crime ou du délit »), celle-ci a été ensuite adoptée sans discussion tant par le Conseil National (BO 2002 N 1239) que par le Conseil des Etats (BO 2003 E 366). Enfin la doctrine utilise le terme « ou » - « oder » - lorsqu'elle fait état des hypothèses prévues par cette disposition (Fricker/Maeder, op. cit., no 40 ad art. 255 CPP; Rohmer, op. cit., n° 5 ad art. 259 CPP; Rohmer, Spécificité des données génétiques et protection de la sphère privée, les exemples des profils d'ADN dans la procédure pénale et du diagnostic génétique, thèse 2006, n° 3/a p. 120).

Au regard de l'ensemble de ces considérations, rien ne permet de considérer que, dans le cas où un prévenu serait en cause, l'art. 9 al. 1 let. b de la loi sur les profils ADN n'entrerait pas en considération tant que les conditions des autres lettres de cette même disposition ne seraient pas réalisées (ATF 144 IV 127 précité, consid. 2.2).

2.3

En l’espèce, force est de constater que le prélèvement d’ADN a été effectué le 2 janvier 2023 et que la première décision, datée du 8 mai 2023, était déjà rendue hors délai. Si tel n’avait pas été le cas, le temps mis à statuer sur le recours interjeté contre l’ordonnance du 8 mai 2023, puis le délai de vingt jours dès la notification de l’arrêt imparti au Ministère public pour rendre une nouvelle ordonnance dûment motivée auraient couvert l’écoulement du temps, dans la mesure où la demande aurait alors été faite dans les trois mois au sens de l’art. 9 al. 1 let. b de la Loi sur les profils d’ADN. Faute pour ces conditions d’être réunies, l'analyse n'a pas été ordonnée après trois mois à compter du jour du prélèvement. Partant, le prélèvement est inexploitable et doit, partant, être détruit.

2.4

Cela étant, la Cour précisera que, conformément à la jurisprudence fédérale (TF 1B_425/2017 du 13 mars 2018 précité, consid 2.4, non publié aux ATF 144 IV 127), l’issue du présent recours ne saurait empêcher la direction de la procédure d'ordonner - si les conditions en sont réunies - un nouveau prélèvement d’ADN et une nouvelle analyse, en conformité des normes applicables.

2.5

Enfin, la Cour ajoutera à toutes fins utiles que l’ordonnance attaquée est suffisamment motivée, de sorte qu’elle satisfait à l’arrêt rendu le 22 juin 2023. En effet, l’enquête a mis en lumière la commission d’infractions graves à la charge du recourant. En outre, il se justifie, par comparaison de l’ADN du prévenu avec des traces relevées dans d’autres procédures, de pouvoir vérifier si, par le passé, il se serait rendu coupable d’autres infractions. Le fait que l’intéressé n’ait pas d’inscription à son casier judiciaire suisse n’est d’aucune portée à cet égard, dès lors que cette absence d’antécédents peut aussi signifier qu’il n’a pas été appréhendé avant le 2 janvier 2023. Recueillir le profil ADN d’un tel prévenu apparaît également justifié en perspective de prévenir des crimes futurs, comme le retient à bon droit l’ordonnance attaquée.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, l’ordonnance du 6 juillet 2023 annulée et la destruction du prélèvement d’ADN n° [...] ordonnée.

Les frais de la procédure de recours, constitués en l’espèce de l’émolument d’arrêt, par 1’210 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), et des frais imputables à la défense d’office (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP). L’indemnité sera fixée à 495 fr. sur la base de la durée d’activité d’avocat de deux heures et 45 minutes indiquée sur la liste produite, qui paraît adéquate, au tarif horaire de 180 francs. A ces honoraires il convient d’ajouter des débours forfaitaires à concurrence de 2 % (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3], applicable par renvoi de l’art. 26b TFIP), par 9 fr. 90, et la TVA, par 38 fr. 85, à hauteur de 544 fr. au total, en chiffres arrondis.