CDAP - GE.2018.0086 - 2018-12-12 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

1.

La première des deux décisions attaquées a trait à la question du respect par l'employeur de ses obligations en matière d'engagement de main d'œuvre étrangère. Elle prononce à l'encontre de la recourante une sommation, l'émolument lié à cette décision étant mis à sa charge.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:

1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence de l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1;2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.3).

b) La violation de ce devoir est sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:

1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007). Dans un arrêt du 12 février 2015, publié aux ATF 141 II 57, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit (consid. 7 p. 65):

«La tendance est à une répression plus stricte du travail au noir. En atteste la nouvelle loi contre le travail au noir, entrée en vigueur le 1er janvier 2008. A cette occasion, le Conseil fédéral a souligné que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir; le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message op. cit., FF 2002 3372). Au regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses. Il faut donc considérer que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise.»

S’agissant du rejet des demandes futures, le Tribunal fédéral a également jugé qu’elle se justifiait lorsque l’employeur avait précédemment été sommé en vain de ne plus commettre d'infractions à la LEtr (arrêts 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 6.2;2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.2). Ce blocage, comme cela ressort de la loi, ne vaut que dans la mesure où les travailleurs pour lesquels une autorisation est demandée n'y ont pas droit (art. 122 al. 1 in fine LEtr), quand bien même cette réserve n'est pas exprimée expressément (arrêt 2C_783/2012, consid. 3.2).

c) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.). Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12 de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; cf., en dernier lieu, arrêt PE.2015.0339 du 8 avril 2016).

d) En l'espèce, la recourante fait uniquement valoir que l'obligation de diligence pesant sur l'employeur à teneur de l'art. 91 LEtr pesait sur le bailleur de service et non sur elle-même, simple locataire des services en cause. Elle n'allègue même pas avoir procédé à une vérification à cet égard. Or, cette passivité de la recourante suffit pour retenir une violation de l'obligation de diligence pensant sur l'employeur. On relèvera encore, selon la jurisprudence (GE.2016.0083 considérant 2 c) et les références), que l'entreprise locataire de service ne saurait s'exonérer de son devoir de diligence en mettant la faute sur le bailleur de service.

En présence d'une violation de l'art. 91 LEtr, l'autorité intimée était parfaitement fondée à retenir les sanctions de l'article 122 de la loi. En l'occurrence, elle s'en est tenue à la sanction minimale, soit la sommation prévue à l'art. 122 al.2 LEtr, accompagné de l'émolument de décision. Compte tenu de la situation de récidive de l'associé gérant de la recourante, une telle sanction apparaît conforme au principe de la proportionnalité et peut même sembler clémente.

Cela conduit au rejet du premier recours, dirigé contre cette décision.

2.

La recourante conteste également la décision du 2 mars 2018 de l'autorité intimée qui met à sa charge les frais du contrôle effectué le 6 novembre 2017 (recours GE.2018.0086).

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

d) Dans un arrêt GE.2009.0070 du 9 octobre 2009, la Cour de céans a jugé que lorsqu'un contrôle concerne plusieurs entreprises, il n'est pas possible d'en facturer la totalité des frais à la seule entreprise qui se trouve en situation irrégulière. A défaut, on permettrait à l'autorité intimée, si elle facture des frais à plusieurs contrevenants différents lors du même contrôle, de prélever plusieurs fois le même montant, ce qui serait contraire au principe de la couverture des coûts (v. en outre arrêt GE.2014.0010 du 25 février 2015).

e) En l'espèce, la recourante fait valoir des moyens similaires à ceux qu'elle développe dans son premier recours; elle tente de se décharger de sa responsabilité sur l'entreprise bailleur de service. Cette argumentation doit être écartée, on l'a vu, et la recourante doit être considérée comme étant en infraction au regard du droit pertinent, notamment au regard du droit des étrangers, notamment en violant son devoir de diligence au regard de l'art. 91 LEtr.

Pour le surplus, à l'issue du complément d'instruction, il ressort du dossier que la recourante n'a pas supporté l'entier des frais de contrôle liés à l'infraction constatée, puisque l'entreprise bailleur de service s'est également vu adresser une facturation à ce titre. En effet, l'autorité intimée a indiqué avoir facturé à la recourante les opérations en lien avec le contrôle sur place, recouvrant les frais liés aux relations de travail contrôlées, et à E.________ les frais découlant du temps consacré à l'instruction administrative vis-à-vis de cette société. Aucun montant n'a ainsi été prélevé à double, ce qu'il n'y a pas lieu de mettre en doute. Dans une écriture de son conseil du 30 novembre 2018, la recourante suggère néanmoins une autre répartition, E.________ devant prendre à sa charge une part lourde des frais. La décision attaquée et la répartition qu'elle opère (compte tenu des décisions notifiées par ailleurs à E.________) ne sont toutefois pas critiquables; la recourante doit en effet en premier lieu et sur le principe assumer les opérations concernant le contrôle individuel de sa propre entreprise, à savoir le contrôle in situ, la collaboration avec les autorités de police, l'instruction (examen de pièces, notamment), les vérifications auprès des instances concernées, ainsi que la rédaction de courriers et du rapport qui la concerne.

Par ailleurs, le montant des frais facturés échappe également à la critique.

La seconde décision du 2 mars 2018 doit dès lors être confirmée également, ce qui conduit au rejet du second recours.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice des deux causes jointes (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).