CDAP - PE.2009.0620 - 2010-05-04 - A. X.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

1.

Nul doute que la recourante est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation. Partant, la qualité pour recourir lui est reconnue.

2.

La décision attaquée, du 23 octobre 2009, a été adressée à C.________, ce qui constitue une notification irrégulière à l'égard de la recourante. Peu importe cependant car le délai de recours a été respecté.

3.

A l'occasion d'un premier séjour en Suisse, au cours duquel elle a travaillé pour C.________, la recourante a été mise au bénéfice d'un permis B. Elle est ensuite retournée dans son pays pendant quelques mois. A son retour du Canada, elle a reçu deux autorisations successives de courte durée (permis L) pour une durée totale de 24 mois pour travailler à nouveau pour B.________. La poursuite de son séjour s'examine donc au regard des règles régissant les autorisations de séjour en vue d’exercer une activité lucrative (permis B) qui figurent aux art. 40 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) et 83 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). La durée de validité des autorisations de courte durée est en effet limitée à une durée totale de deux ans (art. 32 al. 3 LEtr).

L'art. 40 al. 2 LEtr dispose ce qui suit :

"Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante."

Cette disposition est précisée part l'art. 83 OASA :

Art. 83 Décision préalable des autorités du marché du travail (art. 40, al. 2, LEtr)

1 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:

a. pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;

b. pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;

c. pour que les personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr.

2 Il décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée, les requérants d’asile et les personnes admises à titre provisoire, si un changement d’emploi peut être autorisé.

3 La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en Suisse.

4 D’entente avec l’ODM, il est possible de donner, en lieu et place de décisions, une approbation de principe pour certaines catégories de personnes et de demandes, dans des cas concrets selon l’al. 1, let. c, et l’al. 2.

L’ancien droit des étrangers en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 prévoyait expressément que la décision préalable du Service de l'emploi liait le Service de la population (art. 42 al. 4 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre d'étrangers (OLE). Cette règle n'apparaît plus expressément dans l'OASA. Toutefois, le système des art. 40 LEtr et 83 OASA est comparable à ce que prévoyait l'ancien droit, à savoir l’obtention d’une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. La jurisprudence du tribunal de céans en a déduit qu'il n'y avait dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique connue jusqu'ici, le Service de l’emploi devant rendre une décision, et non un préavis, et le SPOP étant lié par cette décision (dans ce sens, arrêts CDAP PE.2009.0339 du 30 octobre 2009; PE.2008.0242 du 26 février 2009; PE.2008.0233 du 13 août 2008).

Dans le cas d'espèce, l'autorité intimée a notifié à l'employeur de la recourante et au SPOP, en date du 1er septembre 2009, la décision préalable prévue aux art. 40 al. 2 LEtr et 83 OASA. Cette décision était favorable à la recourante. Elle n'a pas été contestée dans le délai de recours et est donc entrée en force. L'autorité intimée l'a cependant annulée le 23 octobre 2009 pour la remplacer par une décision refusant la demande d'autorisation au motif qu'elle ne pouvait pas délivrer de permis B pour un taux d'activité variable. L'autorité intimée a précisé dans ses déterminations du 22 décembre 2009 qu'elle avait fait usage du pouvoir d'appréciation conféré par l'art. 96 LEtr pour estimer en opportunité qu'il convenait, compte tenu du contexte économique actuel et du taux de chômage enregistré dans le canton, de favoriser des demandes concernant des taux d'activité à plein temps, plutôt que de libérer des unités de contingent en faveur de personnes dont le taux d'activité est variable. Toujours selon l'autorité intimée, octroyer un permis à une personne qui travaillerait à moins de 100 % et effectuerait du travail sur appel reviendrait à priver d'une unité quelqu'un qui pourrait exercer une activité à plein temps, ce qui ne paraît guère envisageable pour le Canton de Vaud qui ne dispose que de 158 unités annuelles pour 2009 (ramenées à 79 en 2010).

Le Service de l'emploi invoque l'art. 96 LEtr en faisant valoir que cette disposition lui conférerait "toute compétence d'agir en opportunité pour délivrer des autorisations" et qu'il aurait fait usage de ce "pouvoir d'appréciation" pour estimer "en opportunité" qu'il convenait de favoriser les taux d'activité à plein temps. Apparemment, il espère ainsi faire échapper sa décision au contrôle judiciaire qui ne s'étend en principe pas au contrôle de l'opportunité (art. 98 LPA-VD, par opposition à l'art. 76 LPA-VD). On ne saurait évidemment le suivre sur ce point. En effet, l'art. 96 LEtr Impose précisément aux autorités administratives d'exercer leur pouvoir d'appréciation, dont l'excès ou l'abus peut précisément être invoqué par le recourant selon l'art. 98 let. a LPA-VD.

La question est de savoir si le motif invoqué permet de révoquer la décision du 1er septembre 2009, entrée en force.

4.

a) L'art. 62 LEtr traite de la révocation des autorisations et des autres décisions fondées sur la LEtr en ces termes :

"L’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants:

a. si l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation;

b. l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal;

c. il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse;

d. il ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie;

e. lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale."

A l'évidence, aucun des cas de figure prévus par l'art. 62 LEtr n'est rempli en l'espèce. En particulier, la recourante n'a pas dissimulé de faits essentiels durant la procédure d'autorisation: avant de statuer, l'autorité intimée a reçu une copie de son nouveau contrat de travail dont il ressort que le taux d'activité de la recourante était modifié. Les considérations économiques dont l'autorité intimée fait état pour finalement refuser l'autorisation demandée étaient également connues au moment où elle a pris la décision initiale.

b) D'après la jurisprudence, il découle du caractère impératif du droit public qu'un acte administratif, qui ne concorde pas avec le droit positif, puisse être modifié. Cependant, la sécurité du droit peut imposer qu'un acte, qui a constaté ou créé une situation juridique, ne puisse pas être mis en cause. En l'absence de règles sur la révocation prévues dans la loi, l'autorité doit mettre en balance d'une part l'intérêt à une application correcte du droit objectif, d'autre part les exigences de la sécurité du droit. Celles-ci l'emportent en principe lorsque la décision en cause a créé un droit subjectif au profit de l'administré, lorsque celui-ci a déjà fait usage d'une autorisation obtenue, ou encore lorsque la décision est le fruit d'une procédure au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un examen approfondi. Cette règle n'est cependant pas absolue et la révocation peut intervenir même dans une des trois hypothèses précitées lorsqu'elle est commandée par un intérêt public particulièrement important. Dans certains cas, une indemnité est due. Au contraire, les exigences de la sécurité du droit peuvent être prioritaires même lorsque aucune de ces trois hypothèses n'est réalisée (ATF 115 Ib 152 consid. 3a; ATF 109 Ib 252 consid. b avec la jurisprudence et la doctrine citées).

En l'occurrence, la décision positive du SDE a créé pour la recourante une situation juridique dont elle a profité puisqu'elle a poursuivi son activité lucrative auprès de son employeur, activité qui avait débuté deux ans auparavant, le 4 septembre 2007. Dans le cadre de la révocation, l'autorité intimée oppose à la sécurité du droit l'usage de son pouvoir d'appréciation, qui lui permettrait, compte tenu du contexte économique actuel, du taux de chômage enregistré dans le canton et du petit nombre d'unités annuelles de contingent, de privilégier les personnes travaillant à 100 %, au détriment de la recourante, dont le contrat de travail prévoit un taux d'activité variable. La recourante fait valoir que le taux d'activité effectif correspond à celui précédemment exercé.

La législation en vigueur ne limite pas l'octroi des autorisations de séjour aux activités lucratives à temps complet. En effet, l'art. 11 al. 2 LEtr prévoit qu'est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. Quant à l'art. 1 al. 1 OASA, il précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire. La distinction opérée par l'autorité intimée quant au taux d'activité ne repose donc pas sur la loi mais se fonde sur l'art. 96 LEtr selon lequel les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration.

Le contexte économique, le taux de chômage actuel enregistré dans le canton et le petit nombre d'unités annuelles de contingent attribué au Canton de Vaud pour l'octroi des permis B sont autant d'éléments à mettre en balance dans la pesée d'intérêts à opérer pour trancher la question de la révocation. Ceci dit, ces éléments restent relativement abstraits, même si l'expérience générale confirme que l'on vit une période de crise, qui engendre nécessairement une augmentation du taux de chômage. Ils le sont d'autant plus que l'autorité intimée ne paraît pas contester que l'ordre de priorité instauré par l'art. 21 LEtr, aux termes duquel un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé, ne serait pas respecté in casu. L'autorité intimée ne prétend pas non plus qu'elle ne serait pas en mesure d'attribuer à la recourante une unité du contingent. Eu égard à ce qui précède, l'autorité intimée ne saurait révoquer une décision, légale, pour des raisons d'opportunité. Partant, la décision du 23 octobre 2009 doit être annulée. L'autorité intimée transmettra son dossier au SPOP sur la base du préavis positif du 1er septembre 2009.

Au surplus, on retiendra qu'une telle solution paraît conforme aux termes du Protocole d'entente entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement du Canada sur le statut juridique accordé par un pays au ressortissant de l'autre du 1er mai 2003 (FF 2003 4796), qui prévoit à son ch. II al. 1 ce qui suit :

"La Suisse s'efforcera d'accorder aux citoyens canadiens une autorisation de séjour à l'année ou une autorisation de séjour de courte durée conformément à la législation sur les étrangers pertinente. Les personnes appartenant aux catégories suivantes pourront aussi demander ces permis même si elles ne satisfont pas dans chaque cas au critère de personnes qualifiées stipulé dans le droit suisse des étrangers: les sportifs de haut niveau, les entraîneurs sportifs, les jeunes gens au pair, les titulaires d'un diplôme universitaire sans expérience de travail, les missionnaires d'églises reconnues, les personnes exerçant une activité dans le domaine culturel et les professionnels de la santé dans le secteur hospitalier."

Les Directives de l'ODM (Domaine des étrangers, ch. 4.8.7, état au 20 août 2009), résument les termes de ce protocole.

5.

On observera enfin que l'autorité intimée a d'abord pris une décision positive en faveur de la recourante, le 1er septembre 2009, avant de la révoquer quelques semaines plus tard. L'autorité intimée a averti l'employeur de la recourante qu'elle allait procéder ainsi par courriel du 23 septembre 2009, sans toutefois lui impartir de délai pour faire valoir ses arguments à ce propos. Bien que ce moyen n'ait pas été soulevé, on peut se demander si la façon de procéder de l'autorité intimée n'a pas violé le droit d'être entendu des parties.

En effet, les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01); art. 33 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 s.; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88 s., et les arrêts cités). Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de prendre position, avant la décision, sur tous les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.).

A cet égard, on rappellera que selon la jurisprudence récente du Tribunal administratif - devenu CDAP dès le 1er janvier 2008 -, lorsque le SPOP envisage de rendre une décision négative au sujet de la délivrance, de la révocation ou du refus de renouvellement d'un permis, il a l’obligation d’avertir la personne visée de l’ouverture d’une telle procédure, de manière à ce qu'elle puisse prendre part activement au processus devant aboutir à la décision et effectuer les démarches nécessaires, par exemple recourir à un avocat ou réunir des éléments de preuve. L'avis en cause devrait à tout le moins signaler à l'étranger concerné - outre l'ouverture d'une procédure à son encontre - qu'il peut faire valoir ses arguments, fournir des pièces (le cas échéant qu'il sera entendu par la police) et qu'il aura la possibilité de consulter son dossier (arrêt PE.2007.0514 du 1er février 2008 consid 1b et la référence à l'arrêt PE.2006.0361 du 19 avril 2007, rendu sur ce point selon la procédure de coordination prévue par l’art. 21 de l'ancien règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997 [ROTA], v. aussi arrêt PE.2007.0352 du 11 février 2008 consid. 2a).

En l'espèce, l'autorité intimée a fait savoir à l'employeur de la recourante, peu après avoir rendu une décision positive, qu'elle allait y revenir dans un courriel. Le contenu de ce courriel était informatif et faisait suite à une conversation, sans doute téléphonique, qui s'était déroulée le matin-même. Vu la gravité de la décision envisagée, on pouvait s'attendre à ce que l'autorité ne se contente pas seulement d'un téléphone et d'un courriel, mais se préoccupe davantage de respecter le droit d'être entendu en adressant un courrier non seulement à l'employeur, mais surtout à la recourante elle-même, l'avisant de son intention de révoquer sa décision et l'invitant, au minimum, à faire valoir ses arguments. Cela étant, la décision attaquée étant déjà annulée les motifs exposés au considérant 3 ci-dessus, on peut se passer de trancher définitivement cette question.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Les frais du présent arrêt resteront à la charge de l'Etat. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens pour l'intervention de son conseil.