CDAP - PE.2010.0291 - 2011-04-04 - X.________, Y.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RS 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Les recourants contestent le refus du SPOP d'accorder à Y.________ une autorisation de séjour. Les moyens qu'ils invoquent seront successivement examinés ci-après (consid. 4, 5 et 6).

3.

Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 LPA). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

4.

Les recourants se plaignent de la "discrimination à rebours" qui frappe les ressortissants suisses par rapport aux ressortissants des Etats de l’Union européenne qu'entraîne l'application de la jurisprudence de la CJCE dans l'affaire "Metock" et requièrent que, dès lors que Y.________ est la mère d'un ressortissant suisse, une autorisation de séjour lui soit délivrée au titre du regroupement familial, en application des art. 42 al. 2 let. b LEtr et. 3 al. 2 let. b de l'annexe I de l'ALCP.

a) Selon l'art. 3 al. 1 de l'annexe I à l'ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle; le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (art. 3 al. 2 let. b de l'annexe I à l'ALCP). En l'espèce, les recourants ne font pas valoir une situation qui leur permettrait d'invoquer directement l'ALCP. Le regroupement familial n'est donc à examiner qu'à la lumière du droit national.

Au sujet de la "discrimination à rebours" frappant les ressortissants suisses par rapport aux ressortissants des Etats de l’Union européenne dont se plaignent les recourants, on rappelle que le Tribunal fédéral a pris en compte le développement de la jurisprudence de la CJCE dans l'affaire "Metock" (arrêt du 25 juillet 2008 C-127/08), selon lequel les dispositions communautaires sur le regroupement familial s'appliquent sans restriction aux membres de la famille de ressortissants d'États tiers, quand bien même ces personnes ne résident pas encore de manière légale dans un État membre. Aussi, en vue d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de la Communauté européenne et entre ceux-ci et la Suisse, il est dorénavant renoncé à la condition voulant qu'une personne ayant la nationalité d'un Etat tiers ait préalablement déjà séjourné légalement en Suisse ou dans une autre partie contractante pour rejoindre un ressortissant communautaire en Suisse au titre du regroupement familial (ATF 136 II 5, consid. 3.4/3.7 pp. 12 à 19). Ainsi, les ressortissants d’un Etat partie à l’ALCP qui résident en Suisse en vertu de cet accord peuvent dorénavant prétendre à la délivrance d’un titre de séjour en Suisse en faveur d’un membre de leur famille ressortissant d’un Etat tiers, même si celui-ci n’a jamais résidé légalement dans un Etat partie à l’ALCP. Cet arrêt a ultérieurement été confirmé, le Tribunal fédéral ayant jugé que le droit au regroupement familial s'étendait aussi aux beaux-enfants ayant la nationalité d'un Etat tiers (ATF 136 II 65 consid. 3 et 4).

Une discrimination s'ensuit dès lors à l’égard des ressortissants suisses, ce que le Tribunal fédéral a par ailleurs mis en évidence dans un autre arrêt (ATF 136 II 120, consid. 3.4.1 p. 129). Il s’avère en effet que les conditions permettant à un ressortissant suisse d’obtenir un regroupement familial sont plus restrictives que celles offertes aux ressortissants des Etats membres de l’Union européenne. En effet, le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 42 al. 1 LEtr). Les membres de la famille d’un ressortissant suisse titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité (art. 42 al. 2, 1ère phrase LEtr). Sont considérés comme membres de sa famille: le conjoint et ses descendants âgés de moins de 21 ans ou dont l’entretien est garanti, et les ascendants du ressortissant suisse ou de son conjoint dont l’entretien est garanti (art. 42 al. 2, 2ème phrase, let. a et b LEtr).

Selon les recourants, il importe dès lors d’interpréter les dispositions de la LEtr relatives au regroupement familial (art. 42 et ss) dans un sens conforme à l’ALCP, afin d’éviter la "discrimination à rebours" qui frappe les citoyens suisses par rapport aux ressortissants de l’Union européenne.

b) Le Tribunal fédéral, après avoir rappelé que des raisons objectives pouvaient justifier de maintenir une réglementation plus stricte aux ressortissants suisses vivant dans leur pays au regard des ressortissants étrangers bénéficiant de la libre circulation des personnes (ATF 136 II 120, consid. 3.4.1, pp. 129/130), a mis en évidence cette discrimination, tout en prenant en compte le fait que le législateur fédéral avait été saisi de la question à la suite d’une initiative parlementaire (ibid., consid. 3.5.3. p. 131). Le Tribunal fédéral s’est toutefois réservé la faculté de remédier lui-même à cette discrimination heurtant l'article 14 de la CEDH, pour le cas où, cependant, cette question ne devait pas être résolue par le législateur dans un proche avenir (ibid.). Cela étant, en application de l'art. 190 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le Tribunal est tenu d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Il ne saurait dès lors s'écarter du texte clair de l'art. 42 LEtr (outre l’arrêt précité, ATF 2C_537/2009 du 31 mars 2010, consid. 2.2.2;2C_624/2009 du 5 février 2010, consid. 3.3; cf. arrêts PE.2009.0663 du 4 juin 2010; PE.2009.0682 du 17 mars 2010;2C_575/2010 du 17 janvier 2011, consid. 4.2; cf. également arrêts CDAP PE.2009.0682 du 17 mars 2010, consid. 2; PE.2010.402, consid. 1). Or, en l'espèce, cette disposition ne trouve pas application dès lors que la recourante Y.________, ressortissante de Bosnie-et-Herzégovine, n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes.

En l'état, il n'y a pas lieu de s'écarter du texte claire de l'art. 42 LEtr, de sorte que le moyen des recourant doit être écarté.

5.

Les recourants demandent que soit délivrée à Y.________ une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. A ce titre, ils font valoir que le fait que celle-ci présente une santé déclinante et avance en âge alors qu'elle vit seule en Bosnie-et-Herzégovine - puisque tous ses enfants vivent en Suisse - constitue une situation très difficile. Ils font également valoir que, dès lors que Y.________ ne touche aucune rente suite au décès de son époux, elle dépend financièrement entièrement de ses trois enfants.

a) Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. Cette disposition s’interprète à la lumière de l’art. 13 let. f de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008 (arrêt PE.2009.0024 du 30 mars 2009 consid. 4a p. 5). L'art. 13 let. f OLE, comme disposition dérogatoire, présente un caractère exceptionnel et les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 pp. 41 s.; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 pp. 111 ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/45 consid. 4.2; 2007/44 consid. 4.2; 2007/16 consid. 5.2; arrêts PE.2009.0024 du 30 mars 2009 et PE.2009.0030 du 8 mai 2009).

Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 p. 209 et les références citées; PE.2006.0661 du 27 avril 2007).

b) A l'évidence, le fait que la recourante Y.________ vit à l'étranger alors qu'elle avance en âge et présente une santé déclinante n'est pas constitutif d'un cas d'extrême rigueur qui justifierait une dérogation aux conditions d'admission. Ne l'est pas non plus sa situation financière, à laquelle d'autres solutions que celle de demeurer en Suisse peuvent être apportées, notamment par l'envoi d'argent par ses enfants en Bosnie-et-Herzégovine.

6.

Les recourants invoquent, concernant le refus de l'autorité intimée de prendre en considération les moyens financiers provenant de la famille dans l'application de l'art. 28 let. c LEtr, l'ATF 135 II 265 rendu le 24 mars 2009 par le Tribunal fédéral dans lequel notre Haute Cour a admis que les moyens financiers peuvent également provenir de la famille.

a) L’art. 28 LEtr pose les conditions que doivent remplir les étrangers qui souhaitent résider en Suisse sans activité lucrative, en tant que rentiers. Il prévoit qu’un étranger qui n’exerce pas d’activité lucrative peut obtenir une autorisation de séjour s’il a l’âge minimum fixé par le Conseil fédéral (let. a), s’il a des liens personnels particuliers avec la Suisse (let. b), s’il dispose de moyens financiers nécessaires (let. c). Ces conditions sont cumulatives. D’après l’art. 25 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA, RS 142.201), l’âge minimum pour l’admission de rentiers est de 55 ans (al. 1). Les rentiers ont des attaches personnelles avec la Suisse notamment lorsqu’ils peuvent prouver qu’ils ont effectué dans le passé des séjours assez longs en Suisse, notamment dans le cadre de vacances, d’une formation ou dans le cadre d’une activité lucrative (al. 2, let. a) ou lorsqu’ils ont des relations étroites avec des parents proches en Suisse (parents, enfants, petits-enfants, ou frères et sœurs; al.2, let. b).

S’agissant des exigences relatives aux moyens financiers, les Directives sur le domaine des étrangers édictées par l’ODM relatives au séjour sans activité lucrative, dans leur version du 1er juillet 2009, (ci-après : les directives) précisent (n° 5.3) que le rentier dispose de moyens financiers nécessaires s'il est certain d'en bénéficier jusqu'à sa mort (rentes, fortune), au point que l'on peut pratiquement exclure le risque d'assistance publique; les promesses ou les garanties écrites faites par des membres de la famille résidant dans notre pays, visant à garantir la prise en charge du rentier, ne suffisent pas, dans la mesure où leur mise en exécution reste en pratique sujette à caution; les moyens financiers mis à disposition par des tiers doivent présenter les mêmes garanties que s’il s’agissait des propres ressources du requérant (p. ex. garantie bancaire). Le rentier doit donc disposer, pour subvenir à ses besoins, cas échéant à ceux des membres de sa famille, de moyens financiers propres (rente, fortune). La doctrine confirme que le critère des moyens financiers nécessaires est rempli lorsque le rentier ne dépendra pas de l’aide sociale dans un avenir proche (M. Spescha, H. Thür, A. Zünd et P. Bolzli, Migrationsrecht, 2ème éd. 2009, ad art. 28 LEtr, n. 4, p. 71). Quant à la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 34 lettre e de l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (abrogée par l’entrée en vigueur de l’OASA; art. 91 ch. 5 OASA) relative à l’exigence des moyens financiers du rentier, elle avait toujours interprété de manière aussi restrictive ce critère, en ce sens que les moyens financiers visés par cette disposition devaient être ceux du rentier étranger et non pas de son entourage ou d’un tiers (voir par exemple les arrêts TA PE.2006.0395 du 14 février 2007, PE.2006.0272 du 15 juin 2006, consid. 2, PE.2005.072 du 9 décembre2005, consid. 3, PE 1999.0255 du 30 août 1999; cf. aussi pour plus de détails, Minh Son Nguyen, Droit public des étrangers, Présence, activité économique et statut politique, Berne 2003, p. 241 s, plaidant pour une interprétation plus souple tenant compte des obligations légales d’entretien). Les promesses d’aide matérielle de tiers, en particulier des proches parents, n’étaient pas non plus déterminantes puisque l’on devait notamment pouvoir attendre d’un rentier au sens de l’art.

34 OLE qu’il puisse subvenir seul à tous ses besoins dans l’hypothèse où il devrait vivre de manière indépendante (l’hypothèse de l’entrée dans un établissement médico-social ne constituant qu'un exemple).

b) En l'espèce, il est constant que la recourante Y.________ ne dispose pas de revenus personnels suffisants. Quant à la jurisprudence que les recourants invoquent, on relève qu'elle concerne un ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP. Elle ne saurait dès lors s'appliquer dans le cas d'espèce, la recourante Y.________ n'étant pas ressortissante d'un tel Etat.

7.

Il ressort de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision du 20 mai 2010 du SPOP confirmée. Cependant, dès lors que le SPOP ne s'est pas prononcé dans dite décision sur la demande des recourants que soit délivrée à Y.________ une autorisation de séjour au titre du regroupement familial en application de l'art. 42 al. 2 let. b LEtr et de l'art. 3 al. 2 let. b de l'annexe I de l'ALCP (cf. ci-dessus lettre A, §3) et que cette omission a, pour partie à tout le moins, rendu nécessaire le dépôt du recours objet du présent arrêt, les frais peuvent être laissés à la charge de l’Etat.