CPF 33 2018-03-23

I. Déposé dans les formes requises et en temps utile (art. 321 al. 1 et 2 CPC [Code de procédure civile ; RS 272]), le recours est recevable.

II. Le premier juge a considéré en substance que poursuivant et poursuivie étaient héritiers dans le cadre de la succession de feue B.D.________, que les trois héritiers mentionnés dans le certificat d’héritiers étaient devenus copropriétaires de l’immeuble objet du droit de gage et débiteurs de la dette hypothécaire entrée dans les dettes de la défunte, que, par la convention signée avec T.________ AG, le poursuivant était devenu en même temps créancier hypothécaire de la succession, de sorte que les rapports entre codébiteurs relevaient exclusivement du partage et ne pouvaient donner lieu à une créance d’un des débiteurs contre les autres et qu’il ne pouvait être question d’une subrogation légale.

Le recourant soutient que l’immeuble grevé ne ferait pas partie des biens de la succession soumis au partage, mais serait devenu la pleine propriété en main commune de K.________ et de l’intimée H.________, ce qui résulterait à la fois du pacte successoral et de l’inscription au registre foncier, que la dette hypothécaire serait une dette personnelle des propriétaires légataires, que lui-même, étant usufruitier, ne serait en aucun cas copropriétaire de l’immeuble, ni débiteur de la dette hypothécaire qui le grève, et qu’il serait au bénéfice d’une subrogation légale en vertu de la convention passée avec T.________ AG les 18 et 25 janvier 2016.

a) Selon l’art. 82 al. 1 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1), le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir du juge la mainlevée provisoire. La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les arrêts cités).

Contrairement aux poursuites ordinaires, une poursuite en réalisation de gage immobilier se continue par la réalisation du gage et non par la saisie ou la faillite du poursuivi (art. 41 al. 1 et 154 LP). Il en résulte que, pour pouvoir obtenir la mainlevée de l’opposition, qui porte tant sur la créance que sur le gage (art. 85 ORFI [ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles ; RS 281.42]), le créancier doit faire valoir dans la poursuite une créance assortie d’un gage immobilier et s’il manque l’une ou l’autre, l’opposition devra être maintenue (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2, SJ 2014 I 326).

La jurisprudence a précisé que, dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, la cédule hypothécaire est une reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP et vaut titre de mainlevée provisoire pour toute la créance instrumentée dans le titre (ATF 140 III 180 consid. 5.1.2, SJ 2014 I 326). Toutefois, si la cédule ne comporte pas l’indication d’un débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s’il produit, en plus de la cédule, une copie de la pièce contenant l’engagement du débiteur (ATF 134 III 71 consid. 3 ; ATF 129 III 12 consid. 2.5). Il n’est pas nécessaire d’avoir un titre de mainlevée pour la créance causale, qui n’est pas la créance en poursuite. Le poursuivi peut cependant tirer des moyens de défense de la créance causale, par exemple en faisant valoir qu’elle est éteinte ou que son montant est inférieur (Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, JdT 2008 II 16). La vraisemblance du moyen libératoire suffit.

Il appartient en outre au créancier d’établir par titre que la créance a été valablement dénoncée (art. 844 aCC ; art. 847 nCC [Code civile ; RS 210]) et qu’elle était exigible lors de la notification du commandement de payer (Veuillet, in Abbet/Veuillet, La mainlevée d’opposition, n. 231 ad art. 82 LP).

b) L’art. 560 CC prévoit que les héritiers acquièrent de plein droit l’universalité de la succession, dès que celle-ci est ouverte. Les immeubles deviennent propriété en main commune des héritiers, même si le testateur en a prescrit l’attribution à l’un d’eux (ATF 70 II 267, JdT 1945 I 130).

Selon l’art. 602 CC, s’il y a plusieurs héritiers, tous les droits et obligations compris dans la succession restent indivis dans le partage (al. 1) ; les héritiers sont propriétaires et disposent en commun des biens qui dépendent de la succession (al. 2). La communauté héréditaire fait naître la propriété commune (Spahr, in Pichonnaz/Foëx/Piotet (éd.), Commentaire romand, Code civil II, n. 17 ad art. 602 CC). Les cohéritiers sont titulaires de droits indivis. Jusqu’au partage, ils n’ont aucune prérogative individuelle sur les biens successoraux (ibidem, n. 18 ad art. 602 CC).

Le principe de la main commune ne s’applique pas au passif successoral. Les dettes donnent lieu à une responsabilité solidaire (art. 143 ss CO [Code des obligations ; RS 220]) de chaque héritier (art. 603 CC). Ainsi tout membre de la communauté peut être recherché personnellement, même avant le partage, pour l’ensemble des dettes et tout son patrimoine en répond (Spahr, op. cit., n. 22 ad art. 602 CC).

La responsabilité solidaire des héritiers pour les dettes du défunt n’existe qu’en faveur des créanciers qui ne sont pas en même temps héritiers, les créances entre héritiers étant liquidées dans la procédure de partage. Entre héritiers, la liquidation de la succession comprend aussi la répartition des dettes : seul le partage successoral établit quels sont les héritiers qui doivent supporter en définitive les différentes dettes de la communauté héréditaire (ATF 71 II 219, JdT 1946 I 168 ; ATF 72 II 154 consid. 5, JdT 1946 I 610). C’est en tout cas l’avis de la doctrine dominante et le Tribunal fédéral a jugé, à plusieurs reprises, que les créances des héritiers doivent être débattues et liquidées dans le cadre du partage (Spahr, op. cit., n. 21 ad art. 603 CC et réf. ; cf. Kuonen, in Commentaire romand, CC II, n. 28 ad art. 653 CC).

c) Selon l’art. 484 al. 1 CC, le disposant peut faire, à titre de legs, des libéralités qui n’emportent pas d’institution d’héritier. Il pourra notamment léguer un objet dépendant de la succession ou son usufruit (art. 484 al. 2 CC).

Le légataire n’acquiert pas à l’ouverture de la succession la qualité de successeur à titre universel du défunt. Il ne fait pas partie de la communauté héréditaire et ne répond pas des dettes du défunt (Hubert- Froidevaux, in Eigenmann/Rouiller (éd.), Commentaire du droit des successions, n. 13 ad art. 484 CC ; Steinauer, Le droit des successions, 2e éd., 2015, n. 530 p. 290). Le légataire n’est en réalité pas un successeur du de cujus, mais un successeur du débiteur du legs (en général, l’ensemble des héritiers) (Steinauer, op. cit., n. 531 p. 290). Il a une action personnelle contre le débiteur des legs ou, faute de débiteurs spécialement désignés, contre les héritiers légaux ou institués (art. 562 al. 1 CC). Le légataire d’un droit réel, qu’il s’agisse d’un droit de propriété ou d’un droit réel restreint (par exemple, l’usufruit d’une maison) ne devient pas propriétaire du bien grevé ou titulaire du droit réel restreint, mais dispose seulement d’une action personnelle contre le débiteur des legs (Hubert-Froidevaux, op. cit., n. 28 ad art. 484 CC ; Steinauer, op. cit., n. 539 p. 296).

Le de cujus peut également faire un legs à une personne qui est aussi héritière légale ou instituée. On parle alors de legs préciputaire. Les débiteurs du legs préciputaire sont, sauf précision contraire du de cujus, l’ensemble des héritiers, y compris celui qui bénéficie du legs : les biens légués sont prélevés dans la masse successorale et remis au légataire ; le solde est partagé entre les héritiers (Steinauer, op. cit., n. 534 p. 291 ; Hubert-Froidevaux, op. cit., n. 19 ad art. 484 CC).

La volonté du de cujus d’attribuer à l’héritier un ou plusieurs de ses biens en plus de la part héréditaire de celui-ci doit pouvoir être clairement établie. En effet, lorsque le de cujus prévoit que certains biens doivent revenir à un héritier, il peut aussi s’agir d’une simple règle de partage, qui précise comment cet héritier doit recevoir la part de succession à laquelle il a droit ; l’héritier ne reçoit alors pas plus que cette part (Steinauer, op. cit., n. 535 pp. 291-292).

Il y a donc lieu de distinguer entre legs et règle de partage. En vertu de l’art. 608 CC, le disposant peut, par disposition à cause de mort, prescrire certaines règles pour faciliter le partage de son patrimoine et notamment la formation des lots. Tout comme le legs, la règle de partage peut avoir pour objet l’attribution par le de cujus d’un bien déterminé à l’un des héritiers (Hubert-Froidevaux, op. cit., n. 14 ad art. 484 CC). L’attribution d’un objet de la succession n’est pas réputée legs, mais simple règle de partage, si la disposition ne révèle pas une intention contraire de son auteur (art. 608 al. 3 CC et art. 522 al. 2 CC).

d) Le certificat d’héritiers est une attestation de l’autorité constatant que les personnes mentionnées sur le document sont les seuls héritiers du de cujus et peuvent disposer de ses biens. Il n’a qu’un caractère provisoire en ce sens qu’il ne fait qu’attester une situation de fait, à savoir que la vocation héréditaire des héritiers institués n’a pas été contestée, sans que l’autorité n’ait procédé au préalable à une analyse de la situation de droit matériel. Dès lors, il ne constitue pas une décision définitive relative à la qualité d’héritier qui demeure conditionnelle tant qu’il existe une possibilité d’ouvrir une action successorale (action en annulation, en pétition d’hérédité, en réduction, en constatation d’inexistence ou de nullité de testament) (Hubert-Froidevaux, op. cit., n. 1 ad art. 559 CC ; Steinauer, op. cit., n. 901 p. 482).

e) Selon l’art. 110 ch. 1 CO, le tiers qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu’à due concurrence, aux droits de ce dernier, lorsqu’il dégrève une chose mise en gage pour la dette d’autrui et qu’il possède sur cette chose un droit de propriété ou un autre droit réel.

Est un tiers la personne qui n’est impliquée en aucune qualité dans l’obligation, à savoir qui n’est à aucun titre débitrice personnelle du créancier. Ne sont donc pas des tiers le codébiteur ou la caution (Tevini, in Thévenoz/Werro (éd.), Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd., 2012, n. 2 ad art. 110 CO). Les parties ne peuvent pas créer, par convention, un droit de subrogation légale (ibidem, n. 8 ad art. 110 CO).

f) En l’espèce, le recourant fait valoir qu’il aurait deux qualifications, celle de légataire d’un usufruit portant sur la totalité de l’immeuble et celle d’héritier pour une demie des avoirs fongibles. Il méconnaît que la qualité d’héritier porte par définition sur l’ensemble de la succession et que l’octroi d’un legs préciputaire ou l’attribution d’un bien ou d’un droit à titre de règle de partage ne supprime pas cette qualité, conformément aux principes exposés ci-dessus.

Le pacte successoral du 8 novembre 2010 institue comme héritiers le recourant, l’intimée et sa sœur. Il prévoit un legs, hors part, - ce qui tend à démontrer l’existence d’un legs préciputaire, le point de savoir s’il s’agit d’un legs préciputaire ou d’une règle de partage n’étant cependant pas ici décisif - des immeubles à ses filles, un usufruit étant légué au recourant sur l’immeuble de [...].

C’est à juste titre que le certificat d’héritiers mentionne comme héritiers le recourant, l’intimée et K.________, qui forment une communauté héréditaire, communauté qui est débitrice du legs en faveur des filles de feue B.D.________ portant sur les immeubles et du legs en faveur du recourant portant sur le droit d’usufruit sur l’immeuble de [...]. L’extrait du registre foncier mentionne d’ailleurs que cet immeuble est la propriété commune de la communauté héréditaire formée du recourant, de l’intimée et de K.________. Il en résulte que, tant que le partage n’est pas intervenu et que les legs n’ont pas été délivrés, les trois intéressés sont toujours titulaires des créances, des dettes et des gages relatifs à l’immeuble indivis de [...]. La convention avec la banque, signée par le recourant, indique d’ailleurs clairement que A.D.________, H.________ et K.________ sont devenus codébiteurs du prêt hypothécaire et copropriétaires de l’immeuble parcelle no 605 de [...] remis en gage.

Il résulte de ce qui précède que le recourant ne saurait se prévaloir de la subrogation légale de l’art. 110 ch. 1 CO, le codébiteur n’étant pas un tiers au sens de cette disposition, comme exposé ci-dessus (consid. IIe).

Par ailleurs, dans la mesure où, ayant payé par hypothèse audelà de sa part, le recourant disposerait d’une créance récursoire – le cas échéant fondée sur les règles sur la gestion d’affaires (art. 419 ss CO) –, dès lors que la dette a été réglée sans l’accord des autres cohéritiers (cf. Steinauer, op. cit., n. 1213a p. 621), celle-ci devrait se régler dans le cadre du partage, comme exposé ci-dessus (consid. IIb). L’existence et le sort d’une telle créance est à ce stade complètement incertain.

L’intimée a ainsi rendu suffisamment vraisemblable que la créance causale est éteinte et que le recourant n’a pas été subrogé dans les droits de la banque, respectivement qu’une éventuelle créance récursoire ne pourrait se régler que dans le cadre du partage, de sorte que la cédule ne constitue pas un titre de mainlevée provisoire suffisant.

g) Par surabondance, on relève que la créance cédulaire n’a pas été dénoncée au remboursement dans le délai de six mois prévu par dite cédule.

En effet, par lettre du 27 janvier 2016, se prévalant de la subrogation dans les droits de T.________ AG, le recourant a fixé à l’intimée et à sa sœur un délai au 10 février 2016 pour régler un premier acompte de 200'000 francs. Dans sa lettre du 30 juin 2016, il leur a indiqué que leur silence le contraindrait à engager des poursuites en réalisation de gage immobilier. Ces lettres ne valent pas dénonciation de la créance cédulaire, qui n’est en tout état de cause pas exigible.

De même, c’est en vain que le recourant se prévaut du fait que le prêt a été dénoncé, comme cela résulte du préambule de la convention des 18 et 25 janvier 2016. Cette dénonciation ne concerne en effet que la créance causale et non la créance cédulaire.

III. En conclusion, le recours, manifestement infondé (art. 322 al. 1 CPC), doit être rejeté et le prononcé confirmé.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr., doivent être mis à la charge du recourant (art. 106 al. 1 CPC).